Cour d'appel, 23 mai 2024. 23/08150

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION DU 23 MAI 2024 N°2024/117 Rôle N° RG 23/08150 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLPLT [W] [O] C/ [E] [A] LE PROCUREUR GENERAL SCP BTSG² S.A.R.L. KHADIRI &CO S.E.L.A.R.L. [N] LES MANDATAIRES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Maud DAVAL-GUEDJ Me Joseph MAGNAN PG Me Sandra JUSTON Me Gilles ALLIGIER Sur saisine de la Cour d'Appel d'Aix en Provence comme Cour de renvoi suite suite à l'arrêt de la Cour de Cassation de Paris en date du 14 Juin 2023 sous le n° 433F-D annulant l'arrêt de la Cour d'Appel d'Aix en Provence du 1er juillet 2021 (RG 20/03386) ayant statué sur l'appel d'un jugement rendu le 13 mai 2015 par le tribunal de commerce de Nice (RG 2014L01978). DEMANDEUR Monsieur [W] [O] né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 9], demeurant [Adresse 8] - SAVYON ISRAEL représenté par Me Maud DAVAL-GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, assisté de Me Jonathan DEL VECCHIO, avocat au barreau de LYON substitué par Me Lucie SOITEL, avocat au barreau de LYON, plaidant DEFENDEURS Monsieur [E] [A] né le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 7] (ALGERIE), demeurant [Adresse 6] représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Monsieur LE PROCUREUR GENERAL demeurant Cour d'Appel - [Adresse 10] Défaillant SCP BTSG² Prise en la personne de Maître [V] [U], agissant en sa qualité de mandataire ad hoc de la SA SOLABIOS, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.A.R.L. KHADIRI &CO Inscrite au RCS de PARIS n° 401 074 dont le siège social est sis [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège Défaillante S.E.L.A.R.L. [N] LES MANDATAIRES prise en la personne de Me [I] [N] es qualité de liquidateur judiciaire de la SA SOLABIOS, demeurant [Adresse 4] représentée par Me Gilles ALLIGIER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Cécile MARINO, avocat au barreau de GRASSE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Février 2024 en audience publique, ont siégé Gwenaël KEROMES, présidente et Agnès VADROT conseillère, en double rapporteur, sans opposition des conseils des parties entendus en leurs observations, . Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Agnès VADROT, Conseillère Madame Françoise PETEL, Conseillère Greffier lors des débats : . Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe après prorogation le 23 Mai 2024. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Mai 2024. Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. **** EXPOSE DU LITIGE La Sarl Solabios, créée le 21 août 2007 par M. [W] [O], avait pour activité principale le 'commerce de gros de composants et autres équipements électroniques et notamment de centrales photovoltaïques, panneaux solaires, éoliennes et toutes énergies renouvelables'. Elle est transformée en avril 2009 en société anonyme et cotée sur le marché Nyse Euronext, puis Nyse Alternext. M. [W] [O] détenait en avril 2012, 70 % du capital social. M. [E] [A] était alors directeur général délégué et directeur commercial. La SA Solabios a axé son activité jusqu'en 2012, sur le développement, la construction ou l'acquisition et la vente de centrales produisant de l'énergie photovoltaïque, intégrées au bâti, principalement en toiture d'immeubles, d'installations commerciales ou agricoles, supports qu'elle louait et qui, au terme du contrat, devenaient la propriété du propriétaire du toit. Ces équipements de production d'énergie photovoltaïques étaient ensuite cédés auprès d'investisseurs identifiés qui en devenaient copropriétaires réunis au sein de société en participation (SEP) gérées par Solabios. L'énergie produite était par la suite revendue à EDF suivant un prix d'achat fixé par arrêté ministériel. Solabios prenait à sa charge les coûts d'exploitation (loyer de la toiture, entretien et assurances), les frais de suivi, de contrôle des investissement et de comptabilité. Ainsi, les SEP 1 à 15 ont vendu directement l'électricité produite à ERDF, les SEP 16 à 37 ont signé un contrat de location de centrale photovoltaïque avec Solabios, laquelle exploitait les installations et revendait l'électricité produite à ERDF. Dans les deux cas de figure, la rémunération des investisseurs consistait : - dans le versement annuel d'une rémunération égale à 8 % de son investissement (l'investissement minimal étant de 17 677 euros HT), - revalorisée au taux de 1,5 % par an, - au bout de 10 ans, l'investisseur avait la faculté de céder ses parts sur la base de 87 % de son investissement initial. Parallèlement a été créée la société Solabios Holding 2009, constituées de plusieurs sociétés d'exploitation (Solabios Invest 1, 2, 3 etc), lesquelles acquéraient auprès de la SA Solabios les centrales raccordées au réseau, étaient titulaires du bail conclu avec le propriétaire de la toiture et vendaient directement l'électricité produite à EDF. Le modèle économique qui s'est révélé très rentable entre 2007 et 2010, le tarif d'achat de l'électricité photovoltaïque étant de 60,18 centimes d'euros le kWh en 2009, permettait à la SA Solabios de dégager, après paiement de la rémunération des investisseurs, d'importantes marges. Entre 2007 et 2011, la SA Solabios a levé auprès des investisseurs, près de 47 000 000 euros de fonds. A compter de l'année 2011, la SA Solabios a été confrontée à plusieurs facteurs l'ayant conduite à d'importantes difficultés financières : - d'une part la baisse des tarifs d'achats de l'électricité photovoltaïque (le prix du kWh passant de 60 centimes d'euros en 2009 à 30 centimes d'euros au 31 décembre 2011, puis 25 centimes d'euros au 30 juin 2012), - les retards ou l'absence de raccordement de certaines centrales à EDF, qui ont induit des décalages dans l'encaissement des revenus tirés de la vente d'électricité photovoltaïque, tandis que les loyers dus aux investisseurs continuaient à être versés par Solabios, - l'achat de deux centrales situées en Corse auprès de la société Voltaïca en avril 2010 pour un montant de 7 547 956 euros TTC, en pure perte, car non opérationnelles et générant des charges supplémentaires, dont le paiement de la rémunération des investisseurs concernés par ces deux centrales pour 1 228 526 euros, alors qu'aucune recette n'était générée du fait du non raccordement de ces centrales. - des frais de structure et charges d'exploitation trop importants. Ces difficultés financières ont donné lieu à une procédure d'alerte déclenchée le 3 octobre 2011 par le co-commissaire au compte, la société Fiduciaire Khadiri et vont conduire la SA Solabios à mettre en place différentes mesures destinées à limiter ces pertes et redresser le groupe Solabios. Par jugement du 17 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SA Solabios ; Me [L] [P] a été désigné en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance et la SCP [N]-Molla prise en la personne de Me [I] [N], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 20 décembre 2013, le tribunal, saisi à la requête du ministère public, a : - converti la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, - fixé la date de l'état de cessation des paiements au 30 septembre 2013, - désigné Me [L] [P] en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance et la SCP [N]-Molla prise en la personne de Me [I] [N], en qualité de mandataire judiciaire, - désigné Me [K] [T], en qualité d'administrateur provisoire de la SA Solabios. La SA Solabios a interjeté appel de ce jugement et, par un arrêt du 5 juin 2014, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé le jugement du 20 décembre 2013 en ce qu'il a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SA Solabios et désigné un administrateur provisoire en la personne de Me [T]. Par arrêt du 2 novembre 2016, la Cour de cassation a cassé l'arrêt du 5 juin 2014 et renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Nîmes. Entre temps, le juge commissaire a, par ordonnance du 23 janvier 2014, désigné M. [F] en qualité de technicien avec pour mission de faire un rapport, notamment sur la détermination de la date à laquelle la société Solabios n'a plus été en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. M. [F] a déposé son rapport le 3 juillet 2014. Par jugement du 4 février 2015, le tribunal de commerce de Nice a rejeté les offres de cession présentées et prononcé la liquidation judiciaire de la société Solabios, mettant fin à la mission de Me [P] et désignant la SCP [N]-Molla en qualité de liquidateur judiciaire. Par jugement du 22 avril 2015, le tribunal de commerce de Nice a étendu la liquidation judiciaire de la SA Solabios aux sociétés Générateur 7, Générateur 9, Solabios Roquefeuille, dont le gérant était M. [W] [O] et à la société Juet & Sunn dont la dirigeante était la SA Solabios. Par ordonnance du 15 juillet 2015, le président du tribunal de commerce de Nice a désigné la Selas Etude Stéphanie Bienfait en qualité de mandataire ad hoc des sociétés Générateur 7, Générateur 9 et Solabios Roquefeuille, avec mission de représenter leurs droits propres. Le plan de cession de la SA Solabios a été arrêté par jugement du 29 juillet 2015 au profit de la société Reaton, mettant fin à la mission d'administrateur provisoire, Me [T]. La Selas Etude Stéphanie Bienfait a été désignée en qualité de mandataire ad hoc de la SA Solabios avec mission de représenter ses droits propres. Par jugement en date du 13 mai 2015, le tribunal de commerce de Nice, saisi par requête de la SCP [N] représentée par Me [I] [N] ès qualités et par requête de M. [W] [O], a : - débouté M. [W] [O] de sa demande aux fins de communication de pièces, d'expertise et de sursis à statuer, - reporté la date de cessation des paiements de la société Solabios au 17 avril 2012, - ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Appel de cette ordonnance a été fait par M. [W] [O] le 19 mai 2015, qui a intimé : - Mme [I] [N], membre de la SCP [N]-Molla, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Solabios, - la société Solabios, - Me [T] ès qualités d'administrateur provisoire au redressement judiciaire de la société Solabios, - la société Convergence (WISE) en qualité de contrôleur de la procédure collective de la société Solabios, - M. [D] [G], en qualité de contrôleur de la procédure collective de la société Solabios, - la société Wingate en qualité de contrôleur de la procédure collective de la société Solabios, - la société Khadiri, - M. [E] [A]. Dans le cadre de l'instance d'appel, le conseiller de la mise en état a : - par ordonnance du 14 janvier 2016, déclaré irrecevable l'appel interjeté par M. [W] [O] à l'encontre de la société Khadiri et a condamné celui-ci aux dépens. - par ordonnance du 29 juin 2017, déclaré M. [E] [A] recevable en sa demande aux fins de sursis à statuer et ordonné le sursis à statuer jusqu'à l'issue de la procédure pendante devant la cour d'appel de Nîmes sur l'appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 20 décembre 2013 ouvrant une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Solabios et fixant la date de cessation des paiements au 30 septembre 2013, - par ordonnance du 14 juin 2018, en raison du sursis à statuer, prononcé la radiation de la procédure et sa suppression du rôle, Par arrêt sur renvoi après cassation en date du 22 février 2018, la cour d'appel de Nîmes a : - dit qu'il n'appartenait pas à la cour, statuant sur déféré, d'examiner la régularité de la désignation d'un mandataire ad hoc ; - rejeté la fin de non recevoir de la société Solabios fondée sur le principe de l'estoppel ; - dit que la déclaration de saisine de la cour par la société Solabios prise en la personne de M. [W] [O] exerçant les droits et actions, conformément à l'article L. 641-9 du code de commerce est irrecevable ; - constaté l'extinction de l'instance, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ; - ordonné l'emploi des entiers dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Par arrêt du 25 septembre 2019, la cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par la société Solabios contre l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes. L'instance relative à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Solabios ayant reçu une issue définitive, l'appel concernant le jugement du tribunal de commerce de Nice du 13 mai 2015, a été remise au rôle de la cour à la demande de M. [O], le 8 octobre 2019, et par arrêt du 1er juillet 2021, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a : - mis hors de cause M. [T], administrateur provisoire de la SA Solabios, la Selas Stéphanie Bienfait, mandataire ad hoc de la SA Solabios, M. [G] et les sociétés Convergence (Wise), et Wingate, désignés en tant que contrôleurs de la procédure collective de la SA Solabios, - reçu en son intervention volontaire la SCP BTSG² désignée en qualité de mandataire ad hoc de la SA Solabios, en remplacement de la Selas Stéphanie Bienfait ; - déclaré qu'il est sans objet de statuer sur les demandes de rabat de l'ordonnance de clôture et d'admission de pièces ; - débouté M. [E] [A] de sa demande tendant à l'annulation de l'assignation des 5 et 6 août 2015 ; - confirmé en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives aux dépens, le jugement rendu le 13 mai 2015 par le tribunal de commerce de Nice, Y ajoutant, - déclaré M. [W] [O] infondé en ses prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en sa demande relative aux dépens ; - débouté M. [E] [A] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. M. [W] [O] a formé pourvoi contre cette décision. Par arrêt en date du 14 juin 2023, la cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt mais seulement, 1- en ce que, confirmant le jugement sur ce point, il a reporté la date de cessation des paiements de la SA Solabios au 17 avril 2012 en retenant qu'à l'exception de sa trésorerie, la SA Solabios n'avait pas d'actif disponible et que cette trésorerie était artificielle puisque provenant à plus de 60 % des fonds reçus des investisseurs qui n'auraient jamais dû être affecté au paiement des charges courantes et des charges d'exploitation de l'entreprise, et en se référant à l'insuffisance d'actif, telle qu'elle ressort de la comparaison de l'actif et du passif des bilans de la SA Solabios, au titre des exercices comptables 2010, 2011 et 2012, qui ne suffit pas à caractériser l'état de cessation des paiements de la SA Solabios , la cour n'a pas donné de base légale à sa décision. 2- et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article l'article 700 du code de procédure civile, et renvoyé les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée. M. [W] [O] a déposé une déclaration de saisine le 20 juin 2023 par RPVA, signifiée par acte extra-judiciaire des 7, 10 et 13 juillet 2023 respectivement à M. [E] [A], à la SCP BTSG² ès qualités de mandataire ad hoc de la société Solabios et au parquet général près la cour d'appel. ** Aux termes de ses dernières conclusions d'appelant n°2 déposées et notifiées par RPVA le 9 janvier 2024, M. [W] [O] demande à la cour : - d'infirmer le jugement rendu le 13 mai 2015 par le tribunal de commerce de Nice en ce qu'il a reporté la date de cessation des paiements de la SA Solabios au 17 avril 2012, Et statuant à nouveau, de : - dire n'y avoir lieu à reporter en arrière la date de cessation des paiements de la SA Solabios; - débouter la Selarl [N]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios de l'intégralité de ses demandes ; - débouter la SCP BTSG² ès qualités de mandataire ad hoc de la SA Solabios de l'intégralité de ses demandes ; - débouter M. [E] [A] de l'intégralité de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [W] [O] ; - débouter Mme la Procureure générale près la cour d'appel d'Aix-en-Provence de l'intégralité de ses demandes ; - condamner solidairement la Selarl [N]-Les Mandataires ès qualités, la SCP BTSG² ès qualités et M. [E] [A] à payer à M. [W] [O] la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - les condamner sous la même solidarité aux entiers dépens. Par deux nouveaux jeux de conclusions d'appelant déposés et notifiés le 18 janvier 2024, M. [W] [O] : - sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture du 18 janvier 2024 notifiée à 8h19 et l'admission aux débats de ses conclusions n°3 notifiées le même jour à 8h28, en réponse aux conclusions de la Selarl [N] ès qualités notifiées le 17 janvier 2024 à 17h36. - a formulé dans ses conclusions n°3 les mêmes prétentions que dans ses conclusions n°2 du 9 janvier 2024. ** Par conclusions d'intimé n°1, déposées et notifiées par RPVA le 19 octobre 2023, M. [E] [A] demande à la cour : - d'infirmer le jugement du tribunal de commerce de Nice du 13 mai 2015 en ce qu'il a reporté la date de cessation des paiements de la SA SOLABIOS au 17 avril 2012 ; Statuant à nouveau, - juger qu'il n'y a pas lieu de reporter en arrière la date de cessation des paiements de la SA Solabios, - débouter la Selarl [N]-Les Mandataires, prise en la personne de Me [I] [N] ès qualités, de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - débouter M. [W] [O] de sa demande de condamnation solidaire de Monsieur [E] [A] à payer la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, - condamner la Selarl [N]-Les Mandataires, prise en la personne de Me [I] [N], ès qualités, à payer à Monsieur [E] [A] la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la Selarl [N]-Les Mandataires, prise en la personne de Me [I] [N], ès qualités aux entiers dépens. A titre subsidiaire, - condamner M. [W] [O] à payer à Monsieur [E] [A] la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [W] [O] aux entiers dépens. ** Aux termes de ses dernières écritures d'intimée n°3, déposées et notifiées par RPVA le 17 janvier 2024, la Selarl [N]-Les Mandataires ès qualité de liquidateur judiciaire de la SA Solabios demande à la cour d'appel de : - débouter M. [W] [O] de l'ensemble de ses demandes ; - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; - dire que la décision à intervenir sera publiée conformément aux dispositions des articles L 631-13 et R 621-8 et du code de commerce ; Subsidiairement, - désigner avant dire droit tel expert qu'il plaira à la cour, aux fins de déterminer la date de cessation des paiements de la SA Solabios ; En tout état de cause, - condamner M. [W] [O] au paiement de la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens. Elle fait valoir que le projet économique de la SA Solabios proposait à des investisseurs, en contrepartie de leurs apports, de devenir associés de SEP (quarante et une SEP) créées au fur et à mesure et dont elle était désignée gérante, lesquelles SEP se portaient acquéreuses de centrales photovoltaïques dont les investisseurs devenaient ainsi propriétaires indivis à travers les SEP. Les SEP donnaient à bail ces centrales photovoltaïques à la SA Solabios, qui les exploitait moyennant un loyer correspondant à la rentabilité de l'investissement promise aux investisseurs, loyers financés par la revente d'électricité photovoltaïque générés par ces installations à ERDF. Or, selon elle, en raison des retards de raccordements, des nouvelles conditions tarifaires de revente de l'énergie photovoltaïque à ERDF applicables aux nouveaux contrats, du rachat en mars 2010 auprès de Voltaïca Services de deux nouvelles centrales photovoltaïques situées en Corse, pour 7 547 956 euros TTC non livrées et non opérationnelles, la SA Solabios été confrontée à un important différentiel entre le montant des fonds levés à rémunérer et le montant des fonds affectés à la réalisation des centrales photovoltaïques dont l'exploitation devait fournir les ressources nécessaires à la rémunération des investisseurs. En 2012, la SA Solabios a levé auprès des investisseurs (SEP 38, 39 et 40) 2 896 451 euros et concernant la SEP 41, 3 213 584 euros. Elle considère que la SA Solabios s'est trouvée en cessation des paiements dès 2011, ce qui a donné lieu au déclenchement de la procédure d'alerte le 3 octobre 2011 par le co-commissaire aux comptes Khadiri, lequel a constaté que la société avait eu recours à des moyens anormaux pour dissimuler son état de cessation des paiements en finançant ses pertes d'exploitation au moyen des fonds levés, alors que ceux-ci auraient du être utilisés à des dépenses d'investissements et d'acquisition de centrales photovoltaïques, et en assurant la rémunération des investisseurs par les fonds apportés par les nouveaux. Face à cette impasse financière, la SA Solabios, étant dans l'incapacité de remplir ses obligations à l'égard des investisseurs, a imaginé fin 2011 d'intégrer les centrales photovoltaïques à l'actif social en proposant aux investisseurs de substituer à leur qualité d'associés des SEP propriétaires indivis des installations photovoltaïques, des obligations convertibles en actions (OCA), proposition qui a recueilli l'assentiment de deux tiers environ de ces investisseurs (totalisant 30 000 000 euros) en assemblée générale, neutralisant ainsi, mais seulement pour un temps, la dette financière de la SA Solabios à l'égard de ces derniers, procédé qu'elle considère comme anormal. Selon elle, M. [F] a mis en évidence l'état de cessation des paiements de la SA Solabios dès la fin 2011, au regard du différentiel mis en évidence entre l'actif circulant et les dettes ainsi que les résultats d'exploitation des trois derniers exercices précédant l'ouverture de la procédure collective. La dissimulation de l'état de cessation des paiements par des moyens de financement anormaux ou frauduleux justifie le report de la date de cessation des paiements au jour où elle a existé avant d'être dissimulée. Elle rappelle que la SA Solabios a fait l'objet d'un redressement fiscal de 3 333 544 euros pour la période du 1er janvier 2010 au 30 septembre 2012 au titre de la TVA indûment récupérée, et qu'elle a versé d'importantes sommes à titre de commissions à des intermédiaires (1 073 000 euros dont 500 000 euros pour Green Institute) et de rémunérations des commissaires aux comptes Wingate et Khadiri & Co. Elle rappelle que l'administrateur judiciaire et des investisseurs ont saisi le parquet de Nice d'une plainte pénale pour des faits d'escroquerie et d'abus de confiance ** La SCP BTSG² a constitué avocat, mais n'a pas déposé de conclusions. ** Concernant la Sarl Khadiri & Co, le conseil de M. [W] [O] a indiqué dans un courrier à la cour du 27 juillet 2023 que c'est par erreur qu'il l'avait mentionnée comme défenderesse dans le cadre de sa saisine, puisque l'appel de M. [W] [O] avait été déclaré irrecevable à son égard par ordonnance du conseiller de la mise en état du 14 janvier 2016 et qu'en conséquence, une caducité partielle à son égard pouvait être prononcée. ** Le ministère public, se rangeant à la position du liquidateur judiciaire, a requis aux termes de son avis déposé le 16 janvier 2024, à la confirmation du jugement querellé. Un avis de fixation a été adressé aux parties pour une audience au 14 février 2014 et la clôture a été prononcée le 18 janvier 2024. Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs. MOTIFS DE LA DÉCISION Selon l'article 803 alinéa 1er du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Le conseil de la Selarl [N] - Les Mandataires ès qualités, manifeste son opposition à la révocation de l'ordonnance de clôture. Le conseil de M. [W] [O] invoque le dépôt tardif des conclusions de la Selarl [N] - Les Mandataires le 17 janvier 2024, prises en réponse aux siennes déposées 9 janvier 2024 (ses conclusions n°2). La cour relève toutefois que la date prévisible de la clôture a été annoncée aux parties par l'avis de fixation du 4 juillet 2023 et que l'appelant ne justifie d'une cause grave survenue depuis l'ordonnance de clôture. Par ailleurs, les dernières écritures déposées par l'appelant le jour de la clôture sont au mot près la réplique de celles déposées le 9 janvier 2024. Il y a lieu de rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture du 18 janvier 2024 et de déclarer irrecevables comme étant tardives, les conclusions n°3 de M. [W] [O] déposées le 18 janvier 2024. Il y a lieu par ailleurs de déclarer caduc l'appel interjeté par M. [W] [O] à l'encontre de la Sarl Khadiri & co ; Aux termes des dispositions de l'article L. 631-8 alinéa 1er du code de commerce, l'état de cessation des paiements se définit par l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. L'alinéa 2 dispose que la date de cessation des paiements peut être reportée une ou plusieurs fois sans pouvoir être antérieure de plus de dix-mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure. La notion d'actif disponible recouvre les liquidités en banque ou en caisse, les valeurs réalisables susceptibles d'une conversion immédiate ou à court terme, et, d'une manière générale, les éléments d'actifs dont l'entreprise peut disposer de façon quasi immédiate. Cette notion, distincte de la notion comptable de résultats, comprend également les facultés de mobilisation de crédit. Ces réserves de crédit peuvent être obtenues auprès d'établissements financiers (emprunts, ligne de découvert, mobilisation de créances), auprès des actionnaires ou associés (les apports en compte courant dont le remboursement n'est pas demandé par l'actionnaire ou l'associé) ou des fournisseurs. Contrairement à ce qui est soutenu par la Selarl [N]-Les Mandataires ès qualités, les fonds levés auprès des différents investisseurs doivent être pris en compte dans la détermination de l'actif disponible, dès lors qu'ils ont été versés directement entre les mains de la SA Solabios ou par l'intermédiaire de ses filiales liées à celle-ci par une convention de trésorerie. La SA Solabios dispose sur ces fonds, de toute latitude pour les utiliser dans l'intérêt social, à des dépenses d'investissements comme au paiement de ses charges d'exploitation et charges courantes. Le passif exigible est constitué des dettes certaines, liquides et exigibles ou échues, peu important qu'elles soient ou non exigées. L'état de cessation des paiements s'apprécie au jour où le juge statue et il appartient à la partie qui l'invoque de le démontrer, le juge ne pouvant se contenter de simples présomptions tirées d'éléments extrinsèques qui, si elles permettent de fonder la saisine du tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, ne peuvent se substituer à une analyse, même succincte, de la situation financière du débiteur, pour caractériser l'état de cessation des paiements au sens de l'article L 631-8 précité. Il est acquis aux débats que le point de départ du délai de douze mois pour la saisine du tribunal de l'action en report de la date de cessation des paiements est le jugement de conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire intervenu le 20 décembre 2013, et le point de départ du délai de report maximal de 18 mois est le jugement du 17 octobre 2013. La date de cessation des paiements peut donc en l'espèce être reportée au maximum jusqu'au 17 avril 2012. Par ordonnance du juge commissaire du 23 janvier 2014, M. [R] [F] a été désigné en qualité de technicien avec pour mission, notamment, de 'déterminer à partir de quelle date la société Solabios ne pouvait plus faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible antérieurement au 17 octobre 2013" M. [O] considère pour sa part que ni M. [F], ni la Selarl [N]-Les Mandataires ne sont parvenus à démontrer l'existence d'un état de cessation des paiements à une date antérieure au 30 septembre 2013 et au plus tôt, à la date du 17 avril 2012 ; que la SA Solabios disposait d'une trésorerie de 1 471 000 au 26 juin 2012 et que le redressement fiscal invoqué par le liquidateur judiciaire est indifférent au regard de la date de cessation des paiements. M. [E] [A], anciennement directeur général de la SA Solabios en 2013, considère également que Me [N] ès qualités ne rapporte pas la preuve que la société n'était pas en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible antérieurement au jugement d'ouverture et au plus tôt à la date du 17 avril 2012 ; la référence à un résultat déficitaire comme à une situation irrémédiablement compromise étant inopérante et l'expertise réalisée par M. [F] n'apportant aucun élément à la question qui lui était posée par le juge commissaire. Pour la SCP [N]-Les Mandataires ès qualités, l'état des cessation des paiements de la société Solabios était constitué à la date du 17 avril 2012, les difficultés financières de Solabios qui vont conduire à l'ouverture de la procédure collective et dont les conséquences se sont manifestées dès 2011, sont le fait : - de l'inadéquation entre le montant des fonds levés (rémunérés au taux de 8 %) et la capacité de production d'électricité par les centrales photovoltaïques, les fonds levés n'ayant été que partiellement affectés à l'acquisition des centrales photovoltaïques. - des retards dans la réalisation et le raccordement de certaines centrales au réseau ERDF avec pour conséquence de ne pas permettre la couverture des obligations financières souscrites à l'égard des investisseurs au moyen des revenus de l'exploitation des panneaux. - de la non-livraison des deux centrales payées à Voltaïca Services en avril 2010 pour un montant de 7.547.956 euros TTC, qui n'ont toujours pas été raccordées à ce jour. - de ce que les rentabilités promises aux investisseurs l'ont été sur la base de tarifs d'achat par ERDF, qui n'ont pu bénéficier qu'aux premières centrales photovoltaïques dont les raccordements et contrats ERDF sont intervenus avant la baisse des tarifs de 2010, toutes choses ayant conduit SOLABIOS à un état de cessation des paiements dès 2011, qui va être dissimulé notamment par une utilisation anormale des fonds levés auprès des nouveaux investisseurs ayant servi au règlement des échéances d'autres investisseurs. Par ailleurs, l'état de cessation des paiements devant s'apprécier à la date à laquelle la cour statue, devra être pris en compte la dette fiscale issue du redressement de la SA Solabios qui aurait du s'acquitter de la TVA exigible chaque mois à compter du mois de février 2010. Cette dette fiscale, d'un montant de 2 303 544 euros, alors que son dirigeant fait état d'une trésorerie, au mieux de 1 471 000 à la date du 26 juin 2012, démontre que l'état de cessation des paiements était avéré à la clôture de l'exercice 2011. Sur ce, Il est constant, au vu des éléments versés aux débats, que la SA Solabios a connu à partir du dernier trimestre 2011 une dégradation significative de sa situation financière pour les raisons invoquées ci-dessus, et qu'une procédure d'alerte a été émise par le cabinet Fiducie Khadiri, co-commissaire aux comptes de la société le 3 novembre 2011. Par ordonnance du juge commissaire du 23 janvier 2014, M. [R] [F] a été désigné en qualité de technicien avec pour mission, notamment, de 'déterminer à partir de quelle date la société Solabios ne pouvait plus faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible antérieurement au 17 octobre 2013". Aux termes de son rapport remis le 3 juillet 2014 à la juridiction, M. [F], après avoir rappelé ce qu'il fallait entendre par l'actif disponible et par le passif exigible au sens de l'article L 631-1 alinéa 1 du code de commerce (page 87 du rapport) effectue une comparaison entre l'actif circulant et les dettes de la SA Solabios sur les exercices 2010, 2011 et 2012 pour en retenir qu'il existe une insuffisance de fonds de roulement particulièrement sur l'exercice clos le 31 décembre 2011 pour -10 086 000 euros et -11 422 000 euros pour le groupe Solabios, traduisant une forte dégradation de la situation financière tant de la SA Solabios que des sociétés du groupe. EXERCICE ACTIF CIRCULANT en K€ DETTES en K€ INSUFFISANCE en K€ 2010 19 587 22 434 -2 847 2011 8 246 18 332 - 10 086 2012 6 161 11 061 4 900 EXERCICE CHIFFRE D'AFFAIRES en K€ RÉSULTATS en K€ 2010 19 758 - 1 135 2011 4 163 - 7 380 2012 2 151 - 6 045 L'expert concluait (page 99 paragraphe 4.10 du rapport), qu'au 31 décembre 2011, la situation de la SA Solabios, à partir de l'analyse des comptes sur les exercices 2010 à 2012 était la suivante : - insuffisance du fonds de roulement : - compte sociaux - 10 086 K€ - comptes consolidés - 11 422 K€ - situation nette : - compte sociaux - 6 053 K€ - comptes consolidés - 7 143 K€ - chiffres d'affaires - compte sociaux 4 163 K€ - comptes consolidés 8 852 K€ - résultat - compte sociaux - 7 380 K€ - comptes consolidés - 7 999 K€ Cette situation financière particulièrement obérée fin 2011 a entraîné sur le 4ème trimestre de ladite année, un certain nombre de décisions, telles que notamment, déclenchement de procédure d'alerte par l'un des commissaires aux comptes, émission d'obligations convertibles en actions et en mai 2012, ouverture d'une procédure de mandat ad hoc. L'expert indiquait que si recours à ce type de procédure est louable en soi encore faut-il qu'elle ne s'inscrive pas dans le cadre d'une situation compromise et de conclure que 'dans ces conditions, et compte tenu des développements précédents, on pouvait s'interroger dès fin 2011 sur la capacité de la SA SOLABIOS à faire face à son passif exigible au moyen de son actif disponible'. Or, la référence à la notion d' 'actif circulant', notion comptable qui prend en compte les stocks et les comptes clients dont le caractère de disponibilité immédiate est invérifiable en l'état du rapport, comme la comptabilisation des dettes, sans distinguer entre celles qui sont exigibles ou qui le seront à très court terme, des autres, ne permet pas d'appréhender l'état de cessation des paiements au sens de l'article L 631-1 du code de commerce tel qu'interprété par la jurisprudence constante, lequel découle de la comparaison entre l'actif disponible avec le passif exigible, ni de déterminer si la SA Solabios se trouvait en état de cessation des paiements au 17 avril 2012. Les éléments de nature comptable repris dans le rapport de M. [F] qui révèlent une dégradation notable de la situation financière à la fin de l'exercice 2011, ne permet toutefois pas de caractériser un état de cessation des paiements au sens de l'article L 631-8 du code de commerce. Concernant les rentrées de fonds, il apparaît que la SA Solabios a perçu des avances financières cumulées au 30 juin 2011 et au 30 septembre 2012 respectivement de 6 900 000 euros et 10 400 000 euros, dont une partie significative a été utilisée pour financer les charges et les pertes d'exploitation de la société. M. [F] relevait que ces levées de fonds avaient été encaissées directement par la SA Solabios et que cette masse de trésorerie, à laquelle sont venus s'ajouter les flux financiers générés par sa propre activité commerciale a permis le financement de dépenses de toutes sortes, qu'elles soient propres aux SEP ou à la SA Solabios elle-même et à ses filiales, entre qui il existait des conventions de trésorerie ayant donné lieu à des remontées de dividendes et prêts. Quant aux autres éléments d'analyse de la situation financière de la SA Solabios versés aux débats, ils établissent de manière certaine que la société a été confrontée à des difficultés financières à partir de la mi-2012, qui auraient pu remettre en cause la continuité de l'exploitation, si celle-ci n'avait pas engagé les mesures appropriées, sans qu'il en résulte, avec une certitude suffisante, qu'elle se trouvait en situation de cessation des paiements à une date antérieure au mois de septembre 2013. En effet : - Me [P], administrateur judiciaire, relevait dans son rapport du 16 décembre 2013, que l'examen comparé de la situation active nette / situation passive nette de la société sur les exercices 2011, 2012 et au 30 septembre 2013, permettait d'observer une amélioration significative de la situation financière de la société sur l'exercice 2013, en rapport à l'exercice 2012 et ce, par l'intermédiaire de l'opération de restructuration menée dans le courant de l'exercice 2012, engagée dès la fin de l'exercice 2011 suite à une assemblée générale de la SA Solabios en décembre 2011 qui a décidé l'émission d'obligations convertibles en actions. - M. [Y] [Z] mandataire ad hoc désigné par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris du 15 mai 2012, avec pour mission d'assister le dirigeant dans les négociations avec les partenaires financiers, les fournisseurs, les clients et en particulier, avec ERDF et EDF, indiquait dans son rapport daté du 13 septembre 2012 : ' que les charges fixes de la SA Solabios ont été réduites grâce à la cession de locaux du siège social qui a permis une remontée de 900 K€ de trésorerie en juin 2012 et au déménagement des services dans des locaux moins coûteux, la fin de certains mandats de direction dont les coûts étaient significatifs, des restrictions dans les budgets ou la réduction de l'effectif de la SA Solabios ramené à 6 salariés au 31 décembre 2012 par transfert de salariés sur d'autres entités du groupe. ' que les prévisions de trésorerie jusqu'au 31 décembre 2012, en l'absence de restructuration financière, communiquées par la direction de la SA Solabios, sont présentées comme excédentaires au 31 décembre 2012, à hauteur de 1,2 millions d'euros, pour devenir rapidement négatives en 2013, le recentrage de l'activité sur l'exploitation des centrales photovoltaïques et la vente d'électricité, ne permettant pas à ce que la trésorerie redevienne positive. ' que les résultats d'exploitation qui en découlent sont largement déficitaires, en raison surtout, du poids des loyers versés aux investisseurs (SEP) dans les conditions contractuelles d'origine. Le mandataire ad hoc indiquait que la SA Solabios ne pouvait plus se permettre de continuer à verser aux SEP les loyers / indemnités prévus dans les contrats d'origine, soulignant la nécessité d'un ré-aménagement de la dette par le gel de la rémunération des investisseurs des SEP 1 à 15 sur une période de 24 mois, du gel des loyers dus aux SEP 16 à 33 sur 24 mois et la révision du montant des loyers/indemnités prévus dans les contrats d'investissements (taux d'intérêts passant de 8 à 3 %). Il faisait état dans son rapport de fin de mission daté du 15 janvier 2013, que dès septembre 2012, les 865 investisseurs regroupés en 41 sociétés en participation, avaient été consultés sur une proposition de restructuration financière en leur proposant une solution alternative, à savoir : ' le gel du versement des loyers sur 24 mois et reprise des versements à terme (05/01/2015) avec un taux de 3%, évoluant chaque année en fonction des productions des centrales. Durant ces 24 mois, les revenus non versés depuis l'arrêt des versements (1er avril 2012) seront capitalisés au taux de 3 % ' la transformation de l'investissement en obligations convertibles (OC) avec le gel des versements sur 12 mois (05/01/2014), une conservation du taux de 8 % et une capitalisation des revenus non versés depuis l'arrêt des versements (1er avril 2012) au taux de 8% En décembre 2012, les résultats de la consultation faisaient apparaître que : - 75,44 % des investisseurs avaient accepté la restructuration proposée selon l'une des deux modalités proposées, contre 21,89 % des investisseurs ayant refusé, 2,67 % s'étant abstenus, l'abstention valant acceptation de la première branche de l'option. - 59,04 % des investisseurs avaient opté pour la conversion de leur investissement en obligations convertibles. La restructuration de la dette à l'endroit des investisseurs a été opérée par le rachat par Solabios des parts détenues par les investisseurs dans les S.E.P. La créance des investisseurs née de ce crédit a été transformée en obligation convertibles en actions, sous condition et modalités prévues au contrat d'émission (offre de rendement facial de 8 % l'an, revalorisation annuelle de 1,5 %, sortie proposée à 10 ans permettant de récupérer au minimum 87 % du capital investi). L'opération a été réalisée en cinq tranches sur l'année 2012 auxquelles il y a lieu d'ajouter une émission d'obligations convertibles ou échangeables en actions, réservées à quelques investisseurs lancée le 16 janvier 2012 et achevée le 14 avril 2012. Au 31 décembre 2012, les quasi-fonds propres de la SA Solabios résultant de cette opération s'élevaient à 27 841 960 euros, tandis qu' au 30 septembre 2013, ils s'élevaient à 31 208 116 euros. Le mandataire ad hoc concluait que selon le dirigeant, les accords pris avec la majorité des investisseurs/créanciers permettaient à la société de ne pas être en état de cessation des paiements. - dans un courrier du 25 novembre 2011 (pièce n°C8 de l'appelant) adressé à M. [W] [O] par la société Fiduciaire Khadiri, co-commissaire aux comptes, celle-ci estimait qu' 'à l'examen du rapport définitif du cabinet Eight Advisory suite à votre demande pour l'élaboration des prévisions annuelles d'exploitation 2011-2013, ainsi que les flux mensuels de trésorerie jusqu'à fin 2012, et les éclaircissements complémentaires obtenus lors de la réunion du 23 courant en présence de mon confrère co-commissaire aux comptes, Monsieur [C] [J], nous permettent de considérer qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure d'alerte'. Il était demandé toutefois dans le même courrier, eu égard aux aléas et hypothèses entourant les prévisions élaborées, que soit adressés mensuellement aux deux co-commissaires aux comptes, une situation de trésorerie de la société Solabios SA, ainsi qu'une situation de trésorerie agrégée de l'ensemble du groupe, ajustées des prévisions d'un trimestre à venir (fin de mois + 3 mois), de manière à suivre le redressement effectif de la situation du groupe Solabios et les effets du changement de son modèle économique. Les commissaires aux comptes ont fait part d''une incertitude relative à l'appréciation de la continuité d'exploitation de la société' le 8 novembre 2012 dans leur rapport sur les comptes annuels de l'exercice 2011, puis, faute de pouvoir disposer d'une situation intermédiaire au 30 juin 2012, ont indiqué qu'il ne pouvaient se 'prononcer sur la situation comptable et financière de la société et sur sa continuité d'exploitation'. La thèse soutenue par la Selarl [N]-Les Mandataires, selon laquelle l'état de cessation des paiements aurait été masqué par l'utilisation abusive des fonds levés à hauteur d'une somme cumulée de 47 140 000 euros, dont seuls 60 % ont été consacrés aux investissements photovoltaïques (28 603 000 euros ont été affectés aux besoins de la réalisation des centrales photovoltaïques : 22 790 000 euros pour l'achat et les frais d'installation, 5 554 000 euros pour les locations de centrales et 259 000 euros pour les frais d'entretien et de maintenance), ne peut prospérer, dès lors qu'il n'y a pas lieu d'exclure de l'actif disponible les rentrées de fonds en provenance des investisseurs, au prétexte que ces fonds seraient contractuellement affectés à des dépenses d'investissements. Si, comme le soutient la Selarl [N]-Les Mandataires dans ses écritures notifiées le 17 janvier 2024, la dissimulation de l'état de cessation des paiements par des moyens de financement anormaux et frauduleux pourrait justifier le report de la date de cessation des paiements au jour où celle-ci a effectivement existé, ces assertions ne sont pour autant pas à ce jour suffisamment étayées ni démontrées. A cet égard, le mécanisme de restructuration de la dette investisseurs, consistant à substituer les parts que ces derniers détenaient dans les SEP, moyennant un prix de rachat fixé en fonction du montant de leur investissement, en obligations convertibles en actions s'accompagnait du maintien d'un taux de rémunération de 8 % , avec gel du versement pendant 12 mois et capitalisation des revenus non versés, proposé et accepté par la majorité des investisseurs en assemblée générale, par préférence à l'autre proposition consistant à un gel du versement des loyers sur 24 mois avec réduction du taux de rémunération à 3%, évoluant chaque année en fonction des productions des centrales, a eu pour effet de diminuer, au moins pour un temps, la charge financière que représentait la rémunération des investisseurs, charge que la SA Solabios n'était plus à même d'honorer dès l'année 2013, selon les prévisions financières. Le liquidateur judiciaire ne démontre pas en quoi ce mécanisme de conversion aurait été défavorable à la société Solabios, compte tenu de la perte de rentabilité de son modèle économique et des exercices déficitaires enregistrés par le groupe Solabios. S'agissant de la proposition de rectification notifiée le 23 décembre 2013 à la SA Solabios par l'administration fiscale au titre de la TVA pour la période de janvier 2010 à septembre 2011 pour un montant de droits de 2 333 544 euros et 971 662 euros de majorations (soit au total 3 275 206 euros), celle-ci ne peut être prise en compte au titre du passif exigible qu'à partir du moment où elle fait l'objet d'un titre exécutoire (Cass. code de commerce., 11 avril 2018, n°16-23.019). La créance de l'administration fiscale a donné lieu à la délivrance d'un avis de recouvrement n° 0600401332015 du 16 juin 2014, puis à une contestation portée devant le juge administratif par le dépôt d'une requête aux fins de décharge des impositions mises à sa charge, rejetée suivant un jugement rendu par le tribunal administratif de Nice le 29 janvier 2021, confirmé par un arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 13 juillet 2023. Dès lors, cette créance ne peut être prise en compte dans la détermination du passif exigible à la date d'avril 2012. En conséquence, il ne peut être fait droit à la demande de report maximale de la date de la cessation des paiements de la Selarl [N]-Les mandataires ès qualités. Le jugement rendu le 13 mai 2015 par le tribunal de commerce de Nice sera par conséquent infirmé en ce qu'il a reporté la date de cessation des paiements de la société Solabios au 17 avril 2012. Quant à la demande subsidiaire de la Selarl [N]-Les Mandataires de désignation d'un expert aux fins de déterminer la date à laquelle peut être remontée l'état de cessation des paiements, présentée près de neuf années après le dépôt du rapport du technicien [F], ne saurait être favorablement accueillie, la mesure d'expertise ne pouvant pallier la carence d'une partie dans l'administration de la preuve. Cette demande sera par conséquent rejetée. Sur les demandes accessoires La Selarl [N] - Les Mandataires ès qualités, succombant, n'est pas fondée en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au vu des circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de prononcer de condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [W] [O] et de M. [E] [A] et de rejeter les demandes sur ce chef. Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective de la SA Solabios. En conséquence, il y a lieu PAR CES MOTIFS, La cour, statuant publiquement, par arrêt sur renvoi après cassation, rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe, Vu le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 13 mai 2015, Vu l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 1er juillet 2021 partiellement cassé par arrêt de la cour de cassation du 14 juin 2023, Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture ; Déclare irrecevables comme étant tardives, les conclusions n°3 déposées par le conseil de M. [W] [O] le 18 janvier 2024 ; Déclare caduc l'appel interjeté par M. [W] [O] à l'encontre de la Sarl Khadiri & co; Infirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 13 mai 2015 en ce qu'il a reporté la date de cessation des paiements de la SA Solabios au 17 avril 2012 ; Déboute la Selarl [N] - Les Mandataires ès qualités de ses l'intégralité de ses demandes formulées à titre principal et subsidiaire ; Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [W] [O] et de M. [E] [A] et rejette les demandes sur ce chef ; Dit que les dépens de la procédure seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la SA Solabios. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE