Cour d'appel, 08 février 2012. 11/03188

RG N° 11/03188 N° Minute : Notifié le : Grosse délivrée le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU MERCREDI 08 FÉVRIER 2012 Appel d'une décision (N° RG 07/02025) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON en date du 10 juillet 2008 suivant déclaration d'appel du 29 Juin 2011 APPELANT : Maître [E] [V] ès-qualités de liquidateur de la SA QUALIGRAM [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par la SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC (avoués à la Cour) Représenté par Me MAUGEY-MOTTE (avocat au barreau de LYON) INTIMES : Monsieur [N] [J] [Adresse 8] [Adresse 3] [Localité 6] Représenté par Me Géraldine ROUX substituée par Me DELPOUX (avocats au barreau de LYON) AGS CGEA DE CHALON SUR SAONEprise en la personne de son représentant légal en exercice demeurant en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Adresse 7] [Localité 5] Représenté par Me DESSEIGNE (avocat au barreau de LYON) COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Daniel DELPEUCH, Président de Chambre, Madame Hélène COMBES, Conseiller, Madame Dominique JACOB, Conseiller, Assistés lors des débats de Melle Sophie ROCHARD, Greffier. DÉBATS : A l'audience publique du 11 Janvier 2012, Les parties ont été entendues en leurs conclusions et plaidoirie(s). Puis l'affaire a été mise en délibéré au 08 Février 2012. L'arrêt a été rendu le 08 Février 2012. RG 11/ 3188 DJ EXPOSE DU LITIGE La SA QUALIGRAM était une société de développement, d'édition et de commercialisation de logiciels destinés au marché de la qualité, de l'organisation, du 'business process management' et de la gestion de projet. [N] [J], fondateur et créateur de la méthode QUALIGRAM, était président directeur général de la société depuis 1999 et dirigeait également les filiales canadienne et espagnole. La société ayant connu des difficultés financières a conclu, en juin 2005, une convention d'assistance avec l'Eurl MB Conseils, représentée par son gérant, [I] [Y]. Elle a été placée en redressement judiciaire le 28 juillet 2005. Le 22 décembre 2005, l'assemblée générale des associés a approuvé la nomination de [I] [Y] aux fonctions de directeur général adjoint. Suite à l'entrée d'un nouvel actionnaire dans le capital social, la société a bénéficié d'un plan de redressement par continuation, le 27 juillet 2006. Par délibération du 19 septembre 2006, le conseil d'administration de la société a : - fixé le nombre d'administrateurs à cinq, coopté trois nouveaux administrateurs et reporté au prochain conseil la démission d'un administrateur ; - constaté la démission de [N] [J] de la présidence du conseil d'administration, intervenue en cours de séance, et nommé en remplacement [I] [Y] président du conseil d'administration et directeur général ; - décidé qu'en sa qualité d'ancien dirigeant, [N] [J] bénéficierait à compter du 19 septembre 2006, avec effet rétroactif au 1er juillet 2006, d'un contrat de travail de directeur commercial. Un contrat de travail écrit, daté du 19 septembre 2006, au poste de directeur commercial a été préparé mais n'a pas recueilli l'approbation de [N] [J] et n'a été signé par aucune des parties. Le 30 novembre 2006 l'assemblée générale des actionnaires a entériné la démission, en date du 19 septembre 2006, de [N] [J] en sa qualité de président du conseil d'administration et sa démission du poste d'administrateur à compter du 22 septembre 2006. Par courrier électronique du 8 décembre 2006 [I] [Y] a confirmé à [N] [J] qu'il devenait chargé de mission auprès du PDG et n'était plus directeur commercial. Par lettre recommandée du 21 décembre 2006 il lui a reproché d'agir en permanence selon ses humeurs, sans rendre compte et en imposant ses volontés, et l'a mis à pied à titre conservatoire. Le 6 avril 2007 [N] [J] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 17 avril 2007, reporté au 20 avril, puis a été licencié par lettre datée du 6 avril, expédiée le 27 avril et reçue le 30 avril 2007, pour motif économique. Le 6 juin 2007, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon. Les débats se sont tenus à l'audience du 17 janvier 2008. La SA QUALIGRAM a été placée en liquidation judiciaire le 19 février 2008 et Maître [V] désigné en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 10 juillet 2008, la juridiction prud'homale : - a requalifié le licenciement pour motif économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et a condamné la SA QUALIGRAM à payer à [N] [J]: - 63.200 euros à titre de dommages et intérêts, - 5.170 euros au titre du non respect de la procédure de licenciement, - a dit le harcèlement prouvé et a condamné la SA QUALIGRAM à payer 63.200 euros à titre de dommages et intérêts, - a dit que les éléments de salaire restant dus à [N] [J] étaient de : - 510 euros pour non respect de l'avantage en nature, - 51 euros de congés payés afférents, - 3.417 euros au titre des congés payés restant dus, - a débouté [N] [J] de ses demandes de prime bonus annuel et de dommages et intérêts au titre de l'article R 516-45 du code du travail, - a condamné la société à verser à [N] [J] 1.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La cour d'appel de Lyon, par arrêt du 4 septembre 2009 : - a confirmé le jugement en ce qu'il a débouté [N] [J] de ses demandes de prime bonus annuel et de dommages et intérêts au titre de l'article R 516-45 du code du travail et la SA QUALIGRAM de ses demandes reconventionnelles, - et, l'infirmant pour le surplus, a dit que le contrat de travail conclu le 20 septembre 2006 entre la SA QUALIGRAM et son administrateur, [N] [J], était nul en application de l'article L 225-4 du code de commerce, a débouté [N] [J] de ses demandes, mis l'AGS et le CGEA de Chalon sur Saône hors de cause et rejeté les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 4 mai 2011, la cour de cassation a cassé et annulé la décision de la cour de Lyon et renvoyé la cause et les parties devant la présente cour. Maître [V], liquidateur de la SA QUALIGRAM, soutient, à titre principal, que le contrat de travail de directeur commercial revendiqué par [N] [J] est nul dès lors que, lorsqu'il a été proposé, celui-ci était toujours administrateur de la société, et qu'en tout état de cause, en sa qualité de fondateur et de créateur de la société, il n'était lié à la société par aucun contrat de travail caractérisé par un lien de subordination ; que par conséquent le litige ne relève pas de la juridiction prud'homale et que le demandeur devra se pourvoir devant le Tribunal de commerce de Lyon. Subsidiairement, il demande : - la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté [N] [J] de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de l'article R 516-45 du code du travail et de sa demande de bonus, et a évalué la créance au titre de l'avantage en nature à 510 euros outre congés payés afférents, - son infirmation pour le surplus et en conséquence : - de dire que le licenciement pour motif économique de [N] [J] est justifié et régulier, et de rejeter les demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect de la procédure de licenciement, - de constater que la société ne s'est rendue coupable d'aucun acte de harcèlement moral, et de rejeter la demande de dommages et intérêts, - de dire que [N] [J] s'est livré à des faits de concurrence déloyale au préjudice de la société et de le condamner à lui verser la somme de 234.281,37 euros à titre de dommages et intérêts à valoir sur son préjudice, - de condamner [N] [J] à restituer le matériel informatique appartenant à la SA QUALIGRAM, sous astreinte de 100 euros par jour et à payer 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Le liquidateur soutient, à titre principal, que : - [N] [J] n'établit pas la réalité d'un contrat de travail conclu après la cessation de ses fonctions d'administrateur le 22 septembre 2006, - il lui a été proposé, par courrier du 8 décembre 2006, une mission auprès du président directeur général qu'il n'a pas acceptée, considérant qu'il s'agissait non d'un contrat de travail mais d'une rétrogradation irrégulière, - il n'a jamais envisagé de se soumettre à un lien de subordination et a continué de se comporter en dirigeant, notamment en régularisant, malgré le redressement judiciaire, un contrat de distribution exclusive avec la société IKESOL, portant sur 17 pays. Subsidiairement, le liquidateur fait état des difficultés économiques, attestées par les éléments comptables, à l'origine du licenciement de [N] [J] et de l'impossibilité de procéder à son reclassement, la société ne comportant pas d'autre poste de sa catégorie et ne disposant pas de poste de catégorie inférieure disponible. Il conteste les faits de harcèlement moral et affirme que [N] [J] n'a pas été rétrogradé, ni isolé dans des locaux vides mais a été mis à pied après le déménagement, à l'issue d'une scène de violence où il a injurié les salariés. Il soutient, sur la concurrence déloyale, que [N] [J] s'est livré à un véritable pillage de la société, qu'il a cédé la marque à la société canadienne pour un dollar canadien, qu'il a détourné en Espagne la clientèle de la SA QUALIGRAM et que le préjudice correspondant aux ventes sans licence s'élève à la somme de 234.281,37 euros. [N] [J] demande à la cour de : - déclarer irrecevable l'exception d'incompétence soulevée pour la première fois en cause d'appel, - dire valable le contrat de travail conclu avec la SA QUALIGRAM à effet du 20 septembre 2006, - dire qu'il ressort de la commune intention des parties qu'elles sont convenues d'un nouveau contrat de travail verbal après la cessation des fonctions d'administrateur, - dire qu'il a exécuté son contrat de travail sous la subordination hiérarchique de l'employeur, - confirmer le jugement sur les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour harcèlement et pour irrespect de la procédure, - de fixer au passif de la liquidation judiciaire les créances supplémentaires de : - 924 euros pour non respect de l'avantage en nature, - 92,40 euros de congés payés afférents, - 3.833,33 euros au titre des congés payés restants dus, - 20.000 euros au titre du bonus, - de dire la décision opposable au CGEA et de condamner celui-ci à garantir les créances salariales, - de condamner le CGEA à lui payer 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non exécution abusive du jugement assorti de l'exécution provisoire, - de condamner solidairement Maître [V] es qualité et le CGEA à lui payer 8.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il soutient que : - le contrat de travail a pris effet le jour même de sa démission des fonctions d'administrateur, le 20 septembre 2006, et en veut pour preuve le bulletin de salaire de septembre 2006, les termes mêmes de la lettre de licenciement, le certificat de travail et l'attestation Assedic, - les parties ont ensuite manifesté leur commune intention de convenir d'un nouveau contrat de travail tacite et il a accompli un travail effectif (cf ses rapports commerciaux et nombreux mails, aveu judiciaire, lors des deux instances de référé, de l'existence du contrat de travail). Il conteste le motif économique du licenciement faisant valoir qu'il n'est pas justifié de difficultés financières au moment du licenciement et que la société a procédé à l'embauche de deux cadres fin juillet 2007. Il relève l'absence de toute offre de reclassement. Il affirme que M. [Y] a cherché par tous moyens à l'évincer de la société en usant de pressions intolérables, le poussant à la démission, le rétrogradant, lui enjoignant de rester seul dans les anciens locaux vides et sans aucun moyen de travail, ni véhicule de fonction, le mettant à pied, à titre conservatoire, pendant quatre mois sans justification, le convoquant à un entretien préalable à [Localité 9] alors qu'il effectuait son travail au siège social à [Localité 4], ne lui versant pas le salaire de mars 2007 pour 'faire bouger les choses' le contraignant à saisir à deux reprises la juridiction prud'homale en référé. Il explique qu'il n'a pu faire face à cette mise à l'écart qu'en prenant des antidépresseurs. Il soutient avoir restitué le matériel informatique de la société. Il indique qu'il n'a contracté aucune obligation de non concurrence et, subsidiairement, que la société ne justifie pas d'actes de non concurrence ni d'un préjudice. L'AGS-CGEA de Chalon sur Saône forme appel incident, demande à la cour de se déclarer incompétente et de renvoyer [N] [J] à se pourvoir devant le Tribunal de Commerce de Lyon. Subsidiairement elle sollicite le rejet de l'ensemble des demandes formées par [N] [J]. Dans l'hypothèse d'une réformation du jugement, elle demande la condamnation de [N] [J] à lui rembourser les sommes avancées au titre de l'exécution provisoire, soit 46.530 euros. Elle rappelle les conditions et limites de sa garantie. MOTIFS DE LA DÉCISION Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, la Cour se réfère à la décision attaquée et aux écritures déposées et soutenues oralement et sans modification à l'audience. [N] [J] fonde ses demandes sur le contrat de travail qu'il affirme avoir conclu avec la société. La discussion relative à l'existence d'un contrat de travail ne constitue pas, comme il le soutient, une exception d'incompétence, mais bien le fond du litige sur lequel les parties se sont régulièrement expliquées. Les parties conviennent qu'en application des dispositions de l'article L 225-44 du code de commerce, il n'est pas possible pour un administrateur en fonction d'exercer un travail salarié au profit de la société, et qu'un tel contrat est nul, de nullité absolue. [N] [J] verse aux débats un contrat de travail à durée indéterminée par lequel la société lui confie les fonctions de directeur commercial à compter du 19 septembre 2006. Ce contrat n'est pas signé. Quand bien même il aurait reçu un début d'exécution, comme le soutient l'intimé, sa validité est soumise au respect par le salarié de l'obligation ci-dessus rappelée, de ne pas être administrateur de la société. Or [N] [J] a adressé aux administrateurs de la SA QUALIGRAM une lettre de démission de son poste d'administrateur, datée du 22 septembre 2006, et ainsi rédigée: 'Comme nous l'avions évoqué lors de l'assemblée générale du 19 septembre et afin d'assurer la parité demandée par les nouveaux associés majoritaires, je démissionne à compter de ce jour de mon poste d'administrateur de la SA QUALIGRAM'. L'assemblée générale des actionnaires a, le 30 novembre 2006, entériné cette démission à compter du 22 septembre 2006. La copie de la lettre du 20 septembre 2006 que [N] [J] soutient avoir adressée à [I] [Y], PDG, en ces termes : 'Je vous confirme ma démission du poste d'administrateur à compter de ce jour', n'a pas date certaine et ne peut être retenue. Postérieurement au 22 septembre 2006, date de la cessation de la cause de nullité de ce contrat, [N] [J] n'a pas régularisé, par sa signature, le contrat de travail. [I] [Y], par courrier électronique du 8 décembre 2006, lui a confirmé que, 'en attente de (leur) rencontre', il devenait 'chargé de mission' auprès de lui. L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté officiellement exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, y compris sous la forme d'un contrat de travail écrit ou de bulletins de paye, mais des conditions dans lesquelles a été exercée l'activité du prétendu salarié. Les courriers électroniques versés aux débats par [N] [J] pour établir la réalité du travail fourni, montrent les échanges qu'il a eus, sur la période d'octobre à décembre 2006, avec [P] [R], attaché commercial, et avec différentes personnes de la SA QUALIGRAM, à propos de réunions commerciales qu'il a organisées. Ces courriers montrent également qu'il était destinataire des rapports commerciaux mais n'établissent nullement l'existence d'un travail effectué sous les directives et la subordination de la société. [N] [J] produit, en pièce 76, une offre commerciale sur laquelle il apparaît comme 'chargé d'affaire'. Cette offre est datée du 4 juillet 2006, à une époque où il était PDG de la société, et est d'ailleurs établie par lui en cette qualité de sorte qu'elle est inopérante. Par ailleurs la délivrance de bulletins de salaire et l'accomplissement de la procédure de licenciement ne sont pas suffisants à caractériser l'existence d'un lien de subordination. Il ne ressort donc pas des documents versés aux débats la preuve que [N] [J] a exercé une activité au profit de la SA QUALIGRAM dans un lien de subordination de sorte qu'en l'absence de contrat de travail, ses demandes de salaires et d'indemnités ne sont pas fondées et doivent être rejetées. L'équité commande de laisser à la charge de chacune des parties les frais exposés pour sa défense. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi, - Infirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de Lyon du 10 juillet 2008, et statuant à nouveau, - Dit que [N] [J] n'est pas lié à la SA QUALIGRAM par un contrat de travail, - en conséquence le déboute de toutes ses demandes, - Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour, - Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - Condamne [N] [J] aux dépens d'appel. Prononcé publiquement ce jour par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties ayant été avisées préalablement dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Delpeuch, Président, et par Mlle Rochard, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier Le Président