Cour de cassation, 10 avril 2019. 17-24.831

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10422 F Pourvoi n° S 17-24.831 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Vortex, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , ayant un établissement [...] , contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2017 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme J... B..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Vortex, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme B... ; Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Vortex aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Vortex à payer à Mme B... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Vortex. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel ayant lié la société Vortex à Mme B... en contrat de travail à temps plein à compter du 1er janvier 2014, et d'AVOIR condamné la société Vortex aux dépens et à payer à Mme B... la somme de 8275,05 € brut à titre de rappel de salaire pour les mois de janvier 2014 à décembre 2014 inclus et la somme de 827,50 € brut au titre des congés payés afférents, la somme de 845,01 € brut à titre de rappel de prime de treizième mois pour l'année 2014 outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE sur le caractère partiel ou complet du temps de travail, selon l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; qu'il précise également les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; qu'il indique aussi les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; que selon l'article L. 3123-17 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 ; qu'il résulte de l'article 5 de l'avenant n° 2 au contrat de travail à durée indéterminée signé le 21 août 2013 que la durée annuelle contractuelle de travail, hors heures complémentaires, était fixée à 530 heures pour une année scolaire complète, appréciée prorata temporis pour les années incomplètes de travail ; que la durée annuelle minimale de travail en période scolaire ne pouvait être inférieure à 550 heures pour une année pleine comptant au moins 180 jours de travail ; que le contrat de travail prévoyait également que Mme B... pourrait être amenée à effectuer des heures complémentaires dans la limite du quart de la durée annuelle contractuelle de travail prévue, soit 132,56 heures ; qu'en application de ces dispositions, la durée annuelle de travail de Mme B..., heures complémentaires comprises, ne pouvait être inférieure à 550 heures ni supérieure à 662,56 heures (530 heures + 132,56 heures) ; que cette durée devait s'apprécier en prenant pour référence une année scolaire et non une année civile ; qu'il convient d'observer que le contrat de travail ne se réfère pas à une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, mais à une durée annuelle sans toutefois préciser de quel accord collectif il est ainsi fait application ; que pour l'année scolaire de septembre 2013 à août 2014, le temps de travail de Mme B... décompté par l'employeur, tel qu'il est mentionné sur les bulletins de paie de la salariée, est le suivant : mois nombre d'heures de travail septembre 2013 82,80 octobre 2013 71,40 novembre 2013 72,41 décembre 2013 77,02 janvier 2014 88,29 février 2014 143,35 mars 2014 75,55 avril 2014 115,27 mai 2014 72,42 juin 2014 72,20 juillet 2014 51,50 août 2014 0 Total 922,21 que la durée réelle de travail de Mme B... au cours de l'année scolaire 2013-2014 a donc été supérieure d'environ 40 % à la durée maximum de 662,56 heures, heures complémentaires comprises, prévue par l'avenant au contrat de travail du 21 août 2013 ; qu'en prenant pour référence l'ensemble de l'année civile 2014 comme le fait Mme B..., celle-ci a accompli un total de 819,58 heures, ce qui est encore supérieur d'environ 25 % à la durée maximum prévue par le contrat de travail ; que l'avenant au contrat de travail signé le 21 août 2013 fixait la répartition des horaires de travail de Mme B... sur la semaine de la manière suivante : - lundi : de 7 h 20 à 9 h et de 16 h à 17 h 45 soit 3 h 25 de temps de travail effectif ; - mardi : de 7 h 20 à 9 h et de 16 h à 17 h 45 soit 3 h 25 de temps de travail effectif ; - mercredi : de 7 h 20 à 9 h et de 12 h 30 à 14 h 10 soit 3 h 20 de temps de travail effectif ; - jeudi : de 7 h 20 à 9 h et de 16 h à 17 h 45 soit 3 h 25 de temps de travail effectif ; - vendredi : de 7 h 20 à 9 h et de 14 h 45 à 16 h 20 soit 3 h 15 de temps de travail effectif ; que Mme B... soutient cependant qu'en raison des nombreuses heures complémentaires qui lui étaient demandées, elle devait effectuer des semaines de travail proches d'un temps complet et qui allaient bien au-delà des dispositions contractuelles ; qu'elle affirme qu'elle était prévenue de ses changements de service par téléphone la veille au soir ou le matin même de sa prise de poste et qu'elle devait en conséquence se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'elle soutient également, en se référant à des exemples précis, qu'il lui était fréquemment demandé à compter du mois de janvier 2014 d'accomplir trois vacations au cours de la même journée au lieu des deux vacations prévues par son contrat de travail ; que la société Vortex n'invoque aucun élément pertinent démontrant qu'elle respectait le délai de prévenance de trois jours ouvrés prévu à l'article 5-3 du contrat de travail permettant de modifier la répartition des horaires ou la durée du travail, alors que ces modifications ont été suffisamment nombreuses pour avoir entraîné un dépassement d'environ 40 % de la durée annuelle de travail au cours de l'année scolaire 2013-2014, selon le décompte résultant des bulletins de salaire remis par l'employeur à la salariée ; que Mme B... est bien fondée à soutenir qu'elle était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle devait donc se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'il y a lieu en conséquence de faire droit à sa demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein à compter du 1er janvier 2014 et d'infirmer le jugement de ce chef ; que Mme B... sollicite une somme de 10 121 € supposée correspondre à la différence entre les salaires perçus en 2014 et ceux qu'elle aurait dû percevoir pour un temps plein, sans toutefois présenter un décompte précis ; qu'en prenant pour base un taux horaire de 9,802 €, la salariée aurait dû percevoir un salaire mensuel brut de 1486,66 € (9,802 € x 151,67 h) pour un temps plein, auquel s'ajoutait une prime d'ancienneté de 2 %, soit 29,73 €, ce qui correspondait à un salaire brut mensuel total de 1516,39 € ; que Mme B... aurait donc dû percevoir un salaire brut de 17 707,52 € du 1er janvier au 21 décembre 2014, date de fin de son préavis (11 x 1516,39 € de janvier à novembre inclus + 1027,23 € pour le mois de décembre 2014) ; que Mme B... a perçu la somme de 9 432,47 € brut au titre de ses salaires et de ses congés payés (hors prime de treizième mois) du 1er janvier au 21 janvier 2014 ; que Mme B... est donc bien fondée à obtenir la condamnation de la société Vortex au paiement de la somme de 8275,05 € brut à laquelle s'ajoute celle de 827,50 € brut au titre des congés payés afférents, soit un total de 9102,55 € brut ; qu'il résulte du dernier bulletin de salaire que Mme B... a perçu une somme de 671,38 € brut à titre de prime de treizième mois ; que dans la mesure où elle aurait dû percevoir une somme de 1516,39 €, il y a lieu de condamner l'employeur au paiement de la différence s'élevant à 845,01 € brut ; ALORS QUE le délai de prévenance préalable à la modification des horaires de travail d'un salarié à temps partiel, qui est visé aux articles L.3123-21 et L.3123-22 du code du travail (dans leur version applicable au litige), n'est applicable qu'en cas de décision unilatérale de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a requalifié la relation de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein au prétexte que la société Vortex n'invoquait aucun élément pertinent démontrant qu'elle respectait le délai de prévenance de trois jours ouvrés prévu à l'article 5-3 du contrat de travail permettant de modifier la répartition des horaires ou la durée du travail, quand ces modifications ont été suffisamment nombreuses pour avoir entraîné un dépassement d'environ 40 % de la durée annuelle de travail au cours de l'année scolaire 2013-2014 ; qu'en statuant ainsi, sans constater que l'employeur avait modifié unilatéralement la répartition des horaires ou la durée du travail de la salariée, et lui avait ainsi imposé de rester à la disposition au-delà de l'horaire convenu, quand l'employeur faisait valoir que les seules modifications intervenues résultaient de propositions d'heures complémentaires librement acceptées par Mme B... (conclusions page 15 et s. et particulièrement page 17, pénultième §) et quand la salariée admettait qu'elle était « bien évidemment volontaire pour augmenter sa rémunération en effectuant plus d'heures » (conclusions d'appel de la salariée page 12, § 8), ce qui excluait que Mme B... ait été tenue de rester à la disposition permanente de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles susvisés ensemble l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa version applicable au litige. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Vortex aux dépens et à payer à Mme B... la somme de 9 098,34 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé outre une somme par application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE sur le décompte du temps de travail et sur le travail dissimulé, s'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le décompte du temps de travail s'effectuait au sein de l'entreprise par la remise de feuilles de route qui étaient remplies par la salariée qui devait mentionner l'heure de départ du lieu de stationnement du véhicule, les heures de passage dans les différentes communes où des enfants étaient pris en charge, le nom des enfants concernés et l'heure d'arrivée à l'établissement scolaire ; que des indications analogues étaient mentionnées pour les trajets retour ; que Mme B... a appelé l'attention de son employeur par des courriels du 20 janvier 2014 et du 19 février 2014 sur le fait que ses heures payées ne correspondaient pas à son propre décompte de ses heures de travail effectives, avec des écarts allant de 2 minutes à 45 minutes selon les jours, qui pouvaient selon elle atteindre 12 heures pour un mois complet ; qu'elle fait grief également à l'employeur d'avoir systématiquement omis de lui payer 30 minutes de travail par jour en faisant application de l'article 3 C de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur selon lequel le temps à bord d'un véhicule de moins de 10 places utilisé pour l'activité de transport de personne à mobilité réduite (TPMR) et mis à disposition de l'entreprise entre le domicile du salarié et le lieu de prise en charge du client lors de la première et de la dernière prise de service de la journée pourra ne pas être considéré comme du temps de travail, et dans la limite d'un temps forfaitaire estimé à 15 minutes (soit une demi-heure au total dans la journée) correspondant à un temps moyen nécessaire au trajet entre le domicile du conducteur et le dépôt de l'entreprise le plus proche ; que la société Vortex soutient que les quatre conditions cumulatives exigées pour l'application de cet accord et qui sont définies par son article 1er (activité, client utilisateur, matériel de transport et prestation de transport) étaient réunies en ce qui concerne Mme B... puisque son travail consistait à transporter des enfants handicapés hébergés dans un établissement classé ITEP (institut thérapeutique, éducatif et pédagogique) ou dans un établissement scolaire classé SEGPA (section d'enseignement général et professionnel adapté), avec un véhicule de 7 places mis à disposition par l'entreprise et selon un cahier des charges en vertu duquel elle devait exercer des fonctions de conducteur accompagnateur de personnes handicapées ; mais qu'il résulte de l'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 que l'emploi de conducteur accompagnateur se caractérise par une formation spécifique pour réagir face aux différentes situations auxquelles la personne handicapée peut être confrontée et par l'aide qui est apportée par le conducteur à la personne handicapée ; qu'en l'espèce, la société Vortex ne rapporte pas la preuve que ces conditions étaient remplies concernant Mme B... et il n'est en outre pas démontré que l'accord du 7 juillet 2009 s'applique au poste de conducteur en période scolaire qu'occupait la salariée ; que la société Vortex n'était donc pas fondée à amputer le temps de travail comptabilisé par Mme B... en se fondant sur l'accord du 7 juillet 2009 ; que l'employeur rectifiait aussi unilatéralement certaines feuilles de route en portant des mentions telles que « départ trop tôt matin et après-midi » ; qu'il n'établit cependant pas, par des éléments objectifs, que les temps de travail mentionnés par la salariée étaient surévalués ; que l'employeur reconnaît également avoir omis de régler des heures complémentaires au titre de l'année 2013 ; qu'il est donc établi qu'une partie du temps de travail de Mme B... ne lui a pas été rémunérée ; que selon l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales ; que si le fait pour la société Vortex d'avoir appliqué à tort l'accord du 7 juillet 2009 ne permet pas à lui seul de caractériser l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé, il résulte cependant des éléments du dossier que l'employeur a minoré unilatéralement le temps de travail déclaré par la salariée, a omis de régler des heures complémentaires accomplies en 2013 et a omis de payer la totalité des majorations pour les heures complémentaires accomplies en 2014 ; que le cumul de ces manquements permet de caractériser la volonté de minorer le volume des heures de travail réellement accomplies par la salariée ; que l'article L. 8223-1 du même code est ainsi rédigé : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. » ; qu'il convient de condamner la société Vortex à payer à Mme B... la somme de 9098,34 €, qui est égale à six mois de salaire, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; que le jugement doit par conséquent être infirmé de ce chef ; 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve versés aux débats ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur ne rapportait pas la preuve que la salariée avait suivi une formation spécifique pour réagir aux différentes situations auxquelles la personne handicapée peut être confrontée, sans viser ni examiner la production n° 9 justifiant de la formation d'auxiliaire ambulancier suivie par Mme B... que l'employeur invoquait pour souligner que l'on ne pouvait dès lors lui reprocher un défaut de formation (conclusions d'appel, page 12, B), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE l'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur prévoit tout au plus qu'« une aide à la personne handicapée et/ou à mobilité réduite sera apportée par le conducteur accompagnateur, si besoin, entre le véhicule de transport et le lieu de prise en charge et/ou la destination de manière à toujours laisser la personne en position sécurisée » ; que l'application de ce texte ne suppose donc pas qu'il soit prouvé que le salarié apporte une aide effective aux personnes handicapées transportées ; qu'en excluant cependant l'application de l'accord du 7 juillet 2009 au prétexte que l'employeur ne prouvait pas que l'aide apportée par le conducteur à la personne handicapée, la cour d'appel a violé l'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur ; 3) ALORS QU'en affirmant qu'« il n'est en outre pas démontré que l'accord du 7 juillet 2009 s'applique au poste de conducteur en période scolaire qu'occupait la salariée », quand aucune disposition légale ou conventionnelle n'exclut que l'accord litigieux puisse s'appliquer à un conducteur en période scolaire, la cour d'appel a derechef violé l'article 2 de l'accord du 7 juillet 2009 relatif à l'emploi de conducteur accompagnateur ; 4) ALORS en tout état de cause QUE l'existence d'un travail dissimulé suppose l'intention de l'employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de certaines de ses obligations qui n'est pas caractérisé par le seul fait que l'employeur en a méconnu plusieurs ; qu'en affirmant en l'espèce que le cumul des manquements de l'employeur permettait de caractériser la volonté de minorer le volume des heures de travail réellement accomplies par la salariée, la cour d'appel a violé les articles L.8221-5 et L.8223-1 du code du travail.