Cour d'appel, 28 septembre 2023. 22/08482

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-2 ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/590 Rôle N° RG 22/08482 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJRZK [T] [D] C/ [E] [Y] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Sébastien BADIE Me Alice CATALA Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de Nice en date du 19 mai 2022 enregistrée au répertoire général sous le n° 22/00669. APPELANT Monsieur [T] [D] né le 05 août 1962 à M'SAKEN (Tunisie), demeurant [Adresse 1] représenté par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assisté de Me Yann DIODORO, avocat au barreau de NICE, plaidant INTIME Monsieur [E] [Y] né le 09 octobre 1986 à [Localité 2] (Algérie), demeurant [Adresse 1] représenté par Me Alice CATALA, avocat au barreau de NICE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 27 juin 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme GINOUX, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Gilles PACAUD, Président Mme Angélique NETO, Conseillère Madame Myriam GINOUX, Conseillère rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2023, Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOS'' DU LITIGE Par acte sous seing privé en date du 24 novembre 2018, M. [T] [D] a donné à bail à monsieur [E] [Y] des locaux commerciaux sis à [Localité 3](06), [Adresse 1], pour l'exercice d'une activité de snack, salon de thé, pâtisserie et toutes activités autorisées par la copropriété, pour une durée de 9 ans, moyennant un loyer mensuel de 600 € outre 200 € de provisions sur charges. Le 7 juin 2021, un commandement de payer visant la clause résolutoire était signifié à M.[E] [Y], à hauteur d'une somme de 11 012 €. Par acte en date du 23 août 2021, M. [T] [D] a fait assigner en référé M.[E] [Y] aux fins d'entendre constater l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail, la résiliation du contrat de bail, l'expulsion du locataire et sa condamnation à lui payer la somme de 11 012 €, 1 764 € au titre des loyers et charges de juin et juillet 2021, une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer et charges commençant à courir à compter du mois d'août 2021 jusqu'à libération effective des lieux, 2 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens y compris le coût du commandement de payer. Par ordonnance contradictoire du 19 mai 2022, ce magistrat a : - dit n'y avoir lieu à référé, - renvoyé les parties à se pourvoir devant le juge du fond, - condamné M. [T] [D] à payer à M. [E] [Y] la somme de 1 200 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens. Le premier juge a considéré que les demandes de M. [T] [D] se heurtaient à plusieurs contestations sérieuses, la première tenant au décompte des sommes réclamées, global et imprécis ; la seconde tenant aux justificatifs de paiement produits par le locataire, à savoir des virements au profit du bailleur portant sur des sommes n'ayant pas été créditées, et notamment une somme de 3 200 € virée le 26 mai 2021. Par déclaration reçue le 13 juin 2022, M. [T] [D] a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises. Dans ses dernières conclusions transmises le 21 juillet 2022, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits et de la procédure et des moyens des parties, M. [T] [D] demande à la cour qu'elle : - réforme l'ordonnance entreprise, - constate que M.[E] [Y] n'a jamais procédé à son immatriculation au RCS de NICE, - en conséquence, constate l'acquisition de la clause résolutoire, - prononce la résiliation judiciaire du bail commercial du 24 novembre 2018, - ordonne l'expulsion de M.[E] [Y] et de tous occupants de son chef, - ordonne l'enlèvement des meubles aux frais et risques du locataire qui disposera d'un mois pour les retirer à compter de la sommation qui sera délivrée par l'huissier chargé de l'exécution, - assortisse l'obligation de quitter les lieux d'une astreinte de 100 euros par jour de retard, à compter du prononcé de la décision jusqu'à complète libération de slieux, par remise des clés, - condamne M.[E] [Y] à lui payer, à titre provisionnel la somme de 15 088€ au titre des loyers, provision pour charges et frais dus au 5 juillet 2022 outre la somme de 4 900 € au titre du pas de porte, - condamne M.[E] [Y] à lui payer une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer et charges commençant à courir à compter du mois d'août 2021, jusqu'à libération effective des lieux, ' à titre subsidiaire, - réforme l'ordonnance entreprise, - constate l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 7 août 2021, - prononce la résiliation judiciaire du contrat de bail, - ordonne l'expulsion de M.[E] [Y] et de tous occupants de son chef, - ordonne l'enlèvement des meubles aux frais et risques du locataire qui disposera d'un mois pour les retirer à compter de la sommation qui sera délivrée par l'huissier chargé de l'exécution, - assortisse l'obligation de quitter les lieux d'une astreinte de 100 euros par jourde retard, à compter du prononcé de la décision jusqu'à complète libération de slieux, par remise des clés, - condamne M.[E] [Y] à lui payer, à titre provisionnel la somme de 15 088€ au titre des loyers, provision pour charges et frais dus au 5 juillet 2022 outre la somme de 4 900 € au titre du pas de porte, - condamne M.[E] [Y] à lui payer une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer et charges commençant à courir à compter du mois d'août 2021, jusqu'à libération effective des lieux, en bon état d'entretien, ' en tout état de cause, - condamne M.[E] [Y] aux entiers dépens comprenant le coût du commandement de payer, - condamne M.[E] [Y] à lui payer la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile . L'appelant soutient que le locataire en qualité de personne physique ne s'est jamais immatriculé au RCS de Nice de sorte que de ce seul chef, le bail commercial doit être résilié. Que, d'autre part, il est redevable d'un arriéré de loyer de 15 088 € au 5 juillet 2022, outre 4 900 € correspondant à un pas de porte de sorte que l'acquisition de la clause résolutoire est acquise et que l'expulsion du locataire doit être ordonnée. Dans ses dernières conclusions transmises le 9 juin 2023, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits et de la procédure et des moyens des parties, M.[E] [Y] demande à la cour qu'elle : - confirme l'ordonnance entreprise, - déboute M. [T] [D] de toutes ses demandes, - le condamne à lui payer une somme de 10 000 € à titre de dommages-intérêts, ' à titre subsidiaire, - lui octroie un délai de deux ans pour la mise en conformité de M.[E] [Y] avec le bail commercial, ' en tout état de cause, - condamne M. [T] [D] à lui payer une somme de 5 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens. S'agissant de l'acquisition de la clause résolutoire tenant au défaut d'immatriculation, l'intimé relève que cette demande est soulevée pour la première fois en cause d'appel. Par ailleurs, il rappelle les dispositions de l'article 145-41 du code de commerce aux termes desquelles, 'toute clause insérée dans le bail, prévoyant la résiliation d eplein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement resté infructeux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.' Il fait valoir que le bail liant les parties ne prévoit pas que le défaut d'immatriculation au RCS constitue un cause de résiliation du dit bail, et qu'aucun commandement ne lui a été signifié, de sorte que la clause résolutoire ne peut être invoquée. A toutes fins utiles, il indique qu'un preneur non commerçant peut bénéficier du statut des baux commerciaux au moyen d'une extension volontaire de ce statut ce qu'a notamment jugé la cour d'appel de PARIS dans un arrêt du 27 juin 2007, et qu'il n'est pas contestable que les parties et donc le bailleur ont signé ce bail commercial, sachant que M.[E] [Y] n'était pas commerçant. S'agissant de l'acquisition de la clause résolutoire tenant au défaut de paiement de loyers, il soutient l'existence de plusieurs contestations sérieuses qui justifient la confirmation de l'ordonnance entreprise. Le commandement de payer du 7 juin 2021 est imprécis, commençant par indiquer une dette de 10 540 €, au 5 septembre 2020, sans la détailler aucunement, empêchant le locataire de comprendre et déterminer de quelle somme il est réellement débiteur afin d'exécuter ce commandement. Il en résulte que le commandement est nul ce qui constitue une contestation sérieuse. Le quantum des sommes dues n'est pas exact, un indice d'indexation du loyer ayant été appliqué à hauteur de 5 % alors que le bail ne précise en aucune façon cet indice ; qu'il en résulte un trop appelé de 1 464 € sur les périodes 2020 et 2021; que le fait de viser une révision non applicable rend le commandement de payer nul, ce qui constitue une nouvelle contestation. Ce quantum, de surcroît, ne tient pas compte de l'ensemble des sommes acquittées par M.[E] [Y]sur la période 2020 à 2021; qu'il résulte des justificatifs qu'il verse que sur la période du 1er janvier 2020 au mois de mai 2021, il a payé une somme de 14 958 € sur les 13 600 € dus ( 17 mois x 800€ par mois) et qu'en conséquence, il n'était plus redevable d'aucune somme à la date de délivrance du commandement, ce qui constitue à l'évidence, une troisième contestation sérieuse. Il fait valoir que depuis le début du bail, il s'acquitte d'une somme de 200 € par mois à titre de provisions sur charges mais n'a jamais reçu le moindre justificatif du montant des charges qui lui a été imputé et qu'il conteste, en conséquence. Enfin, il relève que le dernier décompte versé aux débats, qui est un avis d'échéance de loyer a été produit le 28 avril 2023, pour un loyer à devoir du mois de juin 2023, ce qui caractérise le manque de sérieux du bailleur ; que cet avis fait état d'un loyer de 973 €, alors que le loyer prévu au bail est de 800 €, provision sur charges comprise, et qu'aucune indexation ne saurait s'appliquer en l'absence d'indice prévu au bail, et fait apparaître un arriéré global de 30 506 € sans préciser la ventilation des sommes dues et les réglements acquittés par le preneur. Enfin, il relève que la période protégée au titre de la crise sanitaire liée à la pandémie COVID 19 s'étend du 12 mars au 11 septembre 2020, et que les loyers dus pour cette période ne peuvent faire l'objet d'un commandement de payer visant la clause résolutoire, la résiliation étant exclue pour cette période précisèment. Qu'en conséquence, les loyers visés au commandement du 7 juin 2021 correspondant à cette période doivent être exclus du commandement de payer qui est donc nul, pour cette nouvelle raison. Il fait valoir l'application des dispositions de l'article 1722 du code civil pour destruction juridique des locaux loués à bail pendant la période du premier confinement ce qui fait obstacle à l'a ction du bailleur pour défaut de paiement des loyers. A titre subsidiaire, il précise qu'il n'a cessé d'accomplir des efforts afin de réduire sa dette locative, alors qu'il a du faire face à la fermeture de son commerce pendant plusieurs mois, au cours des confinements ; qu'il est donc bien fondé à solliciter l'octroi d'un délai de deux ans pour s'acquitter des sommes qui seraient dues et s'immatriculer au RCS de NICE, ce délai suspendant les effets de la clause résolutoire. Reconventionnellement, il estime que l'appel mené par M. [T] [D] est abusif en ce qu'il poursuit une demande de résiliation pour défaut d'immatriculation, non évoquée en première instance et non visée au bail liant les parties, son appel de ce chef ne pouvant qu'être voué à l'échec et uniquement motivé par la volonté de nuire à son locataire ; que sa demande de condamnation de M.[E] [Y] à lui verser des dommages-intérêts est donc particulièrement bien fondée. La procédure a été clôturée le 13 juin 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'acquisition de la clause résolutoire tenant au défaut d'immatriculation au RCS  En application des dispositions de l'article 145 du code de commerce : toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d'une demande présentée dans lesformes et conditionsprévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. Pour la première fois en cause d'appel, Monsieur [D] soulève ce nouveau moyen visant aux mêmes fins que celui formé devant le premier juge, à savoir l'acquisition de la clause résolutoire et la résiliation du bail. En l'espèce, le bail commercial liant les parties ne comprend aucune clause résolutoire relative à l'obligation d'immatriculation du preneur au registre du commerce et des sociétés. Aucun commandement visant cette infraction alléguée, n'a été délivré à M.[E] [Y]. Il s'ensuit qu'à défaut d'avoir délivré un commandement de payer, visant une infraction expressément prévue au bail, il n'y a pas lieu à référé du chef de cette demande. Sur l'acquisition de la clause résolutoire tenant au défaut de paiement des loyers : Aux termes de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence, peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite : dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire . En l'espèce, au commandement de payer délivré le 7 juin 2021 pour un montant global de loyers et charges impayés à hauteur de 11 012 €, est joint un décompte qui fait apparaître en première ligne, une somme de 10 540 € au débit de M.[E] [Y], à la date du 5 septembre 2020. Pas plus en première instance qu'en cause d'appel, le bailleur ne fournit la moindre explication, ou précision, quant à la consistance de sa dette, la ventilation de cette somme globale, laquelle ne permet pas d'apprécier le bien fondé du commandement et ne permet pas au locataire de déterminer à concurrence de quelle somme précise il doit l'exécuter ou le contester. De plus, il ressort des relevés de compte bancaire produits par M. [E] [Y] que sur la période de janvier 2020 à mai 2021, période visée par le commandement, ce dernier a payé à son bailleur, par virements et chèques, la somme totale de 14 958 €, paiements que M. [T] [D] ne conteste pas dans ses conclusions, avoir reçus, et qui cependant n'apparaissent pas tous au crédit du décompte annexé, seule une somme de 6458 € y étant portée. En conséquence, la demande de M. [T] [D] se heurte à des contestations sérieuses, et il ne peut y avoir lieu à référé du chef de l'acquisition de la clause résolutoire et de la résiliation du bail. Sur la provision au titre des loyers et charges impayés : M. [T] [D] sollicite la condamnation de M.[E] [Y] à lui payer, à titre provisionnel, la somme de 15 088 €, à valoir sur les loyers, charges et frais dûs au 5 juillet 2022. Le loyer initial s'élevait à 600 € outre 200 € de provisions sur charges. Le décompte fondant cette demande fait état de loyers dus pour l'année 2020 à raison de 630 € mensuels outre 210 € de provision sur charges ; 662 € mensuels pour l'année 2021, outre 220 € de provision sur charges, et 695 € de loyers mensuels pour 2022 et 231 € de provisions mensuelles sur charges. Il ressort de l'application combinée de la clause 3 du bail et des conditions particulières prévues à celui-ci que le loyer sera révisé ' aux périodes triennales, à la date anniversaire du bail par indexation automatique. ' Sous la ligne 'indice de base', aucun chiffre n'est inscrit de sorte qu'aucune disposition contractuelle justifie l'application d'une clause d'indexation. En conséquence, sur toute la période visée, soit du 5 janvier 2020 au 5 juillet 2022 compris, il était du, de manière incontestable, par le preneur la somme totale de: 600 € x 31 mois = 18 600 €, au titre des loyers. S'agissant de la provision sur charges réclamée, le bailleur ne conteste pas n'avoir jamais communiqué à son locataire, malgré sa demande, les justificatifs des charges qu'il lui impute. A défaut de production de ce justificatif, il n'est donc pas établi d'obligation incontestable relativement au paiement des provisions sur charges, réclamées. Pour la période considérée, M. [T] [D] justifie s'être acquitté de la somme totale de 14 958 € au 5 mai 2021, outre un virement de 2 400 € au 19 juillet 2021 ( confère pièce 1 de l'appelant), soit au total la somme de 17 358 €. Il reste donc dû au bailleur, au titre des loyers mensuels et hors charges, sur la période visée dans sa demande, la somme de 1242 €, à laquelle M.[E] [Y] sera condamné à titre provisionnel. S'agissant de la provision de 4 900 € sollicitée au titre du 'pas de porte' , M. [T] [D] verse une reconnaissance de dette de M.[E] [Y] établie le 24 novembre 2018, date de la signature du contrat de bail, aux termes de laquelle il reconnait devoir à son bailleur, la somme de 1 600 € pour les loyers d'octobre et novembre 2018, 2 100 € à raison de la participation au loyer du local n° 2 et 300 € 'd'EDF' au titre du local n° 2, soit une somme totale de 4 000 €. Aucune explication n'est donnée par les parties quant à ce document et à la provision sollicitée, qui en tout état de cause ne correspond pas à la somme portée, et ne peut constituer une dette non sérieusement contestable. Sur les délais : M.[E] [Y] ne produit aucune pièce susceptible d'informer la cour sur ses revenus, ses charges, et ses capacités à s'acquitter de cette provision, somme toute modique. En conséquence, il n'y a pas lieu à accorder les délais sollicités. Sur la demande de dommages-intérêts : L'article 1240 du code civil dispose que « tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.  L'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts, sur le fondement de ces textes, que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol, tous éléments non rapportés en l'espèce. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile L'ordonnance entreprise doit être confirmée en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. M. [T] [D] qui succombe au principal doit être condamné aux dépens d'appel. M. [E] [Y] a exposé des frais de défense complémentaires en cause d'appel ; il convient de faire application de l'article 700 du code de procédure civile à son profit à hauteur de 1 500 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande d'acquisition de la clause résolutoire tenant au défaut d'immatriculation eu registre du commerce et des sociétés, Condamne M. [E] [Y] à payer à M. [T] [D], provisionnellement, la somme de 1 242 € au titre des loyers dus au 5 juillet 2022, hors charges et frais, Déboute M. [T] [D] de sa demande de provision au titre du 'pas de porte', Déboute M. [E] [Y] de sa demande de délais, Déboute M. [E] [Y] de sa demande de dommages-intérêts, Condamne M. [T] [D] aux dépens d'appel, Condamne M.[T] [D] à verser à M.[E] [Y] une indemnité de 1 500 euros au titre des frais irérpétibles d'appel. la greffière le président