Cour d'appel, 13 septembre 2023. 20/01398

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 13 SEPTEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/01398 - N° Portalis DBVK-V-B7E-ORNN Arrêt n° : Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 FEVRIER 2020 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER - N° RG F 18/00507 APPELANTE : S.A.S. NICOLLIN MATERIEL Représentée en la personne de son gérant, domicilié es-qualité au dit siège social [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Christine AUCHE HEDOU de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) substituant Me Charles-André PERRIN de l'ASSOCIATION PERRIN CHARLES ANDRE / CLEMENT STEPHANIE, avocat au barreau de MARSEILLE (plaidant) INTIME : Monsieur [E] [S] [Adresse 4] [Localité 2] Représenté par Me Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 24 Mai 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 JUIN 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère Madame Magali VENET, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * FAITS ET PROCÉDURE Par contrat de travail à durée indéterminée du 2 novembre 2015, M. [E] [S] a été engagé à temps complet par la SAS Nicollin Matériel en qualité de directeur commercial, niveau VIII échelon 3, statut cadre, moyennant une rémunération mensuelle de 4 500 € brut. Par lettre du 11 août 2017, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 24 août 2017. Par lettre du 8 septembre 2017, il lui a notifié un avertissement, contesté en vain par le salarié par écrit du 13 septembre 2017, l'employeur ayant par lettre du 15 septembre 2017 maintenu cette sanction disciplinaire. Par lettre du 6 mars 2018, l'employeur a de nouveau convoqué le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 16 mars 2018 et reporté par lettre du 12 mars 2018 au 19 mars 2018. Par lettre du 22 mars 2018, l'employeur a notifié au salarié son licenciement pour faute grave. Par requête enregistrée le 23 mai 2018, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier. Par jugement du 10 février 2020, le conseil de prud'hommes a - dit et jugé que l'avertissement du 8 septembre 2017 était annulé et que le licenciement de M. [E] [S] reposait sur une cause réelle et sérieuse, - condamné la société Nicollin Matériel à verser à M. [E] [S] les sommes suivantes : * 100 € en réparation du préjudice subi par l'avertissement du 8 septembre 2017, * 2 906,25 € au titre de l'indemnité de licenciement, * 13 500 € au titre de l'indemnité de préavis, * 1 350 € au titre des congés payés y afférents, * 1 000 € sur le fondement d el'article 700 du Code de procédure civile, - ordonné à la société Nicollin Matériel de délivrer à M. [E] [S] les bulletins de paie et une attestation Pôle emploi conformes et de régulariser la situation de M. [E] [S] auprès des organismes sociaux compétents, - débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, - condamné la société Nicollin Matériel aux entiers dépens. Par déclaration enregistrée au RPVA le 9 mars 2020, la SAS Nicollin Matériel a régulièrement interjeté appel de ce jugement. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 5 juin 2020, la SAS Nicollin Matériel demande à la Cour de - réformer le jugement en ce qu'il a estimé que le licenciement de M. [S] ne reposait pas sur une faute grave ; - réformer le jugement en ce qu`il l'a condamnée à verser à M. [S] des sommes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, - ordonner en tant que de besoin, le remboursement des sommes versées par elle au titre de l'exécution provisoire ; - réformer le jugement en ce qu'il a estimé infondé l'avertissement du 8 septembre 2017 et en ce qu'il l'a condamnée à verser des dommages et intérêts à ce titre ; - condamner M. [S] à lui verser une somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - le condamner aux dépens. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 16 juin 2020, M. [E] [S] demande à la Cour, - de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé l'avertissement du 8 septembre 2017 ; - d'infirmer le jugement s'agissant du montant des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la notification de l'avertissement et de condamner la SARL Nicollin Matériel à lui payer la somme de 1.000 € net en réparation du préjudice subi ; - d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - de juger que les dispositions de l'article L. 1235-3 tel que modifié par l'article 2 de l'ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sont contraires aux dispositions de la charte sociale européenne et doivent être écartées de l'ordonnancement juridique ; - d'infirmer le jugement querellé en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamner la SARL Nicollin Matériel à lui verser la somme de 36.000 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SARL Nicollin Matériel à lui verser des sommes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préaviset des congés payés y afférents ; - ordonner à la SARL Nicollin Matériel de * lui délivrer des bulletins de paie ainsi qu'une attestation Pôle Emploi conformes sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; « le Conseil » se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte, * régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; « le Conseil » se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte ; - condamner la SARL Nicollin Matériel à lui verser la somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; - la condamner aux entiers dépens. Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par ordonnance du 24 mai 2023. MOTIFS Sur l'annulation de l'avertissement. L'article L 1331-1 du Code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. L'article L 1333-1 du même Code prévoit qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, l'avertissement notifié le 8 septembre 2017 est rédigé dans les termes suivants : « Objet : avertissement Monsieur, Nous vous avons régulièrement convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement. Lors de cet entretien qui s'est déroulé le 24 août 2017, vous n'avez pas souhaité être assisté. Nous vous avons exposé les motifs de cette convocation. Après délai de ré'exion, nous avons décidé de vous infliger un avertissement qui sera versé à votre dossier, espérant ainsi votre remise en cause et une prise de conscience de la situation. Nous vous rappelons donc que vous avez été engagé par notre entreprise en date du 2 novembre 2015 pour exercer les fonctions de Directeur Commercial sous l'autorité et selon les directives de la Direction Générale. Votre recrutement s'est opéré via un cabinet spécialisé. Le dossier qui nous a été proposé faisait état d'une forte expérience de 25 années dans notre branche d'activités. A cet égard, nous précisons qu'à l'origine nous recherchions un technico-commercial avec une proposition de rémunération inférieure. Nous avons opté pour votre candidature, alors que vos prétentions salariales étaient bien plus importantes, conquis par votre CV, votre expérience professionnelle et votre ambition commerciale déclarée lors de notre première entrevue. Selon les termes de la convention collective applicable, et d'une rémunération fixe annuelle de 54 000€. Votre qualification et votre expérience implique un niveau élevé de responsabilité. En votre qualité de Directeur Commercial, il vous incombe de recenser les appels d'offres à la concurrence, quel que soit le secteur, y répondre sur un plan technique et financier, de prospecter activement sur le terrain les collectivités, les industriels et entreprises de propreté, de développer et fidéliser la Clientèle existante, de faire des propositions techniques et commerciales adaptés, négocier et conclure lesdites propositions, de conseiller la clientèle dans le choix des méthodes d'hygiène les mieux adaptés... plus généralement développer commercialement la TPE NICOLLIN MATERIEL. En octobre 2016, nous vous avons intégré dans la 'xation des budgets puisqu'à travers ceux-ci nous nous engageons auprès de notre Groupe à réaliser des objectifs financiers tels que le Chiffre d'Affaires. A cet égard, et pour l'année 2017, nous avions prévu la réalisation d'un Chiffre d'Affaires externe au Groupe NICOLLIN pour un montant de 460 000€. Vous avez convenu que cet objectif était réalisable. L'établissement des budgets a donc scellé les objectifs fixés pour l'année suivante. Le 23 mai 2017, nous vous avons fait part de nos inquiétudes a travers un courriel de M. [W], représentant légal de l'entreprise. En effet, l'objectif proratisé par mois était loin d'être atteint, vous adoptiez une attitude désinvolte en ne respectant nullement les directives de votre hierarchie. Nous vous avons également alerté sur le fait que vos relations professionnelles avec le reste de votre équipe n'étant pas bonnes, elles nuisaient au bon climat social et au développement de la société NICOLLIN MATERIEL. Pour mémoire, nous constations au 30 avril 2017 un retard dans l'accomplissement des objectifs fixés de près de 40% sans que nous ne puissions tenter d'en comprendre la raison puisque vous ne procédiez nullement au reporting commercial que tout membre des services commerciaux adressé à la direction (cf notamment les dispositions de votre contrat de travail). Ainsi à plusieurs reprises M. [W] vous a demandé de lui adresser, comme tous les collaborateurs rattachés à l'activité commerciale, des comptes rendus d'activités hebdomadaire, ce que vous n'avez fait qu'après un courriel de rappel. ll est regrettable de devoir procéder à ce type de demande par écrit, et après plusieurs rappels oraux, afin d'obtenir vos rapports et alors même que cela est prévu dans votre contrat de travail (article 3). Le 27 mai 2017, vous justifiez la non atteinte des objectifs fixés par: - L'absence de mise à disposition de véhicule de service pour Mme [H] qui a intégré l'équipe commerciale 'n 2016; - Les carences de notre service opérationnel quant aux délais de livraison auprès de la Clientèle, qui engendrent votre inquiétude; - Le non~respect des engagements pris auprès de GEH (Groupe Europe Hygiène), - La non prise en considération de la RFA de GEH dans le CA externe (la RFA(remise de fin d'année) étant le gain entre le prix initial et les prix remises selon les achats que nous réalisons via le groupement); - Une forte activité dans le développement commercial; - La surcharge de travail liée au gain du marché des lycées de l'Hérault qui débute en juin 2017. L'ensemble de ces points justitiaient, selon vous, le défaut de réponse aux dossiers du Conseil Général de l'Hérault, la Mairie de [Localité 7] ainsi que la Mairie de [Localité 6]. Comme nous vous l'avons précisé dans notre réponse du 6 juin 2017, et sans reprendre dans leur totalité les observations que nous vous avons formulé, vos explications ne nous ont pas convaincu, puisqu'elles n'expliquent et justifient nullement l'absence de résultats attendus ou encore le relationnel médiocre entretenu avec les autres membres de l'entreprise. Nous étions au regret de constater que nos visions quant au développement commercial et stratégies de l'entreprise étaient divergentes, et il vous a donc été rappelé que M. [W], en sa qualité de Gérant de la SARL NICOLLIN MATERIEL, était le pilote de cette TPE en devenir, qui, rappelons-le, a beaucoup misé sur votre intégration pour devenir un acteur majeur sur la vente de produits d'entretien, de matériel et des consommables sur notre région. Comme nous vous l'avons rappelé précédemment, nous avons beaucoup investi sur votre intégration d'un point de vue financier, il était donc légitime d'envisager de pouvoir amortir votre rémunération par le gain de nouveaux marchés, ce qui n'est pas le cas. Or, que ce soit en terme de progression du chiffre et de la prospection, ou bien concemant votre attitude et relationnel avec l'ensemble du personnel, nous avons pu constater que malgré nos rappels à l'ordre du printemps 2017, la situation n'avait pas évoluée. Au cours de l'entretien préalable, vous avez reconnu ne pas avoir atteint les objectifs 'xés, tout en précisant que cela vous apparaissait « normal » dans la mesure où il s'agit de votre deuxième année d'activité au sein de notre entreprise. Nous sommes surpris que ce retard dans l'accomplissement de l'objectif fixé conjointement soit subitement considéré comme normal puisque d'une part vous avez activement participé à l'élaboration des grilles de budgets, et d'autre part que lesdits budgets, dès lors qu'ils sont validés, ont vocation à être tenus et respectés. Nous ne sommes pas totalement convaincus par vos explications, et demeurons dans l'attente de vos actions concrètes visant à développer le CA de notre entreprise. Vous avez également ajouté que votre rémunération était amortie avec la remise de fin d'année de GEH, groupement auquel nous avons adhéré en avril 2016. Néanmoins, il convient de rétablir la situation. En premier lieu, la RFA de GEH ne couvre nullement votre rémunération, et ne s'y approche pas du tout. Ensuite, et comme nous vous l'avons précisé auparavant, votre intégration s'est effectuée plus d'un an avant notre adhésion au groupement, de sorte qu'il n'était pas envisagé à l'époque que votre salaire chargé soit couvert par les RFA de GEH. Ensuite, l'adhésion au groupement n'a pas été neutre pour l'entreprise qui a dû, comme vous le savez, 'nancer celle-ci. Aussi, GEH ne peut venir au secours d'un manque de résultats, d'une insuffisance quant à l'atteinte des objectifs fixés ou encore justi'er votre niveau de rémunération. Enfin, nous constatons d'évidents problèmes de communication, tant avec vos homologues sur le terrain que les membres de la Direction de l'entréprise alors que votre lettre de motivation faisait état de la reconnaissance qui vous était conférée d'un point de vue relationnel ainsi que votre savoir être qui vous offrait la capacité de vous adapter à des multiples situations et interlocuteurs. La mésentente avec vos homologues nuit à ce jour au bon fonctionnement et au bon développement de l'entreprise. Sur ce point, vous admettez qu'il règne une mauvaise ambiance avec le reste de l'équipe notamment. Vous dressez le même constat quant aux problèmes relationnels avec la même équipe, estimant là encore cette situation comme « normale» puisque vous estimez avoir bousculé certaines habitudes. Pour notre part, nous n'observons aucun changement drastique des habitudes des collaborateurs de i'entreprise, ou encore au sein de chaque activité de sorte que nous sommes perplexes sur votre bonne compréhension de la situation. Vous devez vous interroger sur votre propre comportement pour comprendre les raisons de tant de problèmes relationnels, éviter les suppositions et résister à l'envie de contre-attaquer. Vous devez, au même titre que tous les collaborateurs de l'entreprise, de l'ouvrier au cadre, maintenir une communication professionnelle et formelle, rester courtois et servir avec loyauté et professionnalisme l'entreprise qui vous emploie. C'est malheureusement ce que nous constatons, nous le déplorons, et, outre l'atteinte des objectifs, ce sur quoi nous vous demandons de vous ressaisir. Pour mémoire, le CA au 31 juillet est de 156 690€ au lieu des 268 331€ attendus, et le CA au 31 août 2017 est de 172 817€ au lieu des 306 666€ attendues, soit un taux de realisation de 56%. Nous espérons vivement que la décision de ne pas procéder à votre licenciement sera l'occasion de vous remettre en question, et ce pour faire prospérer l'entreprise. (...) ». L'employeur reproche au salarié les griefs suivants : - la non-atteinte des objectifs fixés, - la non-remise de comptes rendus d'activités hebdomadaires jusqu'à ce que la remarque lui ait été faite par le gérant, date à compter de laquelle la remise de ces documents a été effective, - la mésentente avec les autres membres de l'équipe. Le grief tiré de la non-atteinte des objectifs fixés ne saurait constituer en soi une cause de sanction disciplinaire. Or, l'employeur a choisi de sanctionner disciplinairement le salarié du fait de la non-atteinte desdits objectifs sans qu'aucune faute disciplinaire ne soit caractérisée. Ce grief doit être écarté. Le grief tiré de la non-remise de comptes-rendus d'activité doit également être écarté dans la mesure où il résulte du courriel du 6 juin 2017 du salarié, produit par l'employeur, que celui-ci a adressé les documents sollicités chaque mois à compter de cette date, de sorte que le fait est prescrit ainsi que le relève le salarié. Le grief tiré de la mésentente du salarié avec les autres membres de l'équipe n'est étayé par aucune pièce du dossier et sera également écarté. Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement. Le préjudice résultant de cette sanction abusive doit être réparé par la somme de 1 000 €. Le jugement sera infirmé s'agissant du montant des dommages et intérêts. Sur le licenciement pour faute grave. La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré. La lettre de licenciement fixe les limites du litige et c'est au regard des motifs qui y sont énoncés que s'apprécie le bien-fondé du licenciement. En l'espèce, la lettre de licenciement est rédigée comme suit : « Objet : noti'cation de licenciement pour faute grave Monsieur, Nous vous avons régulièrement convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est déroulé le 19 mars demier au cours duquel vous n'avez pas souhaité être assisté. Nous vous avons exposé les motifs pour lesquels nous envisagions votre licenciement. Les réponses que vous nous avez fournies ne nous ont pas permis de modi'er notre appréciation des faits et nous avons décidé de procéder à votre licenciement pour faute grave privative d'indemnités. En effet, nous rappelons que vous avez été embauché le 2 novembre 2015 en qualité de Directeur Commercial sous l'autorité hiérarchique de M . JP [W] et de la Direction Générale. Votre recrutement s'est opéré via un cabinet spécialisé alors que nous étions à la recherche d'un technico-commercial. Le dossier qui nous a été proposé vous concernant faisait état d'une forte expérience de 25 années dans notre branche d'activités. Nous avons opté pour votre candidature, alors que vos prétentions salariales étaient bien plus importantes que celles mentionnées dans l'annonce, conquis par votre CV, votre expérience professionnelle et votre ambition commerciale déclarée lors de notre première entrevue. Vous disposez au sein de notre entreprise d'un statut de cadre, de niveau 8, échelon 3 selon les termes de la convention collective applicable, et d'une rémunération 'xe annuelle de 54 000€. Votre quali'cation et votre expérience implique un niveau élevé de responsabilité. En votre qualité de Directeur Commercial, il vous incombe de recenser les appels d'offres à la concurrence, quel que soit le secteur, y répondre sur un plan technique et 'nancier, de prospecter activement sur le terrain les collectivités, les industriels et entreprises de propreté, de développer et 'déliser la Clientèle existante, de faire des propositions techniques et commerciales adaptés, négocier et conclure lesdites propositions, de conseiller la clientèle dans le choix des méthodes d'hygiène les mieux adaptés... plus généralement de développer commercialement la TPE NICOLLIN MATERIEL. C'est ce qui vous a été rappelé dans un avertissement qui vous a été adressé le 4 septembre dernier, après plusieurs rappels à l'ordre verbaux. Vous n'avez pas contesté cette sanction. Nous avons rappelé également à cette occasion que M. [W], en sa qualité de Gérant de la SARL NICOLLIN MATERIEL, était le pilote de cette TPE en devenir, qui, rappelons-le, a beaucoup misé sur votre intégration pour devenir un acteur majeur sur la vente de produits d'entretien, de matériel et des consommables sur notre région. Depuis, vous avez enfin adressé de manière régulière les comptes-rendus d'activités, que nous avions demandé à plusieurs reprises. Cependant ces rapports ne sont pas satisfaisants tant sur la forme (vous ne prenez même pas la peine de renseigner votre nom et prénom sur ce document...) que sur le fond. Outre le fait que l'activité commerciale est faible, voire inexistante selon les jours, vous ne prenez pas la peine de valoriser vos offres commerciales et de tenir informé votre hiérarchie des suites qui y sont réservées. A titre d'exemple : - sur la semaine 5 de l'année 2018, vous indiquez avoir réalisé de la prospection téléphonique le lundi, avoir fait une visite dans le cadre d'un appel d'offres sur la commune de [Localité 5] le mardi, avoir prospecté le CREPS mercredi, avoir été en déplacement chez GEH à [Localité 8] mercredi après-midi et jeudi et avoir réalisé un devis pour du matériel pour le CREPS le vendredi. - sur la semaine 6, vous mentionnez avoir fait deux devis le lundi ainsi qu'une prospection physique sur [Localité 9], avoir realisé deux devis le mardi, avoir réalisé deux prospections physiques et un rendez-vous de suivi le mercredi, avoir réaliser un RDV avec un fournisseur le jeudi avec une parenthèse à l'Open de Tennis et enfin avoir réalisé deux devis le vendredi. Cela révèle un niveau d'activité nettement insuffisant pour un cadre de votre niveau chargé de développer notre clientèle. Cette faible activité qui nous laisse perplexe sur le réel contenu de vos joumées, fait ressortir par ailleurs une stratégie commerciale stérile. Nous vous avons demandé de recenser les appels d'offres à la concurrence, quel que soit le secteur, et d'y répondre sur un plan technique et 'nancier. Depuis le début de l'année, vous n'avez daigné répondre qu'à un seul dossier, ce qui est clairement insuffisant. Nous vous avons ensuite demandé également de prospecter activement sur le terrain les collectivités, les industriels et entreprises de propreté or aucune de ces cibles n'est mentionnée dans les compte-rendus d'activités. En revanche, vous avez récemment démarché des restaurateurs (à La Grande Motte) alors que nous vous avons clairement indiqué que cette clientèle ne nous intéresse pas ou tout au moins que ce n'est pas notre secteur de développement recherché. Vous avez également été destinataire en novembre 2017 des listings de référencement GEH sur notre secteur, et vous deviez, sur demande expresse de M. [W], prospecter les sociétés concernées. Plus de trois mois après, vous avez considéré cette liste comme inexploitable, estimant qu'il s'agissait d'une liste de collectivités secteur santé, et que nous n'avions pas toutes les références utiles au développement de cette activité. Or, non seulement, il n'y a pas que des professionnels de santé dans ces différents listings, ces clients potentiels, contrairement à ce que vous prétendez, sont directement intéressés sur bon nombre de produits que nous avons en catalogue mais surtout il vous appartient de solliciter vos homologues à la logistique ou à la technique pour obtenir le référencement des matériels et consommables dont vous auriez besoin. Nous n'avons jamais émis de refus quant au développement de l'entreprise par la diversification des activités dédiés aux professionnels, bien au contraire. C'est bien un des obiectifs du Groupe NICOLLIN auquel nous appartenons. Il apparait donc que vous avez persisté à ne pas respecter les consignes de travail qui vous ont été données par M. [W] et ce après plusieurs rappels à l'ordre et un avertissement. Lors de l'entretien préalable, vous nous avez apporté les explications suivantes : - Vous estimez que votre activité commerciale est pleine, mettant en exergue une grande campagne de prospection sur la Grande Motte (restaurateurs) en vue de préparer la période estivale ; - Vous estimez ne pas avoir à prospecter les entreprises résultant des listings transmis par GEH puisqu'il s'agit de collectivités de santé qui exigent des prestations de lavage de linge, de chariots... que nous ne sommes pas en mesure de proposer puisque notre gamme est incomplète. Ces explications ne sont pas satisfaisantes pour les raisons précédemment exposées. Vous avez adopté une attitude d'opposition systématique caractérisée par des divergences persistantes et importantes qui nuisent sans équivoque au bon fonctionnement de l'entreprise. Votre refus de respecter les directives données ajoutées à un niveau d'activité faible et insuf'sant constituent une infraction à vos obligations contractuelles d'autant plus grave qu'elle persiste malgré nos remarques et rappels à l'ordre réguliers. S'ajoute à ce comportement réfractaire et insubordonné récurrent une attitude clairement inconvenante, arrogante, voire méprisante à l'égard de M. [W]. Vous avez ainsi critiqué régulièrement les décisions prises par la Direction et remis en cause les compétences de votre supérieur hiérarchique. Nous vous rappelons que le réglement intérieur applicable au sein de l'entreprise, qui vous a été par ailleurs adressé par courriel à l'été 2017 prévoit à l'article 2.04.a : « chaque salarié doit faire preuve de correction et de respect dans leur comportement et faire preuve d'une parfaite politesse vis-à-vis de leurs collègues et de la hiérarchie [...] sous peine de sanctions. Dans l'exécution de leur travail, les salariés sont tenus de respecter les instructions de leurs supérieurs hiérarchiques. [...] Dans l'entreprise ou pendant l'exécution de son travail il est interdit [...] de faire preuve d'incivilité ». Enfin, vous avez eu un comportement volontairement déloyal à l'égard de la Sté en dissimulant la durée de votre retrait du permis de conduire alors que vous avez continué à utiliser le véhicule de fonction de l'entreprise sans le détenir. En effet, le samedi 23 septembre 2017, vous avez été arrêté pour excès de grande vitesse alors que vous rouliez avec votre moto au retour d'un match du MHSC. Votre permis de conduire vous a été immédiatement retiré. Vous nous en avez informé le lundi suivant, soit le 25 septembre 2017, par courriel, en nous précisant que vous seriez 'xé sous 8 jours de la durée de ce retrait. M. [I] vous a répondu le jour même pour vous préciser que nous n'avions pas pour habitude de pratiquer le télétravail de par la nature de votre activité, et qu'en conséquence vous deviez étudier les possibilités de déplacements en transport en commun ou en co-voiturage. Vous avez répondu qu'à compter du mercredi 26 septembre 2017, vous pourriez reconduire votre véhicule professionnel, ce qui n'a pas manqué de nous surprendre. Malgré plusieurs demandes quant à votre situation et relance écrite, vous ne nous avez jamais transmis d'information quant à la durée de la suspension de votre permis de conduire. Lors d'une ultime relance le 6 mars 2018, vous nous avez répondu avoir eu connaissance d'une suspension de 4,5 mois ! et que vous étiez, à cette date, toujours dans l'attente de votre permis de conduire, apparemment en cours de traitement à la préfecture. ll s'agit là d'une exécution déloyale de votre contrat de travail, qui viole, en outre, les dispositions du règlement intérieur qui prévoit en son article 2.0S.a que « les salariés se voyant confiés un véhicule dans le cadre de leur fonction devront être titulaires d'un permis de conduire civil valide les autorisant à conduire les véhicules concernés. A ce titre, le conducteur s'engage à prévenir la Direction des Ressources Humaines de l'entreprise, ainsi que le Responsable de l'établissement concerné en cas de retrait ou d'annulation de son permis de conduire. Les salariés concernés devront en permanence être en possession de leur permis de conduire sur eux ». Il convient de rappeler en outre que tout salarié usant d'un véhicule professionnel s'engage à respecter le code de la route (article 2.05.a du RI). Vous avez donc sciemment dissimulé votre retrait de permis, circonstance aggravante après plusieurs sollicitations de vos supérieurs, alors que vos fonctions impliquent des déplacements. En agissant de la sorte, outre votre déloyauté, vous avez fait prendre des risques considérables à l'entreprise en terme de responsabilité civile et de garanties d'assurance. En conséquence en vertu de l'article L. 1232-6 du Code du travail, et considérant les faits fautifs ci-dessus énoncés, nous prononçons votre licenciement pour faute grave, rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise. (...) ». L'employeur reproche au salarié les griefs suivants : - comptes-rendus d'activité non transmis régulièrement, - comptes-rendus d'activité non satisfaisants sur la forme et le fond, - niveau d'activité insuffisant, - comportement réfractaire et insubordonné récurrent, non-respect des consignes données malgré remarques et rappels à l'ordre réguliers (défaut de réponses relatives au recencement des appels d'offres à la concurrence, le salarié n'ayant répondu qu'à un seul dossier depuis le début de l'année, absence de mention dans les comptes-rendus d'activité des cibles constituées par les collectivité, les industriels et les entreprises de propreté, absence de prospection des sociétés figurant sur une liste et démarchages de restaurateurs alors que ce secteur de développement n'était pas recherché), - attitude inconvenante, arrogante, méprisante à l'égard du gérant (critiques régulières des décisions prises par la direction et remise en cause des compétences de son supérieur hiérarchique), - comportement volontairement déloyal en dissimulant la durée du retrait de son permis de conduire en septembre 2017 alors que son activité impliquait des déplacements. Le grief tiré du niveau d'activité insuffisant doit être écarté en ce que l'employeur a choisi de se placer sur le terrain disciplinaire en reprochant au salarié une faute grave alors que l'insuffisance professionnelle correspondant au reproche allégué ne saurait constituer en soi une cause de sanction disciplinaire et qu'aucun élément du dossier ne permet de caractériser une faute de la part du salarié relative à son activité professionnelle. Le grief tiré de l'absence de transmission régulière des comptes-rendus d'activité doit être écarté, ce fait étant prescrit ainsi que cela a été rappelé dans le paragraphe consacré à l'avertissement et l'employeur n'alléguant pas que le salarié aurait de nouveau manqué à son obligation postérieurement à la notification de l'avertissement. Le grief tiré de ce que les comptes-rendus d'activité ne seraient pas satisfaisants, que ce soit sur la forme ou sur le fond n'est pas étayé, l'employeur se limitant à produire aux débats les comptes rendus d'activités commerciales informatisés et présentés sous forme de tableaux mentionnant le nom du salarié, sans qu'il soit possible de vérifier que lesdits documents auraient été mal remplis au regard des consignes données. Le grief tiré de l'insubordination et du comportement réfractaire n'est étayé par aucun élément concret et objectif du dossier. Au contraire, le courriel de la direction adressée au salarié le 6 juin 2017 montre qu'il lui était reproché de ne pas avoir prospecté les restaurateurs, action qu'il a menée par la suite et qui lui est reprochée clairement dans la lettre de licenciement. Le grief tiré de l'attitude inconvenante, arrogante, voire méprisante à l'égard du gérant n'est pas non plus démontré par les pièces du dossier. Enfin, l'employeur reproche au salarié sa déloyauté lors du retrait de son permis de conduire, celui-ci ne l'ayant informé que de ce retrait mais pas de la durée de la suspension malgré les demandes réitérées qui lui ont été adressées et le salarié ayant continué à conduire le véhicule de fonction pendant la suspension. Il ressort des courriels produits par les deux parties que : - le salarié a averti l'employeur le lundi 25 septembre 2017 à 07h37 que son permis de conduire lui avait été retiré pour excès de vitesse commis le samedi 23 septembre 2017 alors qu'il pilotait sa moto, - l'employeur lui a indiqué dès le 25 septembre 2017 que le télé-travail n'était pas pratiqué dans l'entreprise mais qu'il pouvait lui ouvrir une connexion à distance pour consulter ses courriels et les dossiers partagés même si cette solution n'avait pas vocation à être permanente ; il lui a demandé de le tenir informé des possibilités de se rendre au bureau en transport en commun ou en co-voiturage et de la durée du retrait pour envisager l'organisation du service, - le salarié a répondu qu'il pourrait prendre son véhicule à l'issue des trois jours de rétention administrative, - le 6 mars 2018, l'employeur a ré-interrogé le salarié, faisant état de précédents échanges verbaux et précisant qu'il avait conduit le véhicule de fonction depuis lors, - le même jour, le salarié lui a répondu avoir été informé de ce que la suspension était de quatre mois et demi, qu'il avait passé début février « une visite médicale obligatoire pour récupérer le permis » et qu'il avait reçu confirmation par la préfecture de ce que son dossier était en cours de traitement. Certes, le salarié a immédiatement annoncé à l'employeur que son permis de conduire était retiré pour 72 heures et il n'a pas dissimulé par la suite le fait qu'il conduisait le véhicule de fonction, mais il a omis de lui préciser qu'à la suite de la rétention administrative, une suspension administrative de son permis de conduire avait été prononcée et a continué à conduire ledit véhicule alors qu'à la date du 6 mars 2018, il n'avait toujours pas récupéré son permis de conduire à la suite de la visite médicale. Ce comportement était susceptible d'entraîner des conséquences financières non négligeables pour l'entreprise dont la responsabilité civile aurait été engagée en cas d'accident. Le moyen tiré du fait que le salarié ne savait pas lui-même que son permis avait été suspendu après la rétention administrative est inopérant, compte tenu de ce que, au jour du 6 mars 2018, le salarié n'était toujours pas en possession de son permis de conduire et qu'il ne produit aucune pièce contraire. Le comportement déloyal du salarié est constitutif d'une faute grave ; ce, d'autant que le règlement intérieur précise que les salariés concernés par la mise à disposition d'un véhicule de service ou de fonction doivent en permanence être en possession de leur permis de conduire sur eux et que celui-ci doit être valide. Cette faute justifie le licenciement pour faute grave. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a estimé que la faute constituait une simple cause réelle et sérieuse de licenciement et en ce qu'il a condamné l'employeur à payer des sommes au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférents. Sur les demandes accessoires. L'employeur sera tenu aux dépens de première instance et d'appel. Il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ; CONFIRME le jugement du 10 février 2020 du conseil de prud'hommes de Montpellier en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié le 8 septembre 2017 à M. [E] [S] par la SAS Nicollin Matériel ; L'INFIRME pour le surplus ; Statuant à nouveau, CONDAMNE la SAS Nicollin Matériel à payer à M. [E] [S] la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'avertissement abusif ; DIT que le licenciement pour faute grave de M. [E] [S] est justifié ; DÉBOUTE M. [E] [S] de ses demandes au titre de la rupture abusive ; Y ajoutant, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS Nicollin Matériel aux entiers dépens de première instance et d'appel ; LE GREFFIER LE PRÉSIDENT