Cour d'appel, 25 septembre 2024. 21/06697

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024 (n° , 2 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/06697 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEDKP Décision déférée à la Cour : Jugement du 01 Juillet 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/11665 APPELANT Monsieur [I] [W] Né le 24 juin 1987 [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Pierre ROBIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0622 INTIMEE S.A.S. WAVESTONE, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le numéro 377 550 249, venant aux lieu et place de la société WAVESTONE ADVISORS, immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de NANTERRE sous le numéro 433 224 847, en vertu d'une décision de dissolution en date du 14 décembre 2022 consécutive à la réunion en une seule main des parts sociales ou actions au profit de la Société WAVESTONE, prise en la personne de son représentant légal [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me François VACCARO, avocat au barreau de TOURS, toque : 54 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant, Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Fabienne ROUGE, présidente Anne MENARD, présidente Didier MALINOSKY, magistrat honoraire exerçant des fonctions judiciaires Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Fabienne ROUGE, Présidente de chambre et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Monsieur [I] [W] a été embauché, par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet, le 9 juin 2014 avec effet au 8 septembre 2014, par la société Kurt Salmon, en qualité de consultant, statut cadre, position 2.2, coefficient 130 de la convention collective des bureaux d'étude technique, cabinet d'ingénieur et société de conseil (Syntec) pour une rémunération annuelle de 48 000 euros sur treize mois. Par avenant du 9 mars 2015, sa rémunération annuelle est portée à la somme de 50 000 euros sur treize mois. En novembre 2015, la société Kurt Salmon a été rachetée par la société Solucom, qui a pris en juillet 2016 le nom de Wavestone Advisors, société de conseil en management et en digital, qui emploie plus de 500 salariés. Le 14 mars 2017, un nouvel avenant est signé entre les parties qui entérine au 1er janvier une nouvelle classification 'consultant senior' statut cadre, position 2.3, coefficient 150 outre le bénéfice d'une convention de forfait de 218 jours et l'ajout d'une clause de non concurrence. Le 25 mai 2018, M. [W] est convoqué à un entretien préalable à mesure disciplinaire pour le 6 juin 2018. Le 19 juin 2018, la société met fin à la procédure disciplinaire. M. [W] est en arrêt de travail du 25 janvier au 2 septembre 2019. Le 6 septembre 2019, M. [W] prend acte de la rupture de son contrat de travail. Le 30 décembre 2019, il saisit le conseil des prud'hommes de Paris et sollicite que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail produise les effets d'un licenciement nul ou, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement d'heures supplémentaires. Par jugement du 1er juillet 2021, le conseil des prud'hommes de Paris a : - condamné la société Wavestone Advisors au paiement d'un montant de 15 142,92 euros à M. [W] au titre de l'indemnité de non concurrence ; - condamné M. [W] au versement de la somme de 15 142,92 euros à la société Wavestone Advisors au titre de l'indemnité compensatrice de préavis non exécutée ; - débouté M. [I] [W] du surplus de ses demandes ; - débouté la société Wavestone Advisors de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Wavestone Advisors au paiement des entiers dépens. Par déclaration du 22 juillet 2021, M. [W] a interjeté appel de ce jugement. PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 20 octobre 2021, M. [W] demande à la cour de : - Infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Paris, en sa section encadrement, le 1er juillet 2021 en toutes ses dispositions à l'exception de celle par laquelle il a condamné la société Wavestone Advisors au paiement d'une somme de 15 142,92 euros à [I] [W] au titre de l'indemnité de non concurrence ; Statuant à nouveau, - Constater les multiples manquements commis par la société Wavestone dans le cadre de l'exécution du contrat de travail le liant à [I] [W] victime d'un harcèlement moral caractérisé. - Dire que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par [I] [W] par lettre du 6 septembre 2019 produira les effets d'un licenciement nul et à titre subsidiaire, les effets d'un licenciement abusif. En conséquence, - Fixer le salaire de référence à une somme d'un montant de 5 047,67 euros brut ; - Condamner la société Wavestone au paiement des sommes suivantes : - 15 143,01 euros à titre d'indemnité de préavis ; - 1 514,30 euros à titre de congés payés sur préavis ; - 8 412,75 euros à titre d'indemnité de licenciement ; - 75 715,05 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement ; - 33 996,37 euros au titre des heures supplémentaires accomplies par le salarié en 2017; - 3 399,64 euros au titre des congés payés afférents ; - 48 612,21 euros au titre des heures supplémentaires accomplies par le salarié en 2018; - 4 861,22 euros au titre des congés payés afférents ;- 25 000 euros au titre du préjudice subi du fait du harcèlement moral et à titre subsidiaire en raison de l'exécution fautive du contrat de travail ; - 30 286,02 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; - 15 142,92 euros à titre de l'indemnité de non concurrence arrêtée à décembre 2019. - Ordonner à la société Wavestone la remise du bulletin de salaire, du certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi rectifiée selon le jugement à intervenir sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document réclamé à compter de la notification du jugement. - Condamner la société Wavestone à verser à [I] [W] la somme de 5 000 euros au titre de l'article du code de procédure civil et en tous les dépens. - Dire et juger que les condamnations porteront intérêt légal avec capitalisation à compter de la saisie du conseil de prud'hommes avec capitalisation en application de l'article 1154 du code civil. Dans ses dernières conclusions, communiquées par voie électronique le 21 mai 2024, la société Wavestone Advisors demande à la cour de : - Confirmer le jugement du 1e juillet 2021 en toutes ses dispositions ; Par conséquent : - Dire et juger que la prise d'acte de rupture de son contrat par M. [W] s'analyse en une démission. - Dire et juger que M. [W] est redevable de l'indemnité de préavis soit la somme de 15 143,01 euros au titre du préavis non exécuté. - Débouter M. [W] de l'ensemble de ses demandes. Si par extraordinaire la cour devait dire sans effet la convention de forfait : - condamner M. [W] au remboursement des jours de RTT soit 4 816,70 euros outre 481,67 euros à titre de congés payés afférents ; - condamner M. [W] à payer à la société la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 mai 2024 et l'audience de plaidoiries a été fixée au 26 juin 2024. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la requalification de la prise d'acte de la rupture M. [W] soutient que les manquements de l'entreprise l'ont conduit à rompre son contrat de travail, la poursuite de celui-ci étant devenue impossible au regard de son état de santé. Il fait valoir que le défaut de reconnaissance du harcèlement moral au terme d'une pseudo enquête réalisée en sein de l'entreprise, doit être interprété comme un manquement de son employeur à son obligation de sécurité à l'origine de sa prise d'acte qui, de ce fait, doit être requalifiée en licenciement nul ou, à titre subsidiaire, en licenciement sans cause réelle et sérieuse. Pour la société, la prise d'acte doit avoir les effets d'une démission car le salarié avait, parallèlement à sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail, entamé des démarches auprès de sociétés pour trouver un nouvel emploi. La société affirme que M. [W] n'apporte aucun élément de preuve suffisant pour caractériser le harcèlement moral dont il aurait été victime, notamment des témoignages de collaborateurs qui auraient pu constater ces faits. Sur ce, Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur qui empêchent la poursuite du contrat. La prise d'acte entraîne la cessation immédiate du contrat, reportée le cas échéant à la fin du préavis. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige. Le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Si les faits invoqués sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul si le manquement invoqué consiste en un harcèlement moral ou, à défaut, un d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. A l'appui de sa prise d'acte, M. [W] avance, d'une part, des éléments dont il indique être constitutifs de faits de harcèlement et de l'obligation de sécurité et de santé, d'une dégradation de son état de santé établit par la médecine du travail et liées aux missions qui lui ont été confiées et, d'autre part, à un nombre important d'heures de travail et aux comportements de sa hiérarchie bloquant son évolution de carrière. Sur le harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, l'article L. 1152-2 du même code prévoyant qu'aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés'. Il résulte par ailleurs de l'article L. 1154-1 du code du travail que, 'lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'. M. [W] soutient que le harcèlement moral, dont il a fait l'objet dès l'année 2016, est caractérisé notamment par les pressions subies dans le cadre de ses missions et du gel volontaire de l'évolution de sa carrière. Il soutient ainsi que les comportements de certains de ses supérieurs hiérarchiques ont contribué à la dégradation de son état de santé. Il affirme subir un épuisement, des insomnies et une anxiété permanente. En l'espèce, le salarié produit les éléments suivants : - Des échanges de courriels entre le 2 et le 9 mars 2017 entre le service RH et M. [W] sur son avenant du 14 mars 2017 ; - L'avenant du 14 mars 2017 entre la société Wavestone et M. [W] ; - le second avenant en date du 14 novembre 2017 ; - La fiche de la visite médicale de M. [W] à la médecine du travail du 04 juin 2018 ; - Des échanges de courriels entre M. [W] et M. [F] entre le 29 juin 2018 et le 24 septembre 2018 (6 feuillets) ; - Un courriel de M. [F] à M. [W] du 13 décembre 2018 + les annexes 'feedback mission' Airbus 1ère version ; - Des échanges de courriels M. [W]/M. [L]/M [F] des 13 et 14 décembre 2018 + les 'feedback mission' Airbus 2ème version ; - L'entretien annuel 2018 de M. [W] réalisé le 07/01/2019 ; - Un certificat médical établi par le Dr [T] [K] le 25 juin 2019 ; - L'avis d'arrêt de travail de M. [W] du 25/01/2019 au 01/02/2019 ; - L'avis d'arrêt de travail du 22 février 2019 au 1er mars 2019 ; - L'avis d'arrêt de travail de M. [W] du 21 au 31 mars 2019 ; - L'avis de la médecine du travail du 23 avril 2019 ; - L'avis d'arrêt de travail de M. [W] du 24 avril 2019 au 08 mai 2019 ; - L'avis arrêt de travail [I] [W] du 09/05/2019 au 09/06/2019 ; - La lettre recommandée avec AR de la société à M. [W] 25 mai 2018 (convocation à entretien avant sanction disciplinaire) ; - Des échanges de courriels du 01er au 04 juin 2018 entre M [W], d'une part, et Mme [G] [A] (RH) et M. [R] [S] (N+1), d'autre part, (3 feuillets) ; - Le compte rendu d'entretien du 14 juin 2018 réalisé par la société et transmis par courrier à M. [W] le 19 juin 2018 ; - L'avis d'arrêt de travail de M. [W] du 08 au 11 juillet 2019 ; - l'avis de prolongation d'arrêt de travail de M. [W] du 11 juillet 2019 au 09 août 2019 ; - Un courrier de la société à M. [W] du 16 août 2019 à propos de la prise en charge de ses arrêts de travail par la prévoyance et lui enjoignant de fournir ses prochains arrêts : - Lettre de réponse de M. [W] du 21 août 2019 rappelant qu'il avait déjà envoyé son arrêt pour la période jusqu'au 29 août 2019 ; - Lettre du 6 septembre 2019 prenant acte de la rupture du contrat de travail ; - Lettre du 12 septembre 2019 de la société contestant les griefs de M. [W] contenus dans la prise d'acte ; - Lettre du 13 septembre 2019 de la société en réponse au courrier du 21 août 2019 de M. [W] ; - Lettre du 7 octobre 2019 de M. [W] sollicitant les documents liés à la rupture de son contrat de travail ; - Lettre de la société non datée indiquant l'envoi des documents de fin de contrat ; - Attestation de Mme [V] [H], du 19 novembre 2019, en faveur de M. [W] ; - Courriel de Mme [G] [A] (RH) à M. [W] du 17 janvier 2018 sur la mise en oeuvre d'un contrôle des horaires des salariés en convention de forfait niveau 3 (manager) ; - Courriels de Mme [D] [Y] (DRH) à M. [W] 04, 13 19 et 22 février sur le même sujet ; - Courriels de réponse du 4 mars 2019 de M. [W] indiquant qu'il est en arrêt de travail depuis le 4 février 2019 et rappelant qu'il n'est pas 'manager' ; Dès lors, il apparaît que le salarié présente des éléments de fait, qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. L'employeur, se limitant principalement en réplique à contester les affirmations du salarié et à critiquer les pièces produites par ce dernier, fait valoir, d'une part, l'ancienneté de certains faits (datant de 2016), de l'absence de justification des pressions exercées sur le salarié pour signer les avenants et la convention de forfaits et des bonnes appréciations de sa hiérarchie sur sa manière de servir lors des missions. Il sera notamment relevé que si la société présente l'entretien annuel du 7 janvier 2019 comme favorable à M. [W], le contenu est pour le mois plus contrasté. Ainsi, si le manager mentionne un investissement important de M. [W] dans ses activités de l'année 2018 tant sur les compétences mises en oeuvre que sur l'importance du temps de travail consacré à ses missions, il mentionne les points de faiblesse relevés sur 'le positionnement personnel' de M. [W] en particulier 'face à son manager' et renvoyant à la fin 2019 toute progression salariale. De la même manière, la société renvoie le défaut de promotion de M. [W] a une politique salariale de groupe sur laquelle elle ne fournit aucun élément concret tant sur ceux remis aux institutions représentatives du personnel que sur les directives données aux managers. En outre, la société minimise les conséquences de la procédure de licenciement engagée à l'encontre de M. [W] en juin 2018 alors que les griefs reprochés, relatifs à une usurpation d'identité et des virements bancaires d'un montant total de 9 328,28 euros attribués M. [W] alors que la seule consultation de la comptabilité de la société, réalisée postérieurement à l'entretien préalable, ont confirmé l'innocence de M. [W] dans ces détournements, la société assumant cette procédure disciplinaire au motif que rien ne l'empêchait de mettre en cause M. [W] sans avoir vérifié les griefs préalablement à la procédure. Si la société nie toute relation entre les arrêts de travail et la situation du salarié dans l'entreprise, c'est en mettant en cause l'impartialité du médecin traitant ou l'absence d'alerte du médecin du travail alors que ce dernier, le 23 avril 2019, signalait 'une incompatibilité temporaire de l'état de santé avec le poste de travail, orienté vers la médecine de soins. A revoir au retour dans l'entreprise' cet avis faisant suite au signalement de M. [W] du 8 avril 2019 sur des faits de harcèlement. Enfin, la cour relève que si la société indique que l'alerte de M. [W] du 8 avril 2019 a fait l'objet d'une enquête RH, cette enquête se limite au seul entretien entre le salarié et la responsable DRH, Mme [B], le jour du signalement, sans que soit justifiés d'autres entretiens. Par conséquent, l'existence de faits de harcèlement moral étant, en l'espèce, caractérisée et le salarié justifiant d'un préjudice spécifique résultant des agissements de harcèlement moral dont il a fait l'objet de la part de son supérieur hiérarchique durant plusieurs mois ainsi que cela résulte des nombreux éléments médicaux versés aux débats, la cour lui accorde une somme de 3 000 euros à titre de dommages intérêts de ce chef, et ce par infirmation du jugement. Sur l'obligation de sécurité M. [W] sollicitant, à titre subsidiaire, une condamnation au titre d'un non respect de l'obligation de sécurité et la cour ayant retenu un harcèlement, il n'y a pas lieu de statuer de ce chef de demande. Sur la nullité de la convention de forfait M. [W] fait valoir que la société n'a pas mis en place, dans le cadre de la convention de forfait, les moyens de contrôler ses horaires de travail et de leur adéquation avec sa charge de travail et le respect de sa vie personnelle. Il soutient que la société n'a pas respecté les dispositions de l'accord collectif du 10 février 2014 sur le contrôle du nombre de jours travaillés et fait valoir qu'il ne remplissait pas les conditions d'autonomie nécessaire à la signature d'une convention de forfait. Il conclut à la nullité de la convention et subsidiairement à son inopposabilité. La société soutient que M. [W] remplissait bien les conditions d'autonomie nécessaire à la signature d'une convention de forfait jour et qu'une procédure de contrôle de l'adéquation des heures travaillées avec sa charge de travail existait, un questionnaire étant envoyé dès janvier 2018 à chaque salarié. Elle fait valoir que les instructions données au salarié ne constituent pas une absence d'autonomie mais une simple relation de subordination relevant du contrat de travail. Elle conclut au débouté du salarié. Sur ce, Aux termes des articles L 3121-39 et L 3121-40 du code du travail, 'les conventions individuelles de forfait en heures ou en jours doivent être prévues par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou par une convention ou un accord de branche, et faire l'objet d'une convention écrite entre l'employeur et le salarié '. Il est constant que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail, des repos journaliers et hebdomadaires dont le suivi effectif par l'employeur permet de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. Il est aussi constant que l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que la qualification des jours en repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et que chaque année les salariés au forfait doivent bénéficier d'au moins un entretien avec leur supérieur hiérarchique au cours duquel doivent être évoquées notamment l'organisation et la charge de travail de l'intéressé ainsi que l'amplitude de ses journées d'activité. Il est acquis aux débats que le salarié a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée à temps complet avec effet au 8 septembre 2014, en qualité de consultant, statut cadre, à l'horaire collectif et que le 14 mars 2017, un nouvel avenant est signé entre les parties qui entérine au 1er janvier une nouvelle classification 'consultant senior' statut cadre et le bénéfice d'une convention de forfait de 218 jours. Il est, aussi, acquis aux débats que M. [W] effectuait des missions pour des clients extérieurs dont un nombre d'heures s'effectuaient chez les clients. Ainsi, la cour relève que le type même des missions attribuées à M. [W], lui octroyaient une autonomie impliquant la possibilité de signature d'une convention de forfait. Par ailleurs, la cour relève que le questionnaire envoyé au salarié qui énumère cinq questions fermées (n'impliquant que des réponses en positif ou négatif) est insuffisant pour remplir les obligations de l'employeur, Ainsi, ce questionnaire, qui demande au salarié si 'l'organisation du travail lui convient', 's'il a suffisamment de latitude pour gérer sa charge de travail' et 's'il souhaite avoir un entretien sur l'équilibre vie personnelle/vie professionnelle', fait reposer l'obligation de l'employeur sur le seul salarié alors que lors des entretiens annuels aucune discussion sur la charge de travail n'est réalisée. Par ailleurs, au regard des bulletins de salaires produits par les parties, la cour relève que le nombre de jours travaillés en 2017 était de 231 jours, de 220 jours en 2018 soit pour les deux années un nombre de jour supérieur au forfait de 218 jours contractuels, étant noté qu'en raison de l'importance des arrêts de travail en 2019 ce décompte n'est pas pertinent. Enfin, si l'avenant du 14 mars 2017 impose à l'employeur de réaliser deux entretiens annuels sur l'adéquation de la charge de travail avec des horaires permettant une vie personnelle, la société ne justifie pour aucune des années (2017,2018 et 2019) d'un seul entretien. Dans ces conditions de non respect du contrôle de la durée du travail par l'employeur, la convention de forfait jour est inopposable à M. [W] et le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Ainsi, au regard de l'ensemble des manquements de l'employeur relatifs à un harcèlement moral et à une inopposabilité de la convention de forfait jour outre un nombre de jours travaillés supérieurs à la convention de forfaits, il y a lieu de dire que la prise d'acte de M. [W] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la nullité du licenciement étant écartée, la rupture reposant sur plusieurs critères. Sur les heures supplémentaires Le salarié auquel la convention de forfait est inopposable peut prétendre au paiement des heures supplémentaires. M. [W] soutient la nécessaire nullité, ou inopposabilité, de la clause forfait jours et la reconnaissance d'heures supplémentaires et sollicite leur paiement pour les années 2017 et 2018 à raison respectivement de 629,67 heures et de 538,90 heures. La société Wavestone Advisors soutient que les heures supplémentaires, alléguées par M. [W], n'ont jamais fait l'objet d'une instruction ou d'une autorisation préalable de sa hiérarchie. Elle sollicite le débouté des demandes Sur ce, Aux termes des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles'. Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande En l'espèce, pour étayer sa demande, M. [W] produit ses bulletins de paie pour la période considérée, les copies de ses agendas professionnels et un tableau reprenant ses heures effectuées depuis le 2 janvier 2017 à fin novembre 2018 outre un tableau récapitulatif, présent dans ses conclusions, fixant le nombre d'heures travaillées au-delà de la durée légale et les sommes qui seraient dues à ce titre. L'examen de ces pièces permet à la cour de considérer que M. [W] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir effectuées pour qu'elles soient utilement discutées par l'employeur. Il convient de relever que l'employeur considère que M. [W] s'est affranchi de toutes considérations légales et conventionnelles effectuant des heures supplémentaires sans accord de sa hiérarchie et rappelle qu'il était assujetti à une convention de forfait excluant tout décompte d'heures supplémentaires au-delà de la durée légale. La société soutient que l'éventuel paiement d'heures supplémentaires ne peut s'effectuer que pour un salaire horaire de base de 20,51 euros et non sur la moyenne des salaires perçue sur les douze derniers mois complets de 5 047,67 euros comme sollicités. Elle produit cependant un tableau récapitulatif des jours de RTT pris en 2017 et 2018 et les bulletins de salaire des années 2017 et 2018 mentionnant les jours travaillés. Or, au regard de ses éléments la cour relève que pour l'année 2017, M. [W] a travaillé 231 jours outre 14 jours de RTT et 16 jours de congés payés et pour l'année 2018 : 220 jours travaillés outre 12 jours de RTT et 36 jours de congés payés. La cour relève que M. [W] a établi ses heures travaillées sur une plage horaire allant de 8h30 à 19h00 ou 19h30 voir 20h00 et qu'il décompte une pause méridienne allant de vingt minutes à une heure sauf certaines semaines ou il indique, sans justification, n'avoir pris aucune pause méridienne soit une amplitude horaire journalière de 9h30 à 14h30 qu'il relie soit à des réunions professionnelles soit à des courriels tardifs de clients. La cour relève que M. [W] décompte, parfois, des heures supplémentaires soit quotidiennement soit sur des périodes inférieures à la semaine, étant rappelé que le décompte des heures supplémentaires doit être effectué hebdomadairement. Hormis le contrat de travail et ses avenants, la société ne produit aucun élément de justification des horaires effectués par M. [W], étant rappelé que le salarié exerçait sa prestation de travail dans les entreprises clientes de la société. Par ailleurs, la cour relève que pour l'année 2017 le salaire mensuel brut de M. [W] s'élevait à 4 140 euros et à 4981 euros pour 2018 soit un salaire horaire de 27,30 euros pour 2017 et de 32,84 euros pour 2018, étant rappelé que les jours de RTT et de congés payés n'entre pas dans l'assiette des jours donnant droit à heures supplémentaires. Le salarié peut donc prétendre à un rappel d'heures supplémentaires majorées dans une quotité moindre que celle sollicitée, de sorte que la cour condamne la société à verser au salarié les sommes suivantes : 5 311,80 euros au titre de 2017 outre 531,18 au titre des congés payés afférents et de 6 830,72 euros au titre de 2018 outre 683,07 euros à titre de congés payés afférents. Sur l'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent à un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Il est constant que le seul fait d'avoir soumis un salarié à une convention de forfait, qui lui sera déclarée inopposable, ne suffit pas en soi à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié. S'il apparaît, par ailleurs, que l'employeur s'est mépris sur les conditions d'exécution de la convention de forfait, rien ne permet d'établir qu'il a effectivement cherché à dissimuler les heures supplémentaires dont l'obligation au paiement ne résulte que de l'invalidité de cette convention de forfait. La demande d'indemnité pour travail dissimulé sera donc rejetée. Sur les demandes liées à la rupture La rupture du contrat ayant été requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [W] est en droit de solliciter le versement d'une indemnité légale de licenciement, d'une indemnité compensatrice de préavis de licenciement, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le salaire de référence Au regard des éléments produits il y a lieu de retenir le salaire brut des trois derniers complets à savoir la somme de 5 047,67 euros comme l'indique les parties. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice de congés payés afférents L'article 4.2 de la convention collective Syntec, relatif à la durée du préavis, stipule que 'la durée du préavis varie selon l'ancienneté et la catégorie professionnelle du salarié. Il n'y a pas de préavis notamment en cas de faute grave, faute lourde ou en raison d'une impossibilité de reclassement suite à une déclaration d'inaptitude d'origine non professionnelle. Les durées suivantes s'appliquent en cas de licenciement ou de démission : pour les ETAM : (...) Pour les ingénieurs et cadres : trois (3) mois Une durée de préavis supérieure ou inférieure peut être définie par accord entre les parties'. Ainsi, la société est condamnée à verser à M. [W] à ce titre la somme de 15 143,01 euros outre 1 514,31 euros a titre de congés payés afférents. Sur l'indemnité de licenciement L'article 4.5 de la convention collective Syntec stipule que 'l'indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes : concernant les ETAM : Pour une ancienneté jusqu'à dix (10) ans : un quart (1/4) de mois pour chaque année de présence, après dix (10) ans d'ancienneté : un tiers (1/3) de mois pour chaque année de présence. concernant les ingénieurs et cadres : Pour une ancienneté inférieure à deux (2) ans : un quart (1/4) de mois pour chaque année de présence. Pour une ancienneté égale ou supérieure à deux (2) ans : un tiers (1/3) de mois pour chaque année de présence. (...)' M. [W] ayant une ancienneté de 5 ans et 3 mois préavis inclus, la société sera condamnée à lui verser la somme de 8 412,75 euros Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, M. [W], qui a une ancienneté de cinq ans et trois mois, est fondé à obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse égale à une somme comprise entre trois et six mois de salaire brut, soit entre 15 143,01euros et 30 286,02 euros. Au moment de la rupture, M. [W] était âgé de 42 ans mais ne justifie ni de sa situation de demandeur d'emploi ni de son positionnement professionnel. Au vu de cette situation, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, il convient d'évaluer son préjudice à la somme 25 000 euros. L'article L 1235-4 du code du travail dispose que, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. La société est condamnée à rembourser les indemnités 'Pôle Emploi' éventuellement versées dans la limite de six mois. Sur l'indemnité de non concurrence. M. [W] soutient que la société n'ayant pas fait mainlevée de son obligation de non concurrence, l'indemnité contractuelle mensuelle de 25% de son salaire de référence doit lui payer sur l'ensemble de la période de douze mois. La société ne s'oppose pas à la demande, estimant seulement qu'elle doit faire compensation avec les autres sommes dues par le salarié et faisant l'objet d'une demande reconventionnelle. L'article 2 de l'avenant du 14 mars 2017, relatif à la clause de non concurrence, stipule que: ' Compte tenu de vos fonctions, vous vous engagez à ne pas vous intéresser ou prospecter, pour votre propre compte ou pour le compte d'une entreprise ayant un objet social similaire à celui de la Société Wavestone Advisors, directement ou indirectement tout client ou prospect avec lesquels vous aurez été directement en rapport dans les 12 mois précédant votre départ effectif de la société Wavestone Advisors'. Ainsi, il sera fait droit à M. [W], à ce titre, du somme de 14 142,92 euros. Sur les demandes reconventionnelles de la société Sur le remboursement du préavis Estimant que la prise d'acte de M. [W] produit les effets d'une démission, la société sollicite le paiement de l'indemnité de préavis. Cependant, la cour ayant dit que cette prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la société sera déboutée de sa demande. Sur le remboursement des jours de RTT La société sollicite le remboursement de vingt jours de RTT annuel pris par M. [W] dans le cadre de sa convention de forfait. Le salarié s'oppose à cette demande. Sur ce, La cour relève que l'avenant du 14 mars 2017 mentionnant le bénéfice d'une convention de forfait pour M. [W] ne comporte aucune clause attribuant des jours de RTT et que l'article collectif du 14 février 2014 n'est pas produit à la procédure. Par ailleurs, la cour relève, d'une part, que M. [W] n'a bénéficié que de quatorze jours de RTT en 2017 et de douze jours en 2018 limitant son temps travaillé respectivement à 231 jours et 220 jours et, d'autre part, que sans l'attribution de ses jours de repos, sa durée de travail aurait dépassé dans des limites importantes(108 heures pour 2017 et 84 heures en 2018) le temps légal de travail (1607 heures annuelles pour un horaire collectif) imposant le paiement d'heures supplémentaires, étant rappelé que les jours de RTT n'ont pas été pris en compte pour leur paiement. La société est déboutée de sa demande Sur les autres demandes I1 y a lieu d'ordonner à la société Wavestone la remise des documents de fin de contrat (attestation France Travail, certificat de travail) ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de sa notification, sans qu'il soit nécessaire de fixer une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit. Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes, soit le 7 janvier 2020, et les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, soit le 25 septembre 2024, la capitalisation étant ordonnée. La société Wavestone, qui succombe à l'instance, sera condamnée aux dépens et à payer à M. [W] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, toutes causes confondues. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisé dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, Infirme le jugement du 1er juillet 2021, sauf en ce qu'il a condamné la société Wavestone Advisors au paiement de l'indemnité de non concurrence ; Statuant sur les chefs infirmés et y ajoutant, Dit que M. [I] [W] a été victime d'un harcèlement moral ; Dit que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par [I] [W] du 6 septembre 2019 produit les effets d'un licenciement abusif. En conséquence, Fixe le salaire de référence à une somme d'un montant de 5 047,67 euros brut ; Condamner la société Wavestone Advisors au paiement des sommes suivantes : - 15 143,01 euros à titre d'indemnité de préavis ; - 1 514,30 euros à titre de congés payés sur préavis ; - 8 412,75 euros à titre d'indemnité de licenciement ; - 5 311,80 euros au titre des heures supplémentaires accomplies par le salarié en 2017; - 531,18 euros au titre des congés payés afférents ; - 6 830,72 euros au titre des heures supplémentaires accomplies par le salarié en 2018; - 683,07 euros au titre des congés payés afférents ;- 15 142,92 euros à titre de l'indemnité de non concurrence arrêtée à décembre 2019. Avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2020, - 3 000 euros au titre du préjudice subi du fait du harcèlement moral ; - 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Avec intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2024 ; Ordonne la capitalisation des intérêts légaux ; Condamne la société Wavestone Advisors à rembourser les indemnités 'Pôle Emploi' éventuellement versées à M. [I] [W] dans la limite de six mois ; Ordonner à la société Wavestone Advisors la remise d'un bulletin de salaire, d'un certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi conformes au présent sans qu'il soit nécessaire de fixer une astreinte, étant rappelé que le présent arrêt est exécutoire de droit ; Déboute la société Wavestone Advisors de sa demande reconventionnelle ; Déboute M. [I] [W] du surplus de ses demandes ; Condamne la société Wavestone à verser à M. [I] [W] la somme de 3 000 euros au titre de l'article du code de procédure civil, toutes causes confondues ; Condamne la société Wavestone Advisors aux dépens, toutes causes confondues. Le greffier La présidente