Cour d'appel, 10 juillet 2025. 23/04257

10/07/2025 ARRÊT N°25/261 N° RG 23/04257 N° Portalis DBVI-V-B7H-P3XJ FCC/ND Décision déférée du 27 Novembre 2023 Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de [Localité 5] (F 22/00018) L. DESCHAMPS SECTION ENCADREMENT CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à - Me Jean IGLESIS - Me MATCHARADZE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU DIX JUILLET DEUX MILLE VINGT CINQ *** APPELANTE S.A. MAPEI FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Adresse 6] [Localité 2] Représentée par Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE Madame [Y] [W] [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Frédéric MATCHARADZE de la SELARL FREDERIC MATCHARADZE, avocat au barreau de CHAMBERY COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère, chargée du rapport. Cette magistrate a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère AF. RIBEYRON, conseillère Greffière, lors des débats : M. TACHON ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE Mme [Y] [W] a été embauchée selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 avril 2017 en qualité de directrice marketing, statut cadre, par la SA Mapei France. La SA Mapei France emploie au moins 11 salariés. La convention collective nationale applicable est celle des industries chimiques. Par LRAR du 5 août 2020, la SA Mapei France a convoqué Mme [W] à un entretien préalable à sanction fixé au 2 septembre 2020. Par LRAR du 29 septembre 2020, la SA Mapei France a notifié à Mme [W] un avertissement, que Mme [W] a contesté par lettre remise en main propre du 7 octobre 2020. Par LRAR du 7 décembre 2020, la SA Mapei France a convoqué Mme [W] à un entretien préalable à licenciement fixé au 18 décembre 2020 et reporté au 4 janvier 2021. Mme [W] a été placée en arrêt maladie à compter du 9 décembre 2020. Par LRAR du 11 janvier 2021, la SA Mapei France a licencié Mme [W] pour faute grave. Le 7 janvier 2022, Mme [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins notamment d'annulation de l'avertissement et de paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par jugement du 27 novembre 2023, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - dit et jugé que les griefs retenus à l'encontre de Mme [W] ne justifient pas un licenciement, - dit et jugé que la rupture du contrat de travail à durée indéterminée de Mme [W] constitue un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, - condamné la SA Mapei France à verser à Mme [W] les sommes suivantes : * 32.928,66 € d'indemnité compensatrice de préavis, * 3.292,87 € de congés payés afférents, * 17.561,95 € d'indemnité légale/conventionnelle de licenciement, * 43.904,88 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'interruption de son contrat de travail à durée indéterminée, - dit que le salaire brut mensuel moyen s'élève à 10.976,22 €, - rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les éléments salariaux, - condamné la SA Mapei France à payer à Mme [W] la somme de 3.060 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs plus amples prétentions, - condamné la SA Mapei France aux entiers dépens de l'instance, - ordonné à la SA Mapei France de rembourser au pôle emploi les éventuelles indemnités de chômage versées à Mme [W] du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, - dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse. La SA Mapei France a interjeté appel de ce jugement le 8 décembre 2023, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués de la décision. Par conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 24 septembre 2024, auxquelles il est fait expressément référence, la SA Mapei France demande à la cour de : - recevoir la SA Mapei France en son appel, - le dire bien fondé, - réformer en son entièreté la décision, - rejeter l'ensemble des demandes formulées par Mme [W], - juger que : * l'avertissement notifié à Mme [W] est parfaitement proportionné à la gravité des fautes qui lui sont reprochées, * les faits reprochés à Mme [W] relèvent de la faute grave, * le licenciement de Mme [W] est fondé et repose sur une faute grave, * la demande de prononcé de la nullité du licenciement procède d'une demande nouvelle et est irrecevable en cause d'appel, - débouter Mme [W] de l'ensemble de ses demandes, - la condamner au paiement de la somme de 8.000 € sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure. Par conclusions récapitulatives n° 2 notifiées par voie électronique le 28 février 2025, auxquelles il est fait expressément référence, Mme [W] demande à la cour de : - dire et juger les demandes et l'appel reconventionnel (sic) formés par Mme [W] recevables et bien fondés, - débouter la SA Mapei France de l'ensemble de ses fins, demandes, moyens et prétentions, - fixer à 10.976,22 € le salaire moyen de référence, à titre principal, - infirmer le jugement en ce qu'il a refusé d'annuler l'avertissement du 29 septembre 2020, jugé que le licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse, et sur le quantum de l'indemnisation allouée au titre de la rupture abusive, statuer à nouveau sur les chefs de jugement et : - annuler l'avertissement disciplinaire notifié à Mme [W] le 29 septembre 2020, - dire et juger à titre principal que le licenciement notifié le 11 janvier 2021 est nul, - condamner la SA Mapei France à payer à M. [W] une indemnité d'un montant de 110.000 €, nette de CSG et de CRDS et de toutes charges et cotisations sociales, au titre du licenciement nul, à titre subsidiaire, - confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de Mme [W] était dépourvu de cause réelle et sérieuse mais infirmer le jugement sur le quantum de l'indemnisation allouée au titre de la rupture abusive, - condamner la SA Mapei France à payer à Mme [W] une indemnité d'un montant de 110.000 €, nette de CSG et de CRDS et de toutes charges et cotisations sociales, au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en tout état de cause, - confirmer le jugement sur les autres chefs de jugement et donc en ce qu'il a condamné la SA Mapei France à payer à Mme [W] les sommes suivantes : * une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 32.928,66 €, outre 3.298,87 €, * une indemnité de licenciement d'un montant de 17.561,95 €, * une somme de 3.060 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, y ajoutant, - condamner la SA Mapei France à payer à Mme [W] une somme de 2.904 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SA Mapei France aux entiers dépens de l'instance et d'exécution, dont notamment les éventuels droits proportionnels de recouvrement. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 25 mars 2025. MOTIFS 1 - Sur l'avertissement : Aux termes de l'article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. En vertu de l'article L 1333-1, en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre une sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La lettre de notification de l'avertissement du 29 septembre 2020 était ainsi motivée : « Le 19/05/2020, nous avons été saisis d'une réclamation de la part de M. [P] [D], chef de marché au sein de votre direction et collaborateur direct, portant des accusations graves de harcèlement moral à votre encontre. Nous avons alors diligenté une enquête et mandaté à cet effet un tiers neutre et indépendant, Mme [L] du cabinet In Motion. Cette enquête a été réalisée au travers d'entretiens individuels avec des collaborateurs de votre direction ou ayant été en contact régulier avec M. [D] par leurs fonctions et a été menée en collaboration avec les représentants du personnel pour garantir la transparence de la démarche. Elle s'est déroulée sur la période du 06/07/2020 au 30/07/2020. Le rapport nous a été transmis et présenté le 30/07/2020. Ce même rapport a fait l'objet d'une communication auprès des membres de la commission santé sécurité et conditions de travail. Il met en exergue la dégradation des relations de travail entre vous-même et M. [D] conduisant ce dernier à une situation de souffrance au travail mais écartant cependant les accusations de harcèlement moral qui pesaient à votre encontre. A cette occasion, nous avons été informés de la participation de M. [D] à des échanges de SMS avec vous-même présentant des propos dénigrants et se réjouissant des départs de collaborateurs. Au-delà de cette situation individuelle, le rapport met également en évidence un vécu professionnel au sein de la direction marketing difficile pour certains collaborateurs, des pratiques managériales ayant pour effet de générer un climat anxiogène et une insécurité psychologique pour ces personnes. Ces éléments ont été repris lors de notre entretien à l'occasion duquel nous vous avons exposé nos griefs et recueilli vos explications. - Sur le management inadapté générant un climat anxiogène et une insécurité psychologique. En synthèse, les éléments recueillis auprès de vos subordonnés font état d'un management à charge dans lequel est pointé uniquement ce qui ne va pas ou encore une mise sous pression alternative, un management qualifié d'inconstant et non équitable. Vous y êtes décrite comme autoritaire, avec un niveau de contrôle parfois excessif. Nous attirons votre attention sur l'existence au sein de votre direction de quelques collaborateurs ayant un profond mal-être et d'un nombre de départs significatifs ces 3 dernières années. Nous vous rappelons que vous avez bénéficié en janvier 2019 d'une sensibilisation aux risques psycho-sociaux, dans le cadre d'une action de formation préventive destinée à l'ensemble des managers d'une durée de 14 heures. Nous regrettons vivement que vous n'ayez pas pris le soin de nous alerter sur ces situations pour en permettre leur prise en charge. Si vous reconnaissez sur la forme « il y a des choses à revisiter » indiquant avoir parfois été directive ou maladroite, vous indiquez soutenir vos équipes, voire parfois « faire à leur place » quand cela s'avère nécessaire. À ce titre, vous évoquez le niveau de compétences hétérogènes des collaborateurs, parfois insuffisant pour répondre aux exigences des livrables attendus par la direction générale. Vous évoquez également l'importance de votre charge de travail, expliquant parfois être sous tension. Enfin, vous soulignez les bons résultats de la direction marketing lors de l'enquête réalisée en 2019, par le CREAI ORS en collaboration avec la médecine du travail. - Sur les commentaires désobligeants : Les éléments recueillis auprès de vos subordonnés font état de commentaires désobligeants lors de présentations devant de nombreuses personnes, ainsi que des remarques sur le physique ou encore sur la tenue vestimentaire parfois très mal vécus. Sur ce point, vous démentez l'existence de commentaires désobligeants à l'encontre d'un salarié de l'entreprise et indiquez l'existence parfois d'échanges sur le ton de l'humour mais sans aucune intention de blesser la personne. Nous en prenons acte. - Sur l'existence de SMS comportant des propos dénigrants et déplacés: Dans le cadre de l'enquête, des échanges de SMS entre vous-même et Monsieur [D] ont été portés à notre connaissance, dans lesquels vous vous réjouissez des départs en cours ou à venir de collaborateurs de l'entreprise et plus particulièrement de certains de vos subordonnés sur un ton dénigrant et sarcastique. Ce dernier point est inacceptable au regard des valeurs que nous entendons véhiculer dans l'entreprise, notamment eu égard à votre position dans l'entreprise en tant que membre du comité de direction. À ce titre, vous devez faire preuve d'exemplarité dans votre comportement et vos actes. En tant que responsable hiérarchique de M. [D], vous auriez dû mettre un terme à ces échanges de SMS sans délai. Sur ce point, vous reconnaissez vos regrets sincères. Aux termes de notre entretien, un complément d'enquête a été réalisé avant de prendre la présente décision de manière à recueillir des témoignages complémentaires de personnes placées sous votre autorité et ceci pour s'assurer d'une prise de recul suffisante et d'une complète objectivité dans l'évaluation de la situation. Ces derniers éléments nous ont permis d'apprécier la bonne collaboration que vous entretenez avec certains de vos collaborateurs qui ont manifesté un réel épanouissement dans leur travail. Par ailleurs, nous avons pris en considération le travail accompli jusqu'à présent contribuant au redressement de la société par la réalisation de nouvelles offres clients ou par le développement de nouveaux clients en GSB ainsi que l'absence de passif disciplinaire. Nous avons également pris en compte vos regrets et votre volonté de vous améliorer dans votre mode de management' ». Mme [W] sollicite l'annulation de l'avertissement. Sur le management inadapté générant un climat anxiogène et une insécurité psychologique et sur les commentaires désobligeants : La SA Mapei France produit le rapport de synthèse de l'enquête sur une situation potentielle de harcèlement moral diligentée par le cabinet « In motion » du 30 juillet 2020 demandée par la SA Mapei France après alerte de M. [D], salarié travaillant sous la subordination de Mme [W] (pièce n° 7). Le rapport expose que 20 personnes ont été entendues, dont M. [D], son supérieur hiérarchique, ses collègues de travail, le directeur général du site ainsi que la directrice des ressources humaines. Il en ressort que si jusqu'au début de l'année 2019, il est relevé une bonne entente entre Mme [W] et M. [D], leur relation s'est ensuite dégradée. Le rapport conclut à l'absence de harcèlement moral de la part de l'intimée et ajoute : « la dégradation des conditions de travail et l'altération de la santé sont avérées. L'investigation conduite met en avant une situation de souffrance au travail qui n'a pas été suffisamment prise en compte et gérée par l'entreprise ». Le rapport recommande un accompagnement de M. [D] ainsi que son repositionnement. Quant au vécu des collaborateurs de Mme [W], il est relevé « un écart significatif entre la vision du manager et le ressenti des équipes. Des méthodes de management (exigence inéquitable et comportement instable, manque d'écoute et de reconnaissance, manque de soutien) qui entraînent un climat anxiogène et une situation d'insécurité psychologique pour la majorité des salariés. Certains signaux d'alerte n'ont pas été suffisamment pris en compte jusqu'à présent (notamment un nombre de départs élevés dans le service depuis 2017). Un nombre significatif de personnes est en souffrance au travail dans le service avec certains cas en grande difficulté. Il existe un risque de démotivation avec un impact sur la qualité du travail effectué. Il en est de même concernant un risque de démission / départ significatif et massif avec une forte perte de compétence dès que le marché de l'emploi sera plus porteur. Certaines pratiques sont hors-jeu et à bannir : commentaires désobligeants sur le physique, sur la tenue vestimentaire, jugement de valeur sur les activités extra-professionnelles ». L'employeur produit également la restitution de l'entretien avec Mme [W] du 15 juillet 2020, signé par elle, réalisé dans le cadre de l'enquête par l'organisme extérieur (pièce n° 15). Dans ses conclusions, Mme [W] explique que le grief est en contradiction avec ses fonctions, qui nécessitaient de donner des directives et contrôler le travail de ses collaborateurs ; elle conteste avoir exercé tout harcèlement ou management anormal et nie être responsable de quelconques départs de salariés de l'entreprise. Elle allègue que le rapport d'enquête n'a pas été élaboré contradictoirement, n'ayant pu ni s'exprimer pendant l'enquête ni devant la commission santé, sécurité et conditions de travail ; toutefois, la restitution de l'entretien réalisé avec Mme [W] (pièce n° 15 de l'employeur) démontre le contraire. Elle verse aux débats diverses pièces, dont : - des échanges de mails avec M. [D], notamment des 3 août (pièces n° 39 et 40) et 12 octobre 2018 (pièce n° 59) ; il en ressort une bonne entente, le ton et le vocabulaire employés étant légers et familiers ; toutefois, cette bonne entente est également relevée à cette période par le rapport, qui note une dégradation des relations par la suite ; - des échanges de mails avec M. [D] du 12 octobre 2018 (pièce n° 59), dont il ressort qu'ils dénigraient certains de leurs collègues de travail et du 28 février 2019 (pièce n° 41) dont il s'infère que M. [D] se réjouissait du départ d'un collègue ; certes, M. [D] participait aux commentaires désobligeants reprochés à Mme [W], mais une telle circonstance n'est pas de nature à faire obstacle à caractériser la faute de Mme [W] ; - les comptes-rendus des entretiens pour un poste de direction de MM. [D] et [F], le candidat finalement retenu, de juin 2019 (pièces n° 42 et 43) ; il en ressort que le choix a été fait de manière collégiale, se fondant sur des critères objectifs ; néanmoins, ces faits ne sont pas visés par l'avertissement, de sorte qu'ils ne permettent pas de contredire son bien fondé ; - un mail de Mme [J], directrice des ressources humaines, du 8 juin 2020, envoyé au conseil de la SA Mapei France (pièce n° 45) dans lequel il n'est pas envisagé de sanctionner Mme [W] ; or, l'employeur pouvait, au vu du rapport d'enquête, changer d'avis ; - son courrier de contestation de l'avertissement du 7 octobre 2020 (pièces n° 20 et 20 bis), la salariée affirmant que le rapport d'enquête sur lequel se fonde l'avertissement ne lui a pas été transmis ; en tout état de cause, ce rapport est aujourd'hui produit aux débats ; - divers échanges de mails et SMS entre Mme [W] et les membres de son équipe, de septembre à novembre 2020, dont il ressort des rapports cordiaux ; toutefois, de tels exemples ne sont pas incompatibles avec les conclusions du rapport de l'enquête, dès lors que Mme [W] était la supérieure hiérarchique des personnes avec qui ont eu lieu ces échanges. Ainsi, les arguments et pièces de Mme [W] sont inopérants, et il résulte des pièces versées aux débats par la SA Mapei France, et en particulier du rapport de l'enquête réalisée par un organisme externe à l'entreprise, que le grief est établi. Sur les SMS comportant des propos dénigrants et déplacés : La SA Mapei France verse des échanges SMS entre M. [D] et Mme [W] du 31 janvier 2019, dénigrant et se réjouissant du départ d'un collègue de travail (pièce n° 8). Mme [W] conclut à l'irrecevabilité des SMS produits, comme attentatoires à sa vie privée. A titre subsidiaire, elle fait valoir qu'il s'agit d'une conversation privée avec M. [D], que les propos ne le visent pas et qu'il y participe. L'atteinte au respect de la vie privée garanti par l'article 8 de la Déclaration universelle des droits de l'homme qui dispose que toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale à son domicile et de sa correspondance est établie, l'employeur produisant une conversation personnelle par SMS, relevant de sa vie privée. Cette violation du respect de la vie privée n'était pas rendue nécessaire dès lors que l'employeur dispose d'autres éléments de preuve permettant d'établir l'existence du management inapproprié de Mme [W]. L'atteinte à la vie privée n'étant pas justifiée, la pièce sera donc écartée. Ainsi, ce grief n'est pas établi. Il demeure que le premier grief est établi, et que ces faits justifiaient à eux seuls l'avertissement lequel était proportionné. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Mme [W] de sa demande d'annulation de cet avertissement. 2 - Sur le licenciement : Dans sa lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, l'employeur a licencié la salariée pour faute grave. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise ; la charge de la preuve de la faute grave pèse sur l'employeur. La lettre de licenciement était ainsi rédigée : '...À titre liminaire, nous vous rappelons que vous occupez les fonctions de directrice marketing au sein de la Société MAPEI France depuis le 4 avril 2017. Le 19 mai 2020, nous avons reçu une réclamation émanant de Monsieur [P] [D], chef de marché au sein de votre direction, portant à votre encontre des accusations graves de harcèlement moral. Nous avons diligenté une enquête qui a mis en évidence une dégradation des relations de travail entre vous-même et Monsieur [D] conduisant ce dernier à une situation de souffrance au travail. À la vue de cette enquête, nous vous avons notifié par courrier du 29 septembre 2020, un avertissement, motif pris : - D'un management inadapté générant un climat anxiogène et une insécurité psychologique, - De l'existence de SMS comportant des propos dénigrants et déplacés. Compte tenu de ce contexte et des motifs énoncés ci-après, nous avons pris la décision de vous licencier pour faute grave. En effet, le CSSCT de l'entreprise s'est réuni le 24 septembre avec notamment pour ordre du jour la restitution de l'enquête précitée concernant la plainte de Monsieur [D]. Le secrétaire du CSSCT, Monsieur [X], a rédigé un projet de procès-verbal de la réunion et l'a diffusé auprès des membres du CSSCT. Le 3 décembre 2020, Monsieur [X] nous informait par mail qu'il avait reçu le 23 décembre un mail de votre part lui demandant de le rappeler au sujet du « CR CHSCT ». Monsieur [X] nous a précisé qu'il vous avait rappelé et que vous lui aviez indiqué avoir eu connaissance du projet de procès-verbal que vous avez qualifié de diffamatoire et à charge contre vous. Vous lui avez indiqué que si ce projet était diffusé en l'état, vous feriez appel à votre avocat pour intenter une procédure à l'encontre de l'auteur du procès-verbal, c'est à dire le secrétaire du CSSCT, salarié protégé. Monsieur [X] nous a écrit s'être senti complètement désabusé et avoir le sentiment d'être pris pour cible. Il a estimé avoir subi une pression de votre part. Monsieur [X] nous a indiqué que votre appel l'avait beaucoup déstabilisé et lui avait fait craindre pour son avenir professionnel. Vos agissements ont causé un grand émoi au sein de nos instances représentatives du personnel, à telle enseigne qu'il a été considéré lors du CSE du 26 novembre qu'il était inadmissible de commettre de telles pressions sur un représentant du personnel. Vos agissements en dehors de la qualification de délit d'entrave qu'ils pourraient revêtir sont d'une particulière gravité. Ils ont considérablement nui au dialogue social que la société MAPEI s'efforce de préserver. Monsieur [X] s'est fait le porte-parole des autres élus, représentants du personnel, considérant que votre attitude avait généré une inquiétude généralisée chez les élus qui craignent qu'il y ait des répercussions sur leurs relations avec leur hiérarchie et sur l'avancement de leur carrière. Votre comportement est d'autant plus inadmissible que nous avions attiré votre attention aux termes de l'avertissement précité du 26 septembre 2020 sur votre management inadapté. Manifestement, vous n'avez pas tenu compte de cette mise en garde et vous avez continué d'adopter une attitude inappropriée à l'égard d'un représentant du personnel. Compte tenu de la particulière gravité des faits qui vous sont reprochés, votre licenciement interviendra donc pour faute grave...' Mme [W] soutient : - à titre principal, que son licenciement est nul en raison d'une atteinte à sa liberté d'expression ; - à titre subsidiaire, que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le licenciement ayant été annoncé avant même la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement, laquelle n'a pas donné lieu à une mise à pied conservatoire, le licenciement ayant été notifié tardivement, et les griefs n'étant pas établis. La SA Mapei France oppose à Mme [W] : - l'irrecevabilité de sa demande comme étant nouvelle en appel, dès lors qu'en première instance Mme [W] demandait seulement de voir juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - l'absence d'atteinte à sa liberté d'expression et par suite l'absence de nullité du licenciement ; - le caractère bien fondé du licenciement. Sur la recevabilité des demandes tendant à un licenciement nul : L'article 564 du code de procédure civile pose le principe de l'interdiction de prétentions nouvelles soumises à la cour d'appel, sauf pour opposer compensation, faire écarter des prétentions adverses, faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, de la survenance ou de la révélation d'un fait. Aux termes de l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles en appel dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges, même si leur fondement juridique est différent. Par ailleurs, l'article 566 dispose que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. Mme [W] soutient que sa demande formée en appel, aux fins de voir juger la nullité du licenciement, n'est pas nouvelle car elle tend aux mêmes fins que sa demande soumise aux premiers juges liées au caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement, à savoir faire réparer les conséquences de la rupture du contrat de travail. En première instance, Mme [W] demandait au conseil de prud'hommes de juger que la faute grave n'était pas établie et que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; elle sollicitait ainsi l'indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Ainsi, elle remettait en cause le principe même du licenciement ; en cause d'appel, elle réclame, outre l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis, des dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. La demande de nullité du licenciement tend donc aux mêmes fins que la demande tendant à faire reconnaître que le licenciement n'était pas fondé sur une cause réelle et sérieuse. En conséquence, la demande tendant à un licenciement nul n'est pas nouvelle en appel et est donc recevable. Sur la nullité du licenciement : Au préalable, la cour relève que, compte tenu de l'épuisement de son pouvoir disciplinaire du fait de l'avertissement du 29 septembre 2020, les faits concernés par cet avertissement ne pouvaient être mentionnés qu'à titre de contexte, et que l'employeur ne pouvait notifier le licenciement que pour les faits dont il avait eu connaissance postérieurement, c'est à dire ceux concernant M. [X]. Aux termes de l'article L 1235-3-1 du code du travail, tout licenciement prononcé en violation d'une liberté fondamentale est nul. Mme [W] estime que la SA Mapei France ne pouvait pas, dans la lettre de licenciement, lui reprocher d'avoir, à l'occasion d'un appel téléphonique, menacé M. [X], secrétaire de la CSSCT, d'agir en justice contre lui pour avoir rédigé un projet de compte-rendu d'une réunion de la CSSCT à son encontre, car cela attentait à sa liberté d'expression consacrée par la déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme. Il est constant que suite à l'avertissement notifié à Mme [W] par courrier du 29 septembre 2020, la CSSCT s'est réunie le 24 septembre 2020 avec pour ordre du jour la restitution de l'enquête concernant M. [D]. M. [X] a rédigé un projet de procès-verbal de cette réunion, versé aux débats (pièce n° 25 de la salariée), consistant en la restitution de l'enquête menée par le cabinet « In motion » pour suspicions de harcèlement moral et en reprenant les termes pour l'essentiel. Il n'est pas contesté que, autour du 23 novembre 2020, M. [X] a contacté Mme [W] par téléphone au sujet du procès-verbal que la salariée qualifiait de diffamatoire à son égard, suite à la demande formulée par la salariée par mail, qui n'est pas produit devant la cour mais en tout cas ne date pas du 23 décembre 2020 comme mentionné par erreur dans la lettre de licenciement. L'employeur fait valoir que Mme [W] a abusé de sa liberté d'expression à l'occasion de cet appel téléphonique. Il allègue qu'en menaçant M. [X], représentant du personnel, d'intenter une action en justice contre lui dans le but d'obtenir la modification d'un procès-verbal consignant les délibérations du comité social et économique et alors qu'il s'est senti déstabilisé par le statut de Mme [W], membre du comité de direction, la salariée a commis une violence et entravé le fonctionnement du comité social et économique. Il ajoute qu'une telle menace constitue une nouvelle illustration de la logique d'intimidation dont la salariée avait déjà fait preuve par le passé et qui avait donné lieu à l'avertissement notifié par courrier du 29 septembre 2020. La SA Mapei France verse aux débats : - une attestation de M. [X] du 17 décembre 2020 indiquant que lors de leur conversation téléphonique, Mme [W] lui a dit « qu'elle était en colère car ce PV était diffamatoire, à charge contre elle, et que, si ce projet était diffusé en l'état, elle ferait appel à son avocat pour intenter une procédure à l'encontre du PV, c'est-à-dire moi, de l'organisme chargé de l'enquête (IN MOTION) et de la société MAPEI. Elle m'a dit qu'elle était passée à autre chose, que ce PV n'avait pas lieu d'être diffusé, qu'elle avait vu avec son avocat et qu'elle ne se laisserait pas bafouer. J'ai subi une pression de la part d'un membre de la direction, Mme [W]. Cet appel m'a beaucoup déstabilisé et me fait craindre pour mon avenir professionnel » ; - une attestation de M. [H], directeur technique, du 8 janvier 2021, expliquant qu'à l'occasion d'un appel téléphonique avec Mme [W] quelques jours après ses échanges avec M. [X], la salariée lui a expliqué qu'elle s'opposait à la diffusion du compte-rendu de la CSSCT, son contenu la mettant en cause, ce qu'elle réfutait ; il ajoute : « Elle m'a ensuite indiqué avoir menacé [K] [X] de l'attaquer en justice personnellement si il ne modifiait pas ce compte-rendu avant sa diffusion ». L'employeur explique avoir été informé de ces échanges par mail de M. [X] le 3 décembre 2020. Néanmoins, le message n'est pas produit devant la cour. Il ressort des pièces versées aux débats que certes, il est établi que Mme [W] a fait part à M. [X] de son intention d'agir en justice à son encontre ; toutefois, elle a également fait part de cette même intention contre son employeur et l'organisme chargé de l'enquête, de sorte qu'il ne s'agissait ni d'une attaque, ni d'une menace s'agissant de l'exercice d'un droit, celui de saisir une juridiction. Il n'est pas démontré que Mme [W] a cherché à empêcher l'institution représentative du personnel de fonctionner, dès lors qu'elle s'est contentée de mentionner la possibilité de mobiliser son droit d'agir en justice. Il n'est pas davantage établi que Mme [W] aurait tenu à l'égard de M. [X] des propos irrespectueux ou excessifs. La lettre de licenciement rappelle les motifs de l'avertissement notifié à Mme [W] le 29 septembre 2020 pour décrire la volonté exprimée d'agir en justice comme la réitération d'un comportement fautif survenu précédemment. Cependant, le comportement reproché à Mme [W] dans la lettre de notification de l'avertissement concernait principalement son management et il n'est pas démontré que les propos qui lui sont reprochés aux termes de la lettre de licenciement, et qui constituent le seul grief dont l'employeur pouvait se prévaloir suite à l'épuisement de son pouvoir disciplinaire, faisant part d'une intention même réelle de saisir la justice, ce qui constitue l'exercice d'un droit, constituait un abus de la liberté d'expression. En d'autres termes la salariée indiquait certes son intention de contester mais sans dépasser le cadre qui est celui d'une liberté fondamentale. Le grief reproché à la salariée porte donc atteinte à sa liberté d'expression. Le licenciement sera donc déclaré nul par infirmation du jugement déféré. 3 - Sur les conséquences indemnitaires : En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié dont le licenciement est entaché d'une nullité a droit à des dommages et intérêts qui ne peuvent être inférieurs aux salaires des 6 derniers mois. Mme [W], née le 8 novembre 1968, était âgée de 52 ans lors du licenciement ; elle avait une ancienneté de 3 ans. Elle ne justifie pas de sa situation depuis la rupture de son contrat de travail. Il ressort des bulletins de paie versés aux débats un salaire de 10.976,22 €, prime exceptionnelle et primes sur activité incluses. Il sera alloué à Mme [W] des dommages et intérêts de 65.900 € pour licenciement nul par infirmation du jugement déféré. La cour n'a pas le pouvoir de déroger aux dispositions du code de la sécurité sociale relatives au paiement de la contribution sociale généralisée et de la contribution pour le remboursement de la dette sociale et de dire que l'indemnité allouée est nette comme le sollicite la salariée. Le jugement déféré sera par ailleurs confirmé en ce qu'il a alloué à Mme [W] les sommes non spécialement contestées suivantes : - 32.928,66 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 3.298,87 € au titre des congés payés afférents, - 17.561,95 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. En revanche, il n'y a pas lieu à remboursement des indemnités chômage à Pôle Emploi devenu France travail, dans la mesure où l'article L 1235-4 du code du travail ne vise pas l'article L 1235-3-1, et le jugement sera infirmé de ce chef. 4 - Sur les demandes annexes : Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la SA Mapei France aux entiers dépens de première instance ainsi qu'aux frais irrépétibles de Mme [W] à hauteur de 3.060 €. La SA Mapei France, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens d'appel. L'équité le commande pas d'allouer à Mme [W] une somme supplémentaires au titre des frais irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné la SA Mapei France à verser à Mme [Y] [W] la somme de 43.904,88 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a ordonné le remboursement des indemnités chômage par la SA Mapei France à Pôle Emploi, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant : Déclare recevable la demande de prononcé de la nullité du licenciement, Dit que le licenciement de Mme [Y] [W] est nul, Condamne la SA Mapei France à verser à Mme [Y] [W] la somme de 65.900 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, Dit n'y avoir lieu à remboursement par la SA Mapei France à France travail des indemnités chômage versées à Mme [W], Condamne la SA Mapei France aux dépens d'appel, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE M. TACHON C. BRISSET