Cour de cassation, 12 juin 1997. 95-44.207

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par la société Abilis Centre Ouest, société anonyme, dont le siège est ... de Longchamp, 44300 Nantes, représentée par le Président du conseil d'administration, en cassation d'un jugement rendu le 6 juillet 1995 par le conseil de prud'hommes de Nantes (section activités diverses), au profit : 1°/ de Mme Juliana X..., demeurant ..., 2°/ de la société S.M.N., dont le siège est Centre Poly Industriel Zone Industrielle, .... 4005, 44806 Saint-Herblain, défenderesses à la cassation ; LA COUR, en l'audience publique du 30 avril 1997, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Chagny, conseiller rapporteur, M. Carmet, conseiller, M. Frouin, conseiller référendaire, M. Lyon-Caen, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Chagny, conseiller, les observations de la SCP Delaporte et Briard, avocat de la société Abilis Centre Ouest, de la SCP Gatineau, avocat de la société S.M.N., les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu que, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Nantes, 6 juillet 1995) et les pièces de la procédure, Mme X... a été embauchée, le 2 novembre 1988, en qualité d'ouvrière nettoyeuse par la société S M Y..., avec reprise d'ancienneté à compter du 2 décembre 1976; que son aptitude physique au travail a été réduite à des postes aménagés et que la société SM Nettoyage l'a alors affectée, d'une part, à un poste debout à mi-temps à raison de 59,56 heures de travail par mois et, d'autre part, à un autre poste créé à cet effet sur le chantier de l'hôtel des Postes à Nantes, à raison de 104,98 heures de travail par mois; que la société Abilis centre-ouest, qui est devenue le nouvel adjudicataire du chantier, lui a établi, avec effet au 3 janvier 1994, un nouveau contrat de travail prévoyant un horaire de travail mensuel de 24,91 heures; qu'en raison de son état de santé, elle a cessé tout travail le 6 Janvier 1994 et que son inaptitude totale au travail a été constatée médicalement le 24 février; qu'elle a été licenciée le 5 mars par la société S M Y..., qui lui a versé une indemnité de licenciement et le 17 mars par la société Abilis centre-ouest, qui ne lui a pas versé d'indemnité ; Sur les première et troisième branches réunies du moyen unique : Attendu que la société Abilis centre-ouest fait grief au jugement de l'avoir condamnée à payer à Mme X... la somme de 10 916,26 francs à titre d'indemnité de licenciement, outre les sommes de 2 000 francs à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement de ladite indemnité et de 2 000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, alors, selon le moyen, d'une part, qu'en déclarant que par application de l'article 9.08.3 de la convention collective des entreprises de nettoyage de locaux l'indemnité de licenciement se calcule sur la base de la moyenne des trois derniers mois, d'où il résultait qu'en l'espèce le salaire des trois derniers mois perçus par la salariée au sein de la société Abilis centre-ouest avait été réglé selon le contrat de travail du 3 janvier 1994 sur la base d'un temps partiel de 24,91 heures, et en décidant néanmoins que l'indemnité devait se calculer sur un salaire moyen tenant compte d'un temps de travail de 104,98 heures pour le mois de janvier, pourtant rémunéré sur la base de 24,91 heures, le conseil n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a ainsi violé l'article susvisé de la convention collective et alors, d'autre part, que lorsque deux entreprises se succèdent dans l'exploitation d'un chantier, sans qu'ait existé entre elles un lien de droit, le chantier ainsi poursuivi ne peut être considéré comme une seule et même entreprise, d'où il résulte que l'article L. 211-4-2 du Code du travail qui prévoit le mode de calcul de l'indemnité de licenciement des salariés ayant été occupés à temps partiel et à temps complet dans la même entreprise, ne s'applique pas; que, dès lors, en relevant que l'article L. 212-4-2 du Code du travail ne s'opposait pas à l'application de l'article 9.08.3 de la convention collective, selon lequel l'indemnité de licenciement se calcule sur base du salaire moyen des trois derniers mois et en déclarant ainsi, implicitement, applicable cette disposition légale à la salariée dont le contrat de travail avat été transféré à Abilis à la suite de l'adjudication à cette société de ce chantier qui ne constituait pas à lui seul une entreprise, le conseil a violé l'article L. 212-4-2 du Code du travail ; Mais attendu, d'abord, que l'annexe VII du 29 mars 1990 à la convention collective applicable aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements de nettoyage qui prévoit, en cas de changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, le maintien de l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, dispose que l'avenant au contrat de travail que l'entreprise entrante doit établir pour mentionner le changement d'employeur doit reprendre l'ensemble des clauses attachées à celui-ci ; Attendu, ensuite, que selon l'article 9.08.3 de la convention collective l'indemnité de licenciement a pour base de calcul la rémunération moyenne des trois derniers mois de travail effectif ; Et attendu, enfin, que la salariée, dont le contrat de travail initial, qui prévoyait un horaire de travail mensuel de 104,98 heures sur le marché ayant fait l'objet de la reprise, a été poursuivi dans l'ensemble de ses clauses par l'entreprise entrante, pouvait prétendre à une indemnité de licenciement calculée sur la base de la rémunération moyenne des trois mois qui ont précédé la date à laquelle elle a cessé tout travail effectif sur ledit marché ; D'où il que le moyen n'est pas fondé ; Sur la deuxième branche du moyen unique : Attendu qu'il est encore fait grief au jugement d'avoir statué comme il l'a fait, alors, selon le moyen, qu'en tout état de cause, en retenant un salaire moyen de 2 078,82 francs, compte tenu du temps de travail de 104,98 heures pour le premier mois et de 24,91 heures pour les deux derniers mois, d'où il résultait qu'en application des règles des 5/10ème, 5/6ème et 6/5ème l'indemnité de licenciement de la salariée devait être évaluée à 5 429,57 francs, et en fixant cette indemnité à 10 916,26 francs sans s'expliquer sur le mode de calcul retenu, le conseil de prud'hommes n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 9.08.3 de la convention collective applicable ; Mais attendu que la société Abilis centre-ouest fait état d'une simple erreur matérielle qui entacherait la décision attaquée; qu'il lui était donc loisible de présenter la requête prévue à l'article 462 du nouveau Code de procédure civile ; D'où il suit qu'en sa deuxième branche le moyen est irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Abilis Centre Ouest aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-sept.