Cour d'appel, 25 avril 2024. 23/01570

C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S CHAMBRE SOCIALE - A - Section 1 PRUD'HOMMES Exp + GROSSES le 25 AVRIL 2024 à la SCP SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES la SELARL RACINE AD ARRÊT du : 25 AVRIL 2024 N° : - 24 N° RG 23/01570 - N° Portalis DBVN-V-B7H-GZ7O Décision prononcée suite à un arrêt de la Cour de cassation en date du 21 juin 2023 cassant partiellement un arrêt rendu par la Cour d'Appel d'Orléans en date du 14 janvier 2021 statuant sur un appel d'un jugement du Conseil de prud'hommes de MONTARGIS du 29 janvier 2018 ENTRE AUTEUR de la déclaration de SAISINE : Monsieur [G] [W] né le 24 Juillet 1965 à [Localité 3] (31) [Adresse 2] [Localité 3] représenté par Maître Ladislas WEDRYCHOWSKI et ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me François BERBINAU, avocat au barreau de Paris ET DÉFENDEUR : Société SMP EXPANSION Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Maître Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Frédric BROUD de la SELARL RACINE, avocat au barreau de PARIS Audience publique du 7 Décembre 2023 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et par Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ce, en l'absence d'opposition des parties, assistés lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier. Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre et Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de : Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller Puis le 25 AVRIL 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Madame Fanny ANDREJEWSKI - PICARD, Greffier a rendu l'arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. FAITS ET PROCÉDURE M. [G] [W] a été engagé, à compter du 13 mai 2013, en qualité de secrétaire général par la S.A.S. SMP Expansion. La relation de travail était régie par la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968. Le 8 juillet 2014, l'employeur a notifié à M. [W] son licenciement pour insuffisance professionnelle. Par requête du 30 mars 2015, M. [G] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Montargis, en sa formation des référés, qui, par ordonnance du 6 mai 2015, a : Constaté l'urgence des demandes présentées par M. [G] [W] et relevé l'absence de contestation sérieuse de celles-ci. Ordonné à la SAS SMP Expansion de verser à titre provisionnel à M. [G] [W] : - complément d'indemnité de préavis 3 mois : '''.' '30 000,00 euros - congés payés afférents : ''''''''..''''' ..3 000,00 euros - reliquat 13ème mois : '''''''''''''.'' . 2 204,33 euros - indemnité pour irrégularité de la procédure : .....'.''' . 5 000,00 euros - indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile :'1 000,00 euros Ordonné à la SAS SMP Expansion de délivrer à M. [G] [W] : - les bulletins de paie de novembre 2014 à janvier 2015, le bulletin de paie rectifié pour le mois d'octobre 2014, - l'attestation Pôle emploi reprenant l'intégralité des sommes versées et à verser - le certificat de travail - le solde de tout compte en conformité avec la présente ordonnance et ce sous 8 jours à compter de la notification de celle-ci. Rappelé que la présente décision est exécutoire à titre provisoire. Débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires. Condamné la SAS SMP Expansion aux entiers dépens. Le 11 août 2015, la cour d'appel d'Orléans a confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise. Par requête du 29 décembre 2015, M. [G] [W] a saisi le conseil de prud'hommes de Montargis aux fins de voir reconnaître l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et d'obtenir un rappel d'heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé ainsi que de diverses sommes au titre de la rupture. Par jugement du 29 janvier 2018, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud'hommes de Montargis a : Dit que le licenciement de M. [G] [W] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Confirmé les condamnations provisionnelles prononcées le 6 mai 2015 par le conseil de prud'hommes en sa formation de référé et validées par la cour d'appel d'Orléans selon arrêt du 11 août 2015. Condamné la SAS SMP Expansion à payer à M. [G] [W] les sommes suivantes au titre de : - Bonus 2014 : 16 250 euros - Complément d'indemnité de préavis : 8 125,02 euros - Congés payés sur complément de préavis :812,50 euros Sommes bénéficiant de l'exécution provisoire de droit - Dommages-intérêts pour licenciement abusif : 36 562 euros - Article 700 du code de procédure civile : 3 000 euros Ordonné à la SAS SMP Expansion de délivrer à M. [G] [W], en original, son certificat de travail, son solde de tout compte et son attestation pôle emploi, ainsi que ses bulletins de paie pour les mois de novembre 2014, décembre 2014 et janvier 2015, ainsi qu'un bulletin de paie rectifié pour le mois d'octobre 2014, et ce dans le délai de 15 jours applicable à compter de la notification du présent jugement. Débouté M. [G] [W] du surplus de ses demandes. Débouté la SAS SMP Expansion de sa demande reconventionnelle. Condamné la SAS SMP Expansion aux dépens. Le 23 février 2018, M. [G] [W] a relevé appel de cette décision. Par arrêt du 14 janvier 2021, la cour d'appel d'Orléans a : Confirmé le jugement critiqué (conseil de prud'hommes de Montargis section de l'encadrement 29 janvier 2018) sur : - le licenciement du 8 juillet 2014 retenu comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, - la validation des condamnations provisionnelles validées par cette cour le 11 août 2015, - la somme de 36 562 euros de dommages-intérêts pour licenciement infondé, - la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, - les dépens de première instance, - le débouté de la somme de 124 848,16 euros au titre du travail dissimulé, - de la somme de 5000 euros au titre du non-respect répété du repos quotidien et hebdomadaire, - de la somme de 1000 euros de dommages-intérêts pour défaut d'information sur les droits à contreparties obligatoires au repos pour 2013 et 2014, Mais l'a infirmé pour le surplus et, statuant à nouveau, a : Condamné, en outre, la SAS SMP Expansion à régler à M. [W] des sommes suivantes : - 41 637,86 euros au titre des heures supplémentaires, comprenant les majorations à 25% et de 50 %, ainsi que les congés payés afférents, -2856,80 euros pour la contrepartie des repos obligatoires aux heures supplémentaires et 285,68 euros de congés payés afférents, - 23 793,30 euros de complément de l'indemnité de préavis eu égard aux heures supplémentaires reconnues, - 2379,33 euros de congés payés afférents, - 26 193,49 euros de bonus pour 2013 et 2014, - 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel, Y ajoutant débouté les parties de toutes leurs autres demandes, Condamné la SAS SMP Expansion aux dépens d'appel. Par arrêt du 21 juin 2023 (Soc., 21 juin 2023, pourvoi n° 21-12.830, F-D), la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu le 14 janvier 2021 par la cour d'appel d'Orléans mais seulement en ce qu'il a condamné la société SMP Expansion à payer à M. [W] les sommes de 41 637,86 euros au titre des heures supplémentaires, comprenant les majorations à 25 % et 50 %, ainsi que les congés payés afférents, 2 856,80 euros au titre de la contrepartie des repos obligatoires aux heures supplémentaires, 285,68 euros au titre des congés payés afférents, 23 793,30 euros au titre du complément de I'indemnité de préavis, 2 379,33 euros au titre des congés payés afférents et 26 193,49 euros au titre du bonus 2013 et 2014. Le 29 juin 2023, M. [G] [W] a saisi la présente juridiction, désignée comme cour d'appel de renvoi. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions remises au greffe le 28 novembre 2023 et intitulées « conclusions récapitulatives sur renvoi après cassation partielle n° 3 » auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles M. [G] [W] demande à la cour de : Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Montargis du 29 janvier 2018 En ce qu'il a limité le quantum des condamnations prononcées à l'encontre de la société SMP Expansion aux sommes suivantes : Bonus 2014 : 16 250 euros Complément d'indemnité de préavis : 8 125,02 euros Congés payés sur complément de préavis : 812,50 euros En ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes relatives : aux heures supplémentaires et congés payés afférents ; aux contreparties obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel pour les années 2013 et 2014. Et, jugeant à nouveau, A titre principal, Condamner la société SMP Expansion à verser à M. [W] : - la somme de 32.500 euros au titre du paiement du Bonus 2014 ; - la somme de 132.096,77 euros au titre du paiement des heures supplémentaires impayées ; - la somme de 69.622,08 euros à titre de dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel pour les années 2013 et 2014 ; - la somme de 79.356,12 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis ; - la somme de 7.935,61 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. A titre subsidiaire, Condamner la société SMP Expansion à verser à M. [W] : - la somme de 132.096,77 euros au titre du paiement des heures supplémentaires impayées ; - la somme de 69.622,08 euros à titre de dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel pour les années 2013 et 2014 ; - la somme de 63.106,14 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis ; - la somme de 6.310,61 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. A titre subsidiaire, Condamner la société SMP Expansion à verser à M. [W] : - la somme de 32.500 euros au titre du paiement du Bonus 2014 ; - la somme de 16.249,98euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis ; - la somme de 1.625 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis. En tout état de cause, Débouter la société SMP Expansion de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions. Condamner la société SMP Expansion à verser à M. [W] la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Assortir l'ensemble des condamnations d'intérêts légaux de retard à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes. Ordonner la capitalisation des intérêts. Ordonner le paiement de l'intégralité des condamnations, dont capital, intérêts et dépens sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, et la remise des documents légaux. Condamner la société SMP Expansion aux entiers dépens. Vu les dernières conclusions remises au greffe le 6 décembre 2023 à 17 h 11 et intitulées « conclusions d'intimée sur renvoi après cassation partielle n° 3 » auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. SMP Expansion demande à la cour de : Confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montargis en ce qu'il a débouté M. [W] de ses demandes relatives : - au paiement des heures supplémentaires ; - à l'octroi de dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos non pris au titre des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel pour les années 2013 et 2014 ; - au prétendu non-respect du repos quotidien et hebdomadaire ; Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montargis en ce qu'il a : - condamné la société au paiement du bonus 2014 à hauteur de 16.250 euros ; - condamné la société au paiement d'un complément d'indemnité de préavis de 8.125,02 euros ; - condamné la société au paiement des congés payés sur complément d'indemnité de préavis de 812,50 euros ; Et statuant à nouveau, Sur les demandes au titre des heures supplémentaires : À titre principal, Constater que M. [W] avait le statut de cadre dirigeant lors de l'exercice de ses fonctions ; En conséquence, Débouter M. [W] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes portant sur la contrepartie obligatoire en repos, le paiement d'un rappel d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ; Condamner M. [W] au remboursement des sommes versées par la société au titre des précédentes condamnations soit : 41.637,86 euros au titre des heures supplémentaires ; 3.142,48 euros au titre de la contrepartie en repos ; 23.793,30 euros au titre du rappel de l'indemnité de préavis ; 2.379,33 euros au titre des congés payés sur préavis ; 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamner M. [W] à rembourser également les intérêts légaux perçus sur ces sommes ; Dire que ces sommes produiront intérêts et capitalisation en cas de retard de remboursement de la part de M. [W] ; À titre subsidiaire, - Juger que M. [W] ne rapporte pas la preuve des heures supplémentaires prétendument effectuées ; En conséquence, - Débouter M. [W] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de ses demandes subséquentes portant sur la contrepartie obligatoire en repos, le paiement d'un rappel d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ; - Condamner M. [W] au remboursement des sommes versées par la société au titre des précédentes condamnations soit : 41.637,86 euros au titre des heures supplémentaires ; 3.142,48 euros au titre de la contrepartie en repos ; 23.793,30 euros au titre du rappel de l'indemnité de préavis ; 2.379,33 euros au titre des congés payés sur préavis ; 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner M. [W] à rembourser également les intérêts légaux perçus sur ces sommes ; - Dire que ces sommes produiront intérêts et capitalisation en cas de retard de remboursement de la part de M. [W] ; À titre infiniment subsidiaire, Constater que M. [W] ne démontre pas avoir effectué des heures supplémentaires à hauteur de 1.400 heures pendant toute la durée de son contrat de travail ; - Constater que M. [W] a effectué 20,02 heures supplémentaires en 2013 et 1,52 heures supplémentaires en 2014 ; - Constater que les heures supplémentaires effectuées par M. [W] en 2013 et en 2014 sont inférieures au contingent légal ; En conséquence, - Réduire le montant éventuel du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées sur les années 2013 et 2014 à 1.775,24 euros ; - Débouter M. [W] de sa demande de paiement de la contrepartie obligatoire en repos ; - Réduire le montant éventuel du rappel d'indemnité compensatrice de préavis à 887,58 euros et les congés payés afférents à 88,7 euros ; - Condamner M. [W] au remboursement des sommes versées par la société au titre des précédentes condamnations soit : 41.637,86 euros au titre des heures supplémentaires ; 3.142,48 euros au titre de la contrepartie en repos ; 23.793,30 euros au titre du rappel de l'indemnité de préavis ; 2.379,33 euros au titre des congés payés sur préavis ; 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner M. [W] à rembourser également les intérêts légaux perçus sur ces sommes ; - Dire que ces sommes produiront intérêts et capitalisation en cas de retard de remboursement de la part de M. [W] ; Sur la demande au titre du bonus : - Dire que le bonus de M. [W] dépend de l'évolution de l'EBITDA du Groupe ; En conséquence, - Débouter M. [W] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; - Condamner M. [W] au remboursement de la somme versée par la société au titre du bonus 2014, soit la somme de 26.193,49 euros augmentée des intérêts légaux versées par la société ; En tout état de cause : - Débouter M. [W] de sa demande d'astreinte, ou à tout le moins, réduire son montant à de plus justes proportions sans pouvoir excéder 50 euros par jour de retard, tout en précisant que cette dernière commencera à courir à compter de deux mois suivants la réception par la société de la signification de l'arrêt à intervenir ; - Juger que, le cas échéant, les éventuelles condamnations prononcées à l'encontre de la Société sont allouées à M. [W] avant précompte des éventuelles cotisations et contributions sociales applicables ainsi que de l'impôt sur le revenu ; - Juger que, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du Code civil les éventuelles créances salariales reconnues au profit de M. [W] produiront intérêt à compter de la convocation de l'employeur devant le Conseil de prud'hommes et pour les éventuelles créances à caractère indemnitaire à compter du prononcé du jugement à intervenir ; Débouter M. [W] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ou, à tout le moins, réduire son montant sans que cette dernière ne puisse excéder 2.000 euros compte tenu des montants déjà perçus par M. [W] dans le cadre de la présente affaire ; - Condamner M. [W] à verser à la société 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner M. [W] aux entiers dépens. L'affaire, fixée pour plaider à l'audience du 7 décembre 2023, y a été évoquée. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires Sur les dispositions régissant la durée du travail du salarié La S.A.S. SMP Expansion soutient que M. [G] [W] avait le statut de cadre dirigeant et n'est donc pas fondé à former une demande de rappel d'heures supplémentaires. Cependant, il est stipulé à l'article 5 du contrat de travail conclu entre les parties que la durée du travail est de « 218 jours pour une année complète ». Il y a lieu d'en déduire que M. [G] [W] était soumis à une convention de forfait en jours. Selon l'article 2 du contrat de travail, la relation de travail était régie par la « convention collective des sociétés financières » et « la convention collective nationale des cadres ». Aux termes de l'article 20 du livre 1er de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968, la durée du travail et la répartition de celle-ci sont réglées conformément aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur. La S.A.S. SMP Expansion ne soutient pas qu'un accord collectif l'autorisait à soumettre M. [G] [W] au régime du forfait en jours en prévoyant les garanties qui assurent la protection du droit à la santé et au repos du salarié. Par conséquent, la clause du contrat de travail soumettant M. [G] [W] au régime du forfait en jours est nulle. La conclusion d'une convention de forfait ultérieurement déclarée illicite ne permet pas à l'employeur de soutenir que le salarié relevait de la catégorie des cadres dirigeants (Soc., 7 septembre 2017, pourvoi n° 15-24.725, Bull. 2017, V, n° 132). La S.A.S. SMP Expansion ne justifie ni même n'allègue que le salarié exerçait des fonctions autres que celles de secrétaire général prévues à son contrat de travail et qu'il se serait vu confier, après son engagement, des responsabilités supplémentaires. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que M. [G] [W] avait la qualité de cadre dirigeant. Les heures de travail accomplies par M. [G] [W] au-delà de la durée hebdomadaire légale doivent être considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles. Sur le bien-fondé de la demande de rappel d'heures supplémentaires L'article 3 du livre 2 de la convention collective nationale des sociétés financières du 22 novembre 1968 prévoit : « L'horaire de base de travail hebdomadaire est de 39 heures. Tout dépassement permanent de cet horaire entraînera le paiement d'heures supplémentaires aux taux légaux. Toutefois, les heures supplémentaires effectuées individuellement et librement par un cadre en dehors de l'horaire normal du service auquel il appartient ne sont pas rémunérées. » Ces dispositions ne sauraient faire obstacle au droit du salarié d'obtenir le règlement des heures supplémentaires effectuées avec l'accord implicite de l'employeur ou dont la réalisation a été rendue nécessaire par les tâches qui lui étaient confiées (Soc., 14 novembre 2018, pourvoi n° 17-16.959, FS, P +B). Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (Soc., 18 mars 2020, pourvoi n° 18-10.919, FP, P + B + R + I). Au soutien de sa demande, M. [G] [W] produit notamment un décompte mentionnant pour chaque jour entre le 13 mai 2013 et le 13 juillet 2014 l'heure de début et l'heure de fin de la journée de travail, le nombre d'heures prétendument travaillées et le nombre d'heures supplémentaires revendiquées (pièce n° 29 intitulée « tableau récapitulatif des heures supplémentaires ») ainsi que diverses pièces justificatives (pièce n° 30, cette pièce étant constituée de courriels reçus et émis par lui). Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. Contrairement à ce que soutient l'employeur devant la juridiction de renvoi après cassation, il est indifférent que M. [G] [W] n'ait pas sollicité pendant l'exécution du contrat de travail le règlement d'heures supplémentaires. La S.A.S. SMP Expansion ne verse aux débats aucune pièce de nature à permettre de déterminer avec précision le nombre d'heures de travail réellement accomplies par M. [G] [W] pendant le cours de la relation de travail. En effet, elle produit un « tableau récapitulatif » intitulé « réponses aux heures supplémentaires revendiquées » (pièce n° 13). Ce document contient de nombreuses observations formulées comme suit « M. [W] n'apporte aucun élément de preuve d'avoir effectué 12 heures de travail et se contente de l'affirmer ». Cependant, la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires ne repose pas sur le seul salarié. La S.A.S. SMP Expansion communique une clé USB (pièce n° 11) contenant 330 pages de notes de frais professionnels dont le salarié a sollicité le remboursement. Cependant, si ces éléments sont de nature à contredire une partie des affirmations du salarié sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, ils ne permettent pas de mesurer le temps de travail réellement effectué. Il ressort des mentions du contrat de travail et des bulletins de paie que M. [G] [W] avait fait le choix d'établir son domicile à [Localité 3] (Haute-Garonne). Ainsi que le fait valoir la S.A.S. SMP Expansion, les trajets entre le domicile du salarié et le siège de l'entreprise, situé à [Localité 1] (Loiret), ne constituent pas du temps de travail effectif, M. [G] [W] ne soutenant pas que, pendant ces temps, il se tenait à la disposition de l'employeur, devait se conformer à ses directives et ne pouvait vaquer à des occupations personnelles (Soc., 1er mars 2023, pourvoi n° 21-12.068, F, B). L'employeur verse aux débats l'attestation de Mme [R], secrétaire comptable, qui relate que M. [G] [W] n'était pas présent tous les jours dans les locaux de [Localité 1] et s'absentait assez régulièrement entre 12 h et 14 h (pièce n° 12). Cette attestation, qui emporte la conviction de la cour, contredit le contenu du décompte du salarié faisant état de l'accomplissement, pour certaines journées, d'un travail de 7 h 30 à 19 h 30 sans pause méridienne. La S.A.S. SMP Expansion produit également plusieurs factures démontrant que M. [G] [W] n'a pas accompli l'intégralité des heures de travail qu'il revendique (pièces n° 14 à 17). Cependant, au regard de l'ensemble des pièces versées aux débats, la cour a la conviction que les tâches confiées à M. [G] [W] ont rendu nécessaire l'accomplissement d'heures au-delà de la durée légale de travail et que ces heures de travail effectif ont été réalisées avec l'accord implicite de l'employeur. A titre subsidiaire, la S.A.S. SMP Expansion se prévaut d'un « tableau de calcul des heures supplémentaires justifiées accomplies par M. [G] [W] » (pièce n° 25). Ce document, établi unilatéralement par l'employeur, n'emporte pas la conviction de la cour puisqu'il est fondé sur le raisonnement erroné selon lequel, en l'absence de preuve contraire rapportée par le salarié, la durée quotidienne de travail doit être fixée à 7 heures. Après examen des éléments produits par l'une et l'autres des parties, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de condamner la S.A.S. SMP Expansion à payer à M. [G] [W] les sommes de 40 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 4 000 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos Au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties, il y a lieu de retenir que le salarié a accompli en 2013 des heures de travail au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires, ce contingent étant de 220 heures. En revanche, le contingent annuel n'a pas été dépassé en 2014. M. [G] [W], qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi (Soc., 22 février 2006, pourvois n° 03-45.385 à n° 03-45.387, Bull. 2006, V, n° 83). Au regard des éléments produits devant la cour, sur la base d'un effectif de la S.A.S. SMP Expansion inférieur à 20 salariés, il y a lieu de fixer à 3 300 euros la créance de M. [G] [W] au titre de la contrepartie obligatoire en repos, cette somme incluant les congés payés afférents. Sur la demande relative au bonus au titre de l'année 2014 Il est stipulé à l'article 7 intitulé « Rémunération » du contrat de travail : « En contrepartie de son travail le salarié percevra une rémunération brute mensuelle de base de 10.000 € sur 13 mois. A l'issue de la période d'essai il percevra un bonus financier d'un montant maximum de 25% de sa rémunération brute il sera calculé annuellement et sera proportionnel à l'évolution de l'EBIDA ». Ainsi que le font valoir tant l'employeur que le salarié, l'indice de référence auquel les parties au contrat ont entendu se référer est l'EBITDA (« Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization ») soit le bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements. En l'absence de toute précision de la clause sur ce point, il y a lieu de retenir que l'EBITDA à prendre en considération est celui de la S.A.S. SMP Expansion, société qui employait M. [G] [W], et non pas celui du groupe. Le calcul de l'employeur repose par conséquent sur une base erronée. M. [G] [W] propose deux formules de calcul de l'évolution de l'EBITDA de la S.A.S. SMP Expansion (pièce n° 49). Les deux méthodes, l'une fondée sur un calcul à partir du chiffre d'affaires, l'autre à partir du résultat de l'entreprise, aboutissent au même résultat, à savoir une évolution de l'indice de - 342 000 euros en 2013 à + 385 000 en 2014. Le cachet d'un expert comptable est apposé sur ce document. Il y a lieu de retenir les bases de calcul proposées par le salarié, qui se fondent sur la rémunération contractuelle prévue, soit 130 000 euros par an, étant précisé qu'en réalité, compte tenu des heures supplémentaires réalisées, la rémunération due à M. [G] [W] en contrepartie du travail effectivement accompli est supérieure. Il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de condamner la S.A.S. SMP Expansion au paiement d'une somme de 32 500 euros au titre du bonus 2014. Sur la demande de complément d'indemnité de préavis La cassation prononcée ne s'étend pas au chef de dispositif de l'arrêt d'appel ayant confirmé le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse. Le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis qu'il y a lieu de fixer en considération de la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé durant le préavis (Soc., 21 février 1990, pourvoi n° 85-43.285, Bull. 1990 V n° 79). L'article 7 du contrat de travail a fixé la durée du préavis à 6 mois. Il convient de prendre en considération les heures supplémentaires habituellement exécutées par le salarié, lesquelles constituent un élément stable de rémunération sur lequel il peut compter (Soc., 20 avril 2005, pourvoi n° 04-45.683, Bull. 2005, V, n° 151). Le bonus annuel auquel peut prétendre M. [G] [W] en application de son contrat de travail est un élément de sa rémunération. Les sommes dues à ce titre lui ayant été allouées par le présent arrêt, il n'y a pas lieu d'inclure ce bonus dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis. Il y a lieu de condamner la S.A.S. SMP Expansion à payer à M. [G] [W] les sommes de 24 000 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 2 400 euros brut au titre des congés payés afférents. Il y a lieu de débouter la S.A.S. SMP Expansion de sa demande de remboursement des sommes versées en exécution des condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes de Montargis et la cour d'appel d'Orléans, dans sa formation primitivement saisie. Sur les intérêts moratoires Il y a lieu d'assortir les condamnations prononcées par le présent arrêt des intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2015, date de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation du conseil de prud'hommes. Les conditions de l'article 1154 ancien du code civil qui, en application de l'article 9 de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, sont applicables à la présente instance en ce qu'elle a été engagée avant le 1er octobre 2016, date d'entrée en vigueur de ladite ordonnance, étant remplies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts formée par le salarié dans les conditions de ce texte. Sur les demandes de remise des « documents légaux » et de prononcé d'une astreinte La S.A.S. SMP Expansion verse aux débats l'attestation Assedic et le certificat de travail établis lors de la rupture (pièce n° 6). M. [G] [W] ne précise pas les « documents » légaux dont il sollicite la remise. Il y a lieu de le débouter de ce chef de demande. Il n'y a pas lieu au prononcé d'une astreinte, les procédures civiles d'exécution que M. [G] [W] a la faculté de mettre en oeuvre, s'il l'estime utile et nécessaire, étant suffisantes pour contraindre la S.A.S. SMP Expansion d'exécuter ses obligations. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Dans les motifs de son arrêt, la Cour de cassation a précisé, s'agissant de la portée et des conséquences de la cassation, que la cassation prononcée n'emportait pas cassation des chefs de dispositif de l'arrêt du 14 janvier 2021 condamnant l'employeur au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il n'y a donc lieu de ne statuer que sur les dépens et frais irrépétibles relatifs à l'instance de renvoi sur cassation. Il y a lieu de condamner la S.A.S. SMP Expansion, partie perdante, aux dépens afférents à l'instance devant la présente juridiction. Il y a lieu de la débouter de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à M. [G] [W] la somme de 5 000 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement rendu le 29 janvier 2018, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Montargis mais seulement en ce qu'il a condamné la S.A.S. SMP Expansion à payer à M. [G] [W] les sommes de 16 250 euros au titre du bonus 2014, de 8 125,02 euros brut à titre de complément d'indemnité de préavis et de 812,50 euros brut au titre des congés payés sur complément de préavis et en ce qu'il a débouté M. [G] [W] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Condamne la S.A.S. SMP Expansion à payer à M. [G] [W] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 30 décembre 2015 : - 40 000 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 4 000 euros brut au titre des congés payés afférents ; - 3 300 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, cette somme incluant les congés payés afférents ; - 32 500 euros au titre du bonus 2014 ; - 24 000 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; - 2 400 euros brut au titre des congés payés afférents ; Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 ancien du Code civil ; Déboute la S.A.S. SMP Expansion de sa demande de remboursement des sommes versées en exécution des condamnations prononcées par le conseil de prud'hommes de Montargis et la cour d'appel d'Orléans, dans sa formation primitivement saisie ; Déboute M. [G] [W] de sa demande de remise des documents légaux ; Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; Condamne la S.A.S. SMP Expansion à payer à M. [G] [W] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ; Condamne la S.A.S. SMP Expansion aux dépens de l'instance devant la présente juridiction. Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier Fanny ANDREJEWSKI - PICARD Alexandre DAVID