Cour d'appel, 24 octobre 2024. 23/00027

N° de minute : 2024/44 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 24 Octobre 2024 Chambre sociale N° RG 23/00027 - N° Portalis DBWF-V-B7H-TZ7 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Mars 2023 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :21/57) Saisine de la cour : 07 Avril 2023 APPELANT S.A.S. [Localité 3] SURGELES, Siège social : [Adresse 2] - [Localité 3] Représentée par Me Sophie BRIANT de la SELARL SOPHIE BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉ M. [F] [R] né le 31 Août 1956 à [Localité 3], demeurant [Adresse 1] - [Localité 3] Représenté par Me Annie DI MAIO de la SELARL D'AVOCATS CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 29 Août 2024, en audience publique, devant la cour composée de  Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET. Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO 24/10/2024 : Copie revêtue de la formule exécutoire - Me DI MAIO ; Expéditions - Me BRIANT ; - SAS [Localité 3] SURGELES et M. [R] (LR/AR) - Copie CA ; Copie TT ARRÊT - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** La société [Localité 3] SURGELÉS (anciennement [Localité 3] Volailles) a embauché M. [R] comme représentant commercial, niveau III échelon 1 le 20 février 1995. Ce dernier a fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2020 ayant atteint le niveau V, échelon 3': une rémunération variable était versée sous forme de commissions sur vente outre une indemnité de véhicule de 50'000 XPF. ll signait son solde de tout compte s'élevant à 2'588'961 XPF le 5 janvier 2021 (pièce N°13 req). Il a sollicité par courrier de son conseil du 2 février 2021 resté sans réponse un rappel pour la période 2016 / 2020 de sa prime d'ancienneté soit 6'282'015 XPF ainsi que de la prime de fin d'année (3'998'892 XPF) dénonçant ce faisant le solde de tout compte précité (pièce N° 14). *** Par requête du 3 mars 2021 et écritures postérieures du 11 octobre 2022, M. [R] a cité son employeur devant le tribunal du travail afin qu'il soit condamné à payer 6'282'015 XPF (primes d'ancienneté et de congés-payés afférents), 3'998'892 XPF (primes de rappel de fin d'année) outre 2'000'000 XPF «'en réparation de son préjudice'» et 300'000 XPF au titre des frais irrépétibles ainsi que les dépens. ll soutenait que les primes d'ancienneté et de fin d'année qui lui étaient dues conformément à la convention collective «'Commerce et divers'» ne lui avait jamais été réglées. Pour ce qui regarde la prime d'ancienneté, il indiquait que l'employeur ne rapportait pas la preuve qu'elle lui avait été versée avec les commissions relevant que le taux des commissions n'avait jamais augmenté et que selon la jurisprudence (Soc. 4/11/1998'N°86-42'979), peu importait que sa rémunération ait été supérieure au salaire minimum conventionnel majoré de la prime d'ancienneté. Pour la période non prescrite de 2016 à 2020, le taux mensuel par application des dispositions de l'article 231 de la convention commerce devait être fixé à 20'% de son salaire': il lui était donc dû à ce titre la somme totale de 6'282'015 XPF. S'agissant de la prime de fin d'année visée à l'article 25 de la convention collective, il indiquait que l'employeur ne la lui avait jamais versée et lui devait en conséquence depuis 2016 la somme de 3'998'892 XPF ll sollicitait en outre une somme de 2'000'000 XPF à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant de la privation de ses droits sur le fondement de l'article 1149 du code civil pendant une période désormais prescrite et des conséquences sur ses droits à la retraite sollicitant sur ce point que son employeur procède à la régularisation de sa situation auprès de la CAFAT pour les périodes considérées sous astreinte de 300'000 XPF par jour de retard. *** En réponse, la SAS [Localité 3] SURGELÉS faisait valoir pour la prime d'ancienneté, que le contrat de travail prévoyait qu'elle était incluse dans les commissions perçues et qu'elle apparaissait sur ses bulletins de salaire depuis 2018 de sorte que la demande du requérant n'était pas justifiée. Sur la prime de fin d'année, il indiquait que le salarié avait opté pour un statut spécial en qualité de représentant rémunéré uniquement à la commission de sorte qu'il avait été exclu de ce règlement : l'employeur admettait que le montant de la prime était bien dû conformément aux dispositions de l'article 25 de la convention collective applicable. Il soutenait en revanche que le montant calculé par le requérant était inexact, la prime de véhicule ne pouvant être intégrée dans l'assiette de calcul de la prime de fin d'année en qualité de remboursement de frais, ni dans le calcul de la moyenne des rémunérations. Elle admettait en conséquence être redevable de la somme de 3'789'299 XPF au titre des dommages et intérêts pour non règlement de la prime de fin d'année mais s'opposait à toute régularisation auprès des services de la CAFAT en raison du caractère indemnitaire de cette somme non assujettie à cotisation sociale. Enfin, elle sollicitait que soit rejetée la demande d'une part de dommages et intérêts en réparation du non règlement des primes d'ancienneté et de fin d'année qui avait en réalité pour but de contourner la prescription quinquennale, d'autre part du règlement des frais irrépétibles dans la mesure ou le requérant n'avait engagé aucune démarche amiable préalable envers la société. *** Par jugement du 15 mars 2023, le tribunal donnait acte à [Localité 3] Surgelés de la régularisation relative au rappel de primes de fin d'année soit 3'789'299 XPF et condamnait l'employeur à régler à M. [R] 6'282'015 XPF au titre du rappel des primes d'ancienneté non prescrites de 2016 a 2020 et des congés payés y afférents outre 1'200'000 XPF de dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Il ordonnait à [Localité 3] SURGELÉS de régulariser la situation de M. [R] auprès des organismes sociaux CAFAT et CRE sous astreinte ainsi que l'adressage à la CAFAT des bordereaux de déclarations des salaires de M. [R] pour les périodes du 3e trimestre 2017, des 2e et 4e trimestres 2019 et du 1er au 4e trimestre 2020 ainsi que la remise des bulletins de salaire rectifiés. L'employeur était condamné à une somme de 150'000 XPF sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ainsi qu'aux dépens. Par requête en date du 07 avril 2023, la société [Localité 3] SURGELÉS a relevé appel de cette décision, M. [R] relevant appel incident le jour même limité à ma prime d'ancienneté et aux dommages et intérêts. *** Il exposait dans de premières écritures que le tribunal avait fait une application erronée de la loi en lui reprochant de ne pas avoir apporté la preuve que la clause intégrant la prime d'ancienneté dans les commissions lui était favorable ce qu'elle n'avait pas à faire puisque cette clause, en l'espèce l'article 3 du contrat, ne dérogeait pas à la convention collective signée par le requérant. Par ailleurs, elle soutient que la prime était bien versée mensuellement à M. [R] à compter de 2018 quand bien même elle n'était pas mentionnée distinctement sur le bulletin de paie contrairement aux dispositions légales. Ceci ressortirait des bulletins produits par M. [R] pour 2018 mentionnant une ancienneté de 20'% sur la base d'un mois de salaire aussitôt déduite car réintégrée dans les commissions. Pour ce qui concerne les dommages et intérêts accordés au salarié au titre d'un préjudice résultant du non-paiement des primes, elle expose que cette décision est contraire à la jurisprudence laquelle considère que des indemnités ne sauraient être accordées sur le fondement de la responsabilité civile de l'employeur (Soc. 28 mars 2018 -12 28'606) et n'a pour but que de contourner la prescription quinquennale instaurée par le législateur ce que révèle d'ailleurs le fondement textuel (article 1149 CC) des 2 millions de francs réclamés en appel par le salarié. Elle demande en conséquence l'infirmation du jugement la condamnant à verser 6'282'015 XPF de rappel de la prime d'ancienneté de 2016 à 2020, le rejet des dommages et intérêts demandés par M. [R] et la confirmation du jugement concernant les dispositions sur la prime de fin d'année outre 550'000 XPF sur le fondement de l'article 700 CPCNC. M. [R] expose dans de dernières écritures du 30 août 2023 qu'il a été embauché en 1995 et qu'il était donc en droit sur le fondement de l'article 23 de la convention collective «'Commerce et divers'» de demander une prime d'ancienneté dont le pourcentage augmentait avec le temps passant de 2'% en 1998 pour atteindre 18'% en 2014 puis 20'% à compter de 2016. Il rappelle que cette prime a pour objet de fidéliser les salariés en leur garantissant une progression salariale et confirme que si elle devait être contractuellement intégrée aux commissions, les bulletins de paye n'en font pas état de leur versement alors qu'elle devait figurer «'à part'» du salaire. Il est donc difficile d'établir ce qui relève du salaire et ce qui relèverait du paiement d'une prime d'ancienneté. Il expose qu'il ne saurait être tiré argument d'une progression des salaires de 2016 à 2020 pour en déduire qu'il a été procédé au règlement de la prime litigieuse ou de ce que le montant des commissions versé au titre des salaires était supérieur au salaire de base majoré de la prime d'ancienneté. Il rappelle sur ce point que l'employeur échoue à rapporter la preuve que la rémunération du requérant a augmenté en proportion de ses droits relatifs à son ancienneté, sa rémunération étant composée depuis l'origine du salaire de base conventionnel complété par des commissions à taux inchangé. S'agissant des dommages et intérêts, il indique, à l'instar de ce qui avait été développé devant le tribunal que le non-paiement des primes d'ancienneté et de fin d'année porte nécessairement atteinte à l'assiette des rémunérations prises en compte pour ses droits à la retraite. Il réclame en conséquence confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf à augmenter les dommages et intérêts outre 300'000 XPF sur le fondement de l'article 700 CPCNC. *** SUR QUOI, LA COUR Sur le rappel des primes d'ancienneté L'article 23 de la convention collective commerce dispose': «Tout agent relevant des catégories ouvriers, employés, techniciens ou agents de maîtrise, bénéficie d'une prime d'ancienneté sous forme d'une majoration de 2'% à partir de la troisième année, à laquelle s'ajoutera 2 % pour chaque nouvelle période de deux ans accomplie et jusqu'à la vingtième année.» [Localité 3] Surgelés affirme que la prime d'ancienneté était incluse dans les commissions perçues et qu'elle apparaissait sur ses bulletins de salaire depuis 2018, de sorte que la demande du requérant n'est pas justifiée. Or, les bulletins de salaire produits à l'instance, en ce compris les bulletins de paye de 2020, ne mentionnent pas distinctement ce qui est dû chaque mois au titre de la prime d'ancienneté et ce qui est dû au titre des commissions ainsi que l'employeur en avait l'obligation. A défaut de précisions complémentaires figurant sur le bulletin de salaire relative au versement de la prime, il pourrait nénamoins être envisagé de se référer au montant des commissions versées'et à l'évolution linéaire de leur progression : il s'avère cependant que celles-ci varient de manière aléatoire et du simple au triple en fonction des mois ainsi qu'il ressort des bulletins versés pour 2020 ce qui rend cette appréciation impossible par la faute même de l'employeur qui n'a pas respecté les dispositions légales relatives aux mentions obligatoires. Il n'est donc nulle part démontré que le salaire du requérant augmentait en considération et en proportion de ses droits relatifs à son ancienneté. Pour ce qui concerne le mois de décembre 2018 qui ferait apparaître en effet une augmentation de 20'%, le montant de 33'755 XPF a été immédiatement régularisé en débit pour des raisons qui ne sont pas précisées et en toute hypothèse dont il n'est pas établi, sauf à l'affirmer de manière péremptoire, qu'elle était réintégrée «'dans la rémunération globale comme cela résulte d'ailleurs des autres bulletins de salaire de l'année 2018'» Il y a en conséquence lieu de condamner la société [Localité 3] SURGELÉS à payer au requérant la somme de 6'282'015 XPF au titre du rappel des primes d'ancienneté non prescrites et des congés payés y afférents de 2016 à 2020 conformément à la décision du tribunal Sur le rappel des primes de fin d'année Selon les dispositions de l'article 25 de la convention collective commerce': « Les agents relevant des catégories ouvriers, employés, techniciens ou agents de maîtrise bénéficieront d'une gratification de fin d'année dont le mode de calcul de répartition sera déterminé par accord d'établissement ». L'employeur reconnaît n'avoir pas versé cette prime de fin d'année dont le montant cumulé s'élève à 3'789'299 XPF au salarié laquelle est obligatoire. La cour prend acte de ce qu'un accord est intervenu entre les parties et que les régularisations afférentes auprès des organismes sociaux ont été effectuées Sur la demande de dommages-intérêts Sur le fondement de la responsabilité contractuelle, il est sollicité la réparation du préjudice subi indépendamment du non versement des primes qui sont prescrites puisqu'aux termes des dispositions de l'article 1149 du code civil, " Les dommages et intérêts dus au créancier sont en général de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé sauf les exceptions et modifications ci-après. Des dommages et intérêts ne peuvent être alloués que si le juge au moment où il statue, constate qu'il est résulté un préjudice de la faute contractuelle'» Le non-paiement de ses primes d'ancienneté et de fin d'année durant plusieurs années a nécessairement causé à M. [R] un préjudice réel et actuel ayant des conséquences sur le calcul de sa pension de retraite ll a été contraint d'introduire la présente procédure pour faire valoir ses droits à ce titre. Il n'est pas justifié en détail du montant du préjudice, ce dernier étant sollicité en termes tout aussi généraux que devant le premier juge. Dans ces conditions, la somme allouée en première instance sera purement et simplement confirmée. Compte tenu de ces éléments, il convient de lui allouer la somme de 1'200'000 XPF au titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Sur la demande de régularisation des droits à retraite et els bulletins de paye rectifiés En conséquence de ce qui vient d'être exposé dans les motifs de la décision, il conviendra de confirmer purement et simplement le jugement entrepris pour ce qui regarde la régularisation auprès de la CAFAT et la CRE dans les 15 jours de l'arrêt à intervenir avec intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance avec une astreinte de 10'000 XPF par jour de retard Sur l'exécution provisoire ll sera rappelé que l'exécution provisoire est de droit en cause d'appel Sur l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie Ce texte dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou a défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. ll peut, même d'office dire qu'il n'y a pas lieu a cette condamnation. En l'espèce, il serait inéquitable de laisser à la charge du demandeur les frais non compris dans les dépens qu'il a été conduit à exposer pour la défense de ses intérêts et il convient en conséquence de condamner la défenderesse à lui verser la somme de 200'000 francs Sur les dépens La société [Localité 3] SURGELÉS qui succombe supportera les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort, CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement entrepris, DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes; CONDAMNE la société [Localité 3] SURGELÉS à payer à M. [F] [R] la somme de deux cent mille francs sur le fondement de l'article 700 du CPCNC CONDAMNE la société [Localité 3] SURGELÉS aux dépens. Le greffier, Le président.