Cour de cassation, 09 décembre 2008. 07-12.219

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Donne acte à la société Erste Bank du désistement de son pourvoi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Cordial Ferienclub Aktiengesellschaft (la société Cordial) a participé à un projet de création d'hôtel parisien ; que par trois actes notariés du 16 octobre 1995, ont été constatés la vente de l'hôtel en état futur d'achèvement à la société Paris Dormoy, ultérieurement absorbée par la société Hôtel de Paris (la société HDP) ainsi que deux prêts de 10 000 000 francs consentis à cette dernière l'un par la société Crédit industriel et commercial (le CIC) et l'autre par la société Crédit d'équipement des petites et moyennes entreprises (le CEPME), nouvellement dénommée OSEO BDPME (la société OSEO) ; qu'en garantie des prêts, ont été consenties une hypothèque de premier rang sur l'immeuble, la société Cordial ayant renoncé au bénéfice de ce rang par une cession d'antériorité au profit des prêteurs et une garantie autonome à première demande (la garantie), émise le 13 octobre 1995, par la société Girocrédit, nouvellement dénommée Erste Bank, pour le compte de la société Cordial, d'un montant respectif de 2 500 000 francs au profit de chacun des prêteurs ; que ces derniers ont prononcé la déchéance anticipée de leur prêt et mis en jeu la garantie, seule la société OSEO en ayant obtenu le règlement par la société Erste Bank ; que la société Cordial a assigné le CIC et la société OSEO en résolution de la cession d'antériorité et des garanties, le CIC assignant alors en intervention forcée la société HDP et la société Erste bank ; Sur le premier moyen : Attendu que la société Cordial fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande en résolution de la cession d'antériorité et des garanties qu'elle a accordées au CIC et à la société OSEO et d'avoir rejeté sa demande en indemnisation du préjudice subi du fait du maintien de ces garanties, alors, selon le moyen : 1°/ que la règle selon laquelle le garant ne peut opposer au bénéficiaire d'une garantie indépendante les exceptions tirées du rapport obligatoire couvert n'est pas de nature à priver une partie au contrat de prêt garanti de la faculté d'invoquer à l'encontre du prêteur le non respect des conditions contractuelles de mise à disposition des fonds au débiteur principal ; qu'en énonçant, pour rejeter les demandes de la société Cordial fondées sur le non respect par le CIC et la société OSEO des conditions de déblocage des fonds au profit de la société HDP, que le garant ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie à première demande des exceptions relatives au contrat de base, en l'espèce le prêt accordé à la société HDP, alors que la société Cordial, partie aux actes de prêt, était fondée à invoquer les manquements contractuels des banques prêteuses, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil par refus d'application, et l'article 2321 du code civil par fausse application ; 2°/ que la société Cordial, pour établir les manquements contractuels du CIC et de la société OSEO à son égard, faisait d'une part valoir dans ses écritures d'appel qu' à supposer même que les fonds propres destinés à financer l'opération aient existé, rien ne justifiait dans l'attestation de l'expert comptable qu'ils aient participé au financement de l'opération, que le calendrier des mises à disposition révélait au contraire que seuls les fonds prêtés avaient permis de payer l'ensemble des travaux, que si ce contrôle avait été opéré en temps utile et conformément aux obligations contractuelles auxquelles elles avaient consenti, les banques n'auraient pas mis à disposition des fonds à une société qui ne disposait pas de la capacité financière à entreprendre l'opération projetée, et y critiquait d'autre part les motifs des premiers juges qui s'étaient bornés, pour apprécier la régularité du versement des fonds par les banques, à indiquer que la société HDP justifiait de ces fonds propres, ce sans rechercher si ces fonds avaient bien été affectés au financement du projet; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter les demandes de la société Cordial fondées sur les négligences fautives des banques, que l'attestation de l'expert-comptable indiquait que la société emprunteuse disposait des fonds propres suffisants pour réaliser l'opération, sans vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée par les écritures de la société Cordial, si les sociétés prêteuses CIC et OSEO n'avaient pas commis de faute, au regard des obligations mises à leur charge par le contrat, en ne s'assurant pas que les fonds propres de la société emprunteuse HDP avaient bien été affectés au financement de l'opération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ; 3°/ que les contrats mettant en présence plus de deux parties font peser sur chaque cocontractant un devoir de vigilance qui lui impose de veiller à ce que l'exécution de ses obligations à l'égard d'une autre partie ne porte pas atteinte aux intérêts des autres parties ; que la société Cordial invoquait dans ses écritures d'appel une faute particulière du CIC fondée sur la connaissance précise de la situation de la société HDP qu'elle tirait du rôle privilégié qu'elle jouait auprès de cette dernière ; qu'en s'abstenant de rechercher si le CIC, et plus généralement les banques prêteuses, n'avaient pas manqué à leur devoir contractuel de vigilance en versant les fonds à la société HDP dans des conditions qui ne permettaient pas de préserver les droits de la société Cordial, partie aux contrats de prêt, alors même qu'elle y était pourtant invitée et que cette recherche s'imposait eu égard à la nature particulière des contrats en cause, du nombre des parties à ces contrats, et des conditions contractuelles de versement des fonds à la société emprunteuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3, du code civil ; 4°/ que l'acte de prêt consenti par le CIC le 16 octobre 1995 mentionnait dans son article 1er que le prêt de 10 000 000 francs, était destiné à hauteur de 7 500 000 francs à financer l'acquisition de l'immeuble et à hauteur de 2 500 000 francs à financer l'équipement de ce dernier, et dans son article 4 que le surplus du crédit sera versé au fur et à mesure de l'avancement des travaux d'équipement ; qu'en énonçant qu'aucune stipulation contractuelle ne prévoyait que la seconde tranche du prêt, mise à disposition de la société HDP, serait réservée au financement d'équipements, la cour d'appel a dénaturé les stipulations claires et précises de l'acte de prêt litigieux, et ainsi violé l'article 1134 du code civil ; 5°/ que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que pour retenir, par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges, qu'il ne peut être reproché au CIC d'avoir débloqué l'intégralité des fonds afin d'achever la construction de l'hôtel, ce en méconnaissance de son obligation de s'assurer de l'affection d'une partie des fonds au financement des travaux d'équipement de celui-ci, ainsi qu'il était prévu dans l'acte de prêt du 16 octobre 1995, ce qu'elle constatait en mentionnant que cet acte prévoyait que 7 500 000 de francs sont affectés à l'acquisition de l'immeuble et 2 500 000 de francs à l'équipement de l'hôtel, la cour d'appel a inféré d'un avenant du 5 mars 1998, auquel la société Cordial était intervenue et qui mentionnait que le montant des travaux restant à effectuer jusqu'à la livraison de l'immeuble pouvait être estimé à 6 000 000 francs, ainsi que du contrat de prêt de septembre 1998 que cette dernière avait elle-même accordé à la SCI en vue d'achever la construction de l'hôtel et qui prévoyait que les fonds seraient libérés selon l'avancement des travaux, que la société Cordial avait déjà constaté et accepté que la totalité des fonds prêtés par le CIC et le CEPME ait pu servir au financement des travaux immobiliers ; qu'en prenant appui sur des actes très largement postérieurs à la conclusion et à la mise en oeuvre du contrat de prêt du 16 octobre 1995 pour apprécier la régularité de l'exécution de ses obligations par le CIC, la cour d'appel, qui a méconnu la force obligatoire de cet acte, a violé l'article 1134, alinéa 1er, du code civil ; 6°/ qu'en retenant, pour débouter la société Cordial de ses demandes, que le CIC et le CEPME, devenu la société OSEO, n'avaient pas manqué à leur obligation de ne verser les fonds à la société HDP qu'à la seule mesure de l'avancement des travaux de l'hôtel et de ne verser le solde des fonds qu'en vue du financement des travaux d'équipement de ce dernier, alors qu'elle constatait par ailleurs que l'hôtel en vue de la réalisation duquel les prêts avaient été consentis n'avait pas été achevé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article 1134 du code civil ; 7°/ que la contradiction entre des motifs de fait équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande en résolution pour inexécution de la cession d'antériorité consentie par la société Cordial, que le contrôle de l'avancement des travaux n'incombait pas au CIC et au CEPME, alors qu'elle constatait par ailleurs que les deux contrats de prêts conclus par ces derniers prévoyaient le versement des fonds à mesure de l'avancement des travaux, la cour d'appel a fondé sa décision sur des motifs contradictoires, et a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'une garantie autonome à première demande est indépendante du contrat de base, ce dont il résulte que les conditions d'exécution de ce contrat et l'existence ou non des manquements allégués du bénéficiaire de la garantie sont dépourvus d'incidence pour l'appréciation des droits de ce dernier, auquel aucune exception tirée de celles-ci n'est opposable ; qu' après avoir relevé que la nature juridique des engagements de la société Erste Bank n'était pas discutée et retenu que le garant ne pouvait opposer au bénéficiaire de la garantie des exceptions relatives au contrat de base, la cour d'appel a, par ce seul motif et sans encourir les griefs formulés par les deuxième à septième branches, légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et sur le second moyen, pris en sa cinquième branche : Attendu que la société Cordial fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande subsidiaire tendant au remboursement par la société HDP de la somme de 381 122,54 euros versée en exécution de la garantie au CEPME, devenu la société OSEO, par la société Erste bank, et de sa demande tendant à la condamnation de la société OSEO à lui rembourser la somme de 381 122,54 euros, alors, selon le moyen, que le garant ou le contre-garant qui a exécuté sa garantie peut exercer, par la voie de l'action oblique, le recours dont dispose le donneur d'ordre contre le bénéficiaire ; le donneur d'ordre peut demander la restitution du montant de la garantie au bénéficiaire sans avoir à justifier d'une fraude ou d'un abus manifeste lorsqu'il établit que, ayant exécuté ses propres obligations contractuelles, le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de la société Cordial en remboursement qu'elle dirigeait contre le bénéficiaire de la garantie, payé en exécution de cette dernière par la société Erste Bank, que "la garantie a été régulièrement mise en cause par la société OSEO sans que la preuve d'un paiement indu soit rapportée eu égard aux conditions dans lesquelles il a été justifié du défaut d'accomplissement par la société HDP de ses obligations relatives au crédit accordé", tandis quelle constatait par ailleurs que "la société HDP justifiait avoir rempli ses obligations envers la société OSEO", la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé les articles 1134 et 1166 du code civil ; Mais attendu qu'en retenant que la garantie avait été régulièrement mise en jeu sans que la preuve d'un paiement indu soit rapportée eu égard aux conditions dans lesquelles il a été justifié du défaut d'accomplissement par la société HDP de ses obligations relatives au crédit, la cour d'appel qui a ainsi fait ressortir qu'au 20 décembre 2001, date à laquelle la société Erste Bank a exécuté la garantie, la société HDP n'était pas à jour de ses règlements et qu'en conséquence le recours de la société Cordial contre la société OSEO devait être rejeté, n'a pas encouru le grief du moyen ; que celui-ci n'est pas fondé ; Et sur le second moyen, pris en ses quatre premières branches, en ce qu'il fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de la société Cordial tendant à la condamnation de la société OSEO à lui rembourser la somme de 381 122,54 euros : Attendu que la société Cordial fait grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen : 1°/ que le paiement de la dette par un tiers libère le débiteur vis-à-vis du créancier, et que le tiers est subrogé dans les droits et actions du créancier dès lors que la cause dont procède le paiement impliquait pour le débiteur l'obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées ; que la société Cordial a exécuté son engagement de contre-garante le 18 décembre 2001, et que la société garante Erste Bank a versé le montant de la garantie le 21 décembre 2001 à son bénéficiaire, le CEPME, devenu la société OSEO, ce dont la société débitrice HDP a été informée par courrier de la société Cordial du 10 janvier 2002 ; qu'en énonçant, pour débouter la société Cordial du recours subrogatoire après paiement dont elle dispose à l'encontre du débiteur principal, que la société HDP justifie avoir rempli ses obligations envers le CEPME et qu'ainsi elle n'est pas leur débiteur commun, alors pourtant qu'au jour où le CEPME a été payé la cause dont procédait le paiement impliquait pour la société HDP l'obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées, la cour d'appel a violé l'article 1251-3° du code civil ; 2°/ que le recours subrogatoire du garant qui a payé le bénéficiaire n'est susceptible d'être paralysé que si le débiteur principal a payé sa dette avant que le garant n'ait lui-même exécuté la sienne, ou, l'ayant payée postérieurement, que s'il avait été placé dans l'ignorance du paiement libératoire effectué par le garant au profit de son créancier ; qu'en se bornant à énoncer que la société HDP justifiait avoir rempli ses obligations envers le CEPME, sans préciser les éléments attestant de son remboursement des échéances du prêt ni à quelle date ce remboursement était intervenu, alors même que la société Cordial contestait dans ses écritures que la société HDP ait été à jour dans le paiement des échéances de son prêt et précisait qu'elle l'avait informée du paiement du CEPME par la société Erste Bank par lettre reçue le 10 janvier 2002, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1251-3° du code civil ; 3°/ que le défaut de réponses à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'à l'appui de l'action en remboursement qu'elle a formée à l'encontre de la société HDP, la société Cordial invoquait dans ses écritures le bénéfice du recours personnel dont dispose le garant ou le contre-garant contre le débiteur principal ; qu'en se contentant d'examiner la demande de la société Cordial sur le seul terrain du recours subrogatoire également invoqué par elle, la cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°/ que le recours personnel après paiement du garant ne permet pas au débiteur principal d'invoquer les exceptions tirées du contrat de base ; qu'en énonçant, pour rejeter le cas échéant la demande de remboursement formée par la société Cordial à l'encontre du débiteur principal au titre de son recours personnel, que la société HDP "justifie avoir rempli ses obligations envers le CEPME", créancier garanti, la cour d'appel a en tout état de cause violé les articles 1134 et 2321 du code civil ; Mais attendu que les motifs critiqués ne fondent pas le chef du dispositif attaqué ; que le moyen est irrecevable ; Mais sur le second moyen, pris en sa troisième branche, en ce qu'il fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la demande de la société Cordial tendant au remboursement par la société HDP de la somme de 381 122,54 euros : Vu l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu qu'en statuant comme elle a fait, sans répondre aux écritures de la société Cordial qui invoquaient le bénéfice du recours personnel dont elle disposait contre le débiteur principal, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société Cordial tendant au remboursement par la société HDP de la somme de 381 122,54 euros, l'arrêt rendu le 22 septembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société HDP aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour la société Cordial Ferienclub Aktiengesellschaft. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société CORDIAL FERIENCLUB AKTIENGESELLSCHAFT de sa demande en résolution de la cession d'antériorité et des garanties à première demande qu'elle a accordées à la SA CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL et à la SA OSEO BDPME, et de l'avoir déboutée de sa demande en indemnisation du préjudice subi du fait du maintien de ces garanties ; Aux motifs que « la nature juridique des engagements de la Société GIROCREDIT n'est pas discutée ; que les deux garanties à première demande accordées le 13 octobre 1995 par la Société GIROCREDIT (désormais ERSTE BANK) au CIC et au CEPME et valables jusqu'au 31 décembre 2004, prévoyaient que : "la demande de paiement devra être accompagnée d'une confirmation écrite de (la banque) attestant que la Maison Paris-Dormoy n'a pas rempli ses obligations de paiement relatives au crédit susdit" ; que la garantie a été mise en cause par la Société OSEO et payée le 21 décembre 2001 par la société ERSTE BANK ; qu'en revanche la garantie accordée au profit de la société CIC demeure litigieuse ; que les Sociétés CORDIAL et ERSTE BANK soutiennent que les fautes des banques doivent conduire à la résolution des garanties autonomes accordées ; qu'elles estiment tout d'abord que l'attestation de disponibilité de fonds propres à hauteur de 23 millions de Francs, établie par l'expert comptable de la Société PARIS DORMOY, reçue par les Sociétés OSEO et le CIC le 18 janvier 1996, ne pouvait valoir justificatif dans la mesure où, à cette date, la SARL PARIS DORMOY avait été dissoute ; que compte tenu de la fusion intervenue avec la Société HDP, aucune écriture comptable ne pouvait permettre à l'expert comptable d'attester d'un tel montant de fonds propres ; que de surcroît l'opération de fusion conduisait à intégrer au bilan de la nouvelle entité le passif de la Société HDP, de sorte que l'absorbante ne pouvait plus justifier de fonds propres disponibles à concurrence de 23 millions de francs; que seule la négligence des banques a ainsi permis la mise en route de cette opération et l'octroi de garanties par les appelantes ; qu'à bon droit les Sociétés CIC et OSEO rappellent que le garant ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie à première demande des exceptions relatives au contrat de base, en l'espèce le prêt accordé à la Société HDP ; mais que cette société interprète le moyen comme un recours subrogatoire à son encontre ; que le 18 janvier 1996 un expert comptable a délivré une attestation justifiant de l'utilisation des 23 millions de francs de fonds propres relative à l'opération Paris-Dormoy, sans préciser le nom de la société concernée ; qu'il est justifié de la dissolution de la SARL PARIS DORMOY le 4 octobre 1995 par fusion et absorption par la Société HDP, conformément à un projet du 26 mai 1995 ; que la vente en état futur d'achèvement a néanmoins été signée le 16 octobre 1995 au nom de la SARL PARIS DORMOY, la dissolution ayant été publiée le 4 décembre 1995 et la fusion enregistrée le 12 mars 1996 au registre du commerce et des sociétés ; que le détail des "principaux flux de trésorerie cumulés" fournis par l'expert répond à l'objection des sociétés appelantes sur le défaut de justification de l'emploi des fonds pour financer la construction ; qu'en outre l'expert a bien précisé que la comptabilité examinée révélait que la somme de 22,1 MF provenait des souscriptions reçues des SARL et SEP ; que l'attestation litigieuse permettait aux banques de libérer leurs prêts conformément aux dispositions du contrat de prêt du 16 octobre 1995 conclu avec le CEPME et à la convention de crédit du 30 juin 1995 conclue avec le CIC ; que les Sociétés ERSTE BANK et CORDIAL soutiennent, en outre, que la quote-part des prêts afférente à l'équipement de l'hôtel, soit 7.500.000 francs a été débloquée par le CIC avant l'achèvement des travaux ; qu'elles reprochent à la Société OSEO BDPME sa négligence constituée par l'absence de contrôle de l'avancement des travaux ; qu'elles produisent des constats d'huissier de justice des 1er avril 1999, 10 juillet et 29 novembre 2001 ; que les deux contrats de prêt prévoyaient, en effet, le versement des fonds à mesure de l'avancement des travaux ; que les banques opposent avoir respecté les conditions préalables à cette remise des fonds et produisent des états de travaux, le CEPME versant les fonds au CIC sur sa demande au vu des tranches accomplies de travaux ; qu'aucune stipulation contractuelle ne prévoyait que la seconde tranche du prêt, mise à disposition de la société HDP, serait réservée au financement d'équipements ; qu'ainsi la demande en résolution de la garantie à première demande n'est pas fondée ; que les demandes des appelantes en réparation du préjudice subi du fait du maintien de ces garanties prétendues irrégulières ne sont pas fondées ; que la cession d'antériorité n'a été assortie d'aucune condition, notamment résolutoire, à la charge du CIC ou du CEPME et que le contrôle de l'avancement des travaux ne leur incombait pas ; que le contrat de base ou leur créance sur la société HDP, ne sont pas remis en cause ; que la demande en résolution de la cession d'antériorité n'est pas fondée » ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « (…) aux termes de l'acte de prêt du CIC, ce prêt "est destiné à hauteur de 7.500.000 F. à financer l'acquisition de l'immeuble ci-après désigné et à hauteur de 2.500.000 F. à financer l'équipement de ce dernier, en vue de la création d'un hôtel ... pour un montant de programme de 47.300.000 F." (art. 1) et que, s'agissant des modalités de versement des fonds, il est stipulé : "Le crédit sera décaissé pour financer le solde du prix de vente, conformément à l'acte de vente, sur présentation des appels de fonds après réalisation de l'apport personnel de l'emprunteur, à hauteur de 7.500.000 F. ; le surplus sera versé au fur et à mesure de l'avancement des travaux d'équipement, sur présentation des factures" (art. 4) ; que, si l'objet du prêt du CIC est mieux défini que celui du CEPME, puisque 7,5 M F. sont affectés à l'acquisition de l'immeuble et 2,5 M F. à l'équipement de l'hôtel, il ne peut être reproché au CIC d'avoir fait face aux dépenses liées à la construction de l'hôtel, qui devait, en tout état de cause être terminée, donc financée en totalité, avant que la phase d'équipement soit entreprise, alors que surgissaient, au cours du chantier, de nombreux problèmes que le CIC s'est efforcé de régler, notamment en participant au protocole transactionnel du 5 juin 1997, signé par lui, HOTELS DE PARIS et l'Entreprise CHAGNAUD ; qu'au surplus, CORDIAL, qui conteste aujourd'hui la répartition des fonds prêtés par les deux établissements, connaissait la situation et les difficultés rencontrées pour l'achèvement de l'immeuble, comme cela résulte, notamment, de l'avenant du 5 mars 1998 auquel elle est intervenue et où il est mentionné que le montant des travaux à exécuter jusqu'à livraison de l'hôtel peut être estimé à 6.000.000 F. HT et que, dans le contrat de prêt de 7,5 M F.' qu'elle accordait elle-même en septembre 1998 à la SCI, même si elle l'a remis en question depuis, les fonds prêtés par CORDIAL étaient destinés "au paiement des situations qui seront présentées par l'entreprise générale, des travaux de constructions en vue d'achever l'hôtel ... évalués à ce jour à 7.430.000 F. TTC", les fonds devant être libérés selon l'avancement des travaux, qu'il ne s'agissait donc pas de financer les seuls équipements, mais bien d'achever la construction en vue de l'exploitation, qu'ainsi CORDIAL avait déjà constaté et accepté que la totalité des fonds prêtés par le CIC et le CEPME ait pu servir au financement des travaux immobiliers ; qu'il ne peut donc être reproché au CIC et au CEPME d'avoir procédé aux versements des fonds comme ils l'ont fait, qu'ils ont procédé aux contrôles requis avant de verser les fonds sur appels de l'entreprise CHAGNAUD, à mesure de l'avancement des travaux et en accord avec la société emprunteuse ; qu'il résulte de ce qui précède que le CIC et le CEPME ont respecté leurs engagements, le tribunal déboutera CORDIAL de ses demandes en résolution de la cession d'antériorité et de la garantie à première demande, la déboutera donc de sa demande en restitution du montant réglé par ERSTE BANK au CEPME en exécution de cette garantie, dit n'y avoir lieu à subrogation de CORDIAL dans les droits de ERSTE BANK contre le CEPME » ; Alors que, de première part, la règle selon laquelle le garant ne peut opposer au bénéficiaire d'une garantie indépendante les exceptions tirées du rapport obligatoire couvert n'est pas de nature à priver une partie au contrat de prêt garanti de la faculté d'invoquer à l'encontre du prêteur le non respect des conditions contractuelles de mise à disposition des fonds au débiteur principal ; qu'en énonçant, pour débouter la Société CORDIAL FERIENCLUB de ses demandes fondées sur le non respect par les Sociétés CIC et OSEO BDPME des conditions de déblocage des fonds au profit de la Société HDP, que « le garant ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie à première demande des exceptions relatives au contrat de base, en l'espèce le prêt accordé à la Société HDP », alors que la Société CORDIAL FERIENCLUB, partie aux actes de prêt, était fondée à invoquer les manquements contractuels des banques prêteuses, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil par refus d'application, et l'article 2321 du Code civil par fausse application ; Alors que, de seconde part, la Société CORDIAL FERIENCLUB, pour établir les manquements contractuels des Sociétés CIC et OSEO BDPME à son égard, faisait d'une part valoir dans ses écritures d'appel qu' "à supposer même que les fonds propres destinés à financer l'opération aient existé, rien ne justifiait dans l'attestation de l'expert comptable qu'ils aient participé au financement de l'opération", que "le calendrier des mises à disposition révélait au contraire que seuls les fonds prêtés avaient permis de payer l'ensemble des travaux", que "si ce contrôle avait été opéré en temps utile et conformément aux obligations contractuelles auxquelles elles avaient consenti, les banques n'auraient pas mis à disposition des fonds à une société qui ne disposait pas de la capacité financière à entreprendre l'opération projetée", et y critiquait d'autre part les motifs des premiers juges qui s'étaient bornés, pour apprécier la régularité du versement des fonds par les banques, à indiquer que "la Société PARIS DORMOY justifiait de ces fonds propres, ce sans rechercher si ces fonds avaient bien été affectés au financement du projet" ; qu'en se bornant à énoncer, pour rejeter les demandes de la Société CORDIAL FERIENCLUB fondées sur les négligences fautives des banques, que l'attestation de l'expert-comptable indiquait que la société emprunteuse disposait des fonds propres suffisants pour réaliser l'opération, sans vérifier, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée par les écritures de la Société CORDIAL FERIENCLUB, si les Sociétés prêteuses CIC et OSEO BDPME n'avaient pas commis de faute, au regard des obligations mises à leur charge par le contrat, en ne s'assurant pas que les fonds propres de la société emprunteuse HDP avaient bien été affectés au financement de l'opération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil ; Alors que, de troisième part, les contrats mettant en présence plus de deux parties font peser sur chaque cocontractant un devoir de vigilance qui lui impose de veiller à ce que l'exécution de ses obligations à l'égard d'une autre partie ne porte pas atteinte aux intérêts des autres parties ; que la Société CORDIAL FERIENCLUB invoquait dans ses écritures d'appel une faute particulière de la Société CIC fondée sur la connaissance précise de la situation de la Société HDP qu'elle tirait du rôle privilégié qu'elle jouait auprès de cette dernière ; qu'en s'abstenant de rechercher si la Société CIC, et plus généralement les banques prêteuses, n'avaient pas manqué à leur devoir contractuel de vigilance en versant les fonds à la Société HDP dans des conditions qui ne permettaient pas de préserver les droits de la Société CORDIAL FERIENCLUB, partie aux contrats de prêt, alors même qu'elle y était pourtant invitée et que cette recherche s'imposait eu égard à la nature particulière des contrats en cause, du nombre des parties à ces contrats, et des conditions contractuelles de versement des fonds à la société emprunteuse, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134, alinéa 3 du Code civil ; Alors que, de quatrième part, que l'acte de prêt consenti par le CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL le 16 octobre 1995 mentionnait dans son article 1er que « le prêt de 10.000.000 F. était destiné à hauteur de 7.500.000 F. à financer l'acquisition de l'immeuble et à hauteur de 2.500.000 F. à financer l'équipement de ce dernier », et dans son article 4 que le surplus du crédit « sera versé au fur et à mesure de l'avancement des travaux d'équipement » ; qu'en énonçant qu' « aucune stipulation contractuelle ne prévoyait que la seconde tranche du prêt, mise à disposition de la Société HDP, serait réservée au financement d'équipements », la Cour d'appel a dénaturé les stipulations claires et précises de l'acte de prêt litigieux, et ainsi violé l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de cinquième part, que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que pour retenir, par des motifs éventuellement adoptés des premiers juges, qu'il ne peut être reproché au CIC d'avoir débloqué l'intégralité des fonds afin d'achever la construction de l'hôtel, ce en méconnaissance de son obligation de s'assurer de l'affection d'une partie des fonds au financement des travaux d'équipement de celui-ci, ainsi qu'il était prévu dans l'acte de prêt du 16 octobre 1995, ce qu'elle constatait en mentionnant que cet acte prévoyait que "7,5 M F. sont affectés à l'acquisition de l'immeuble et 2,5 M. F. à l'équipement de l'hôtel", la Cour d'appel a inféré d'un avenant du 5 mars 1998, auquel la Société CORDIAL FERIENCLUB était intervenue et qui mentionnait que le montant des travaux restant à effectuer jusqu'à la livraison de l'immeuble pouvait être estimé à 6.000.000 F., ainsi que du contrat de prêt de septembre 1998 que cette dernière avait elle-même accordé à la SCI en vue d'achever la construction de l'hôtel et qui prévoyait que les fonds seraient libérés selon l'avancement des travaux, que la Société CORDIAL « avait déjà constaté et accepté que la totalité des fonds prêtés par le CIC et le CEPME ait pu servir au financement des travaux immobiliers » ; qu'en prenant appui sur des actes très largement postérieurs à la conclusion et à la mise en oeuvre du contrat de prêt du 16 octobre 1995 pour apprécier la régularité de l'exécution de ses obligations par la Société CIC, la Cour d'appel, qui a méconnu la force obligatoire de cet acte, a violé l'article 1134, alinéa premier du Code civil ; Alors que, de sixième part, en retenant, pour débouter la Société CORDIAL FERIENCLUB de ses demandes, que le CIC et le CEPME, devenu la Société OSEO BDPME, n'avaient pas manqué à leur obligation de ne verser les fonds à la Société HDP qu'à la seule mesure de l'avancement des travaux de l'hôtel et de ne verser le solde des fonds qu'en vue du financement des travaux d'équipement de ce dernier, alors qu'elle constatait par ailleurs que l'hôtel en vue de la réalisation duquel les prêts avaient été consentis n'avait pas été achevé, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du Code civil ; Alors que, de septième part, la contradiction entre des motifs de fait équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande en résolution pour inexécution de la cession d'antériorité consentie par la Société CORDIAL FERIENCLUB, que "le contrôle de l'avancement des travaux n'incombait pas au CIC et au CEPME", alors qu'elle constatait par ailleurs que "les deux contrats de prêts conclus par ces dernières prévoyaient le versement des fonds à mesure de l'avancement des travaux", la Cour d'appel a fondé sa décision sur des motifs contradictoires, et a ainsi violé l'article 455 du Nouveau Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la Société CORDIAL FERIENCLUB de sa demande subsidiaire tendant au remboursement par la Société HDP de la somme de 381.122,54 euros versée en exécution de la garantie au CEPME, devenu la Société OSEO BDPME, par la Société ERSTE BANK, et de sa demande tendant à la condamnation de la Société OSEO BDPME à lui rembourser la somme de 381.122.54 F ; Aux motifs que « sur le recours de la Société CORDIAL contre la Société HDP, la Société Cordial fait état de la subrogation dans les droits de la Société ERSTE BANK qui a été remboursée, subrogation non discutée ; qu'elle réclame à ce titre la condamnation de la Société HDP à lui payer la somme de 381.122,54 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 janvier 2002 ; qu'elle invoque les dispositions de l' article 1251-3° du Code civil relatives à la subrogation de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au payement de la dette, avait intérêt de l'acquitter ; qu'en payant une dette autonome le garant, et le contre garant subrogé dans ses droits, ont un recours en remboursement contre le débiteur commun avec le bénéficiaire de la garantie pourvu que la cause dont procède le paiement implique pour le débiteur l'obligation de lui rembourser les sommes versées ; mais que la Société HDP n'est pas débiteur commun ; qu'elle justifie avoir rempli ses obligations envers le CEPME ; qu'il ne peut être tiré argument du séquestre précité » ; Alors que, de première part, le paiement de la dette par un tiers libère le débiteur vis-à-vis du créancier, et que le tiers est subrogé dans les droits et actions du créancier dès lors que la cause dont procède le paiement impliquait pour le débiteur l'obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées ; que la Société CORDIAL FERIENCLUB a exécuté son engagement de contre-garante le 18 décembre 2001, et que la Société garante ERSTE BANK a versé le montant de la garantie le 21 décembre 2001 à son bénéficiaire, le CEPME, devenu la Société OSEO BDPME, ce dont la Société débitrice HDP a été informée par courrier CORDIAL du 10 janvier 2002 ; qu'en énonçant, pour débouter la Société CORDIAL FERIENCLUB du recours subrogatoire après paiement dont elle dispose à l'encontre du débiteur principal, que la Société HDP justifie avoir rempli ses obligations envers le CEPME et qu'ainsi elle n'est pas leur débiteur commun, alors pourtant qu'au jour où le CEPME a été payé la cause dont procédait le paiement impliquait pour la Société HDP l'obligation de lui rembourser les sommes ainsi versées, la Cour d'appel a violé l'article 1251-3° du Code civil ; Alors que, de seconde part et subsidiairement, le recours subrogatoire du garant qui a payé le bénéficiaire n'est susceptible d'être paralysé que si le débiteur principal a payé sa dette avant que le garant n'ait lui-même exécuté la sienne, ou, l'ayant payée postérieurement, que s'il avait été placé dans l'ignorance du paiement libératoire effectué par le garant au profit de son créancier ; qu'en se bornant à énoncer que la Société HDP justifiait avoir rempli ses obligations envers le CEPME, sans préciser les éléments attestant de son remboursement des échéances du prêt ni à quelle date ce remboursement était intervenu, alors même que la Société CORDIAL FERIENCLUB contestait dans ses écritures que la Société HDP ait été à jour dans le paiement des échéances de son prêt et précisait qu'elle l'avait informée du paiement du CEPME par la Société ERSTE BANK par lettre reçue le 10 janvier 2002, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1251-3° du Code civil ; Alors que, de troisième part, le défaut de réponses à conclusions équivaut à un défaut de motifs ; qu'à l'appui de l'action en remboursement qu'elle a formée à l'encontre de la Société HDP, la Société CORDIAL FERIENCLUB invoquait dans ses écritures le bénéfice du recours personnel dont dispose le garant ou le contre-garant contre le débiteur principal ; qu'en se contentant d'examiner la demande de la Société CORDIAL sur le seul terrain du recours subrogatoire également invoqué par elle, la Cour d'appel, qui n'a pas répondu aux conclusions dont elle était saisie, a violé l'article 455 du Nouveau Code de procédure civile ; Alors que, de quatrième part et subsidiairement, le recours personnel après paiement du garant ne permet pas au débiteur principal d'invoquer les exceptions tirées du contrat de base ; qu'en énonçant, pour rejeter le cas échéant la demande de remboursement formée par la Société CORDIAL FERIENCLUB à l'encontre du débiteur principal au titre de son recours personnel, que la Société HDP « justifie avoir rempli ses obligations envers le CEPME », créancier garanti, la Cour d'appel a en tout état de cause violé les articles 1134 et 2321 du Code civil ; Et autres motifs que « la Société CORDIAL demande la condamnation de la société OSEO à lui rembourser la somme de 381.122,54 euros versée le 20 décembre 2001 en exécution de la garantie autonome du 13 octobre 1995 ; que le donneur d'ordre est fondé à réclamer la restitution totale de la somme payée, avec les intérêts moratoires du jour de la mise en demeure, s'il a lui même rempli ses obligations, à charge pour lui d'établir que le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement ; mais que la garantie a été régulièrement mise en cause par la Société OSEO sans que la preuve d'un paiement indu soit rapportée eu égard aux conditions ci-dessus rappelées dans lesquelles il a été justifié du défaut d'accomplissement par la Société HDP de ses obligations relatives au crédit de la somme de 10 millions de francs ; que la somme de 381.122,54 euros a été séquestrée par la Société HDP selon convention du 23 novembre 2005 avec la Société OSEO en vue de la remise de la somme à la Société CORDIAL mais sous la condition, non réalisée, du désistement d'appel par cette société ; que la Société CORDIAL est déboutée de ses demandes » ; Alors que, de cinquième part, que le garant ou le contre-garant qui a exécuté sa garantie peut exercer, par la voie de l'action oblique, le recours dont dispose le donneur d'ordre contre le bénéficiaire ; le donneur d'ordre peut demander la restitution du montant de la garantie au bénéficiaire sans avoir à justifier d'une fraude ou d'un abus manifeste lorsqu'il établit que, ayant exécuté ses propres obligations contractuelles, le bénéficiaire en a reçu indûment le paiement ; qu'en énonçant, pour débouter la Société CORDIAL FERIENCLUB de la demande en remboursement qu'elle dirigeait contre le bénéficiaire de la garantie, payé en exécution de cette dernière par la Société ERSTE BANK, que "la garantie a été régulièrement mise en cause par la Société OSEO BDPME sans que la preuve d'un paiement indu soit rapportée eu égard aux conditions dans lesquelles il a été justifié du défaut d'accomplissement par la Société HDP de ses obligations relatives au crédit accordé", alors quelle constatait par ailleurs que "la Société HDP justifiait avoir rempli ses obligations envers la Société OSEO FERIENCLUB", la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a ainsi violé les articles 1134 et 1166 du Code civil.