Cour d'appel, 12 septembre 2023. 21/02284

ARRÊT N° MW/FA COUR D'APPEL DE BESANÇON - 172 501 116 00013 - ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2023 PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE Contradictoire Audience publique du 30 mai 2023 N° de rôle : N° RG 21/02284 - N° Portalis DBVG-V-B7F-EOW2 S/appel d'une décision du TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE BESANCON en date du 07 décembre 2021 [RG N° 16/01137] Code affaire : 63C - Demande en réparation des dommages causés par l'activité d'un expert en diagnostic, un commissaire aux comptes, un commissaire aux apports, un commissaire à la fusion ou un expert-comptable Compagnie d'assurance AXA FRANCE IARD C/ [R] [W], S.A.R.L. BARUCH&FISCH PARTIES EN CAUSE : Compagnie d'assurance AXA FRANCE IARD Sise [Adresse 3] RCS de Nanterre sous le numéro 722 057 460 Représentée par Me Benoît MAURIN de la SELARL MAURIN-PILATI ASSOCIES, avocat au barreau de BESANCON APPELANTE ET : Monsieur [R] [W] de nationalité française, demeurant [Adresse 1] Représenté par Me Ludovic PAUTHIER de la SCP DUMONT - PAUTHIER, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant Représenté par Me Germain PERREY de la SELARL GERMAIN PERREY, avocat au barreau de BESANCON, avocat plaidant S.A.R.L. BARUCH&FISCH prise en la personne de ses représentants légaux demeurant pour ce audit siège Sise [Adresse 2] RCS de Saverne sous le numéro B675 880 553 Représentée par Me Frantz-Michel WELSCH de la SCP WELSCH-KESSLER, avocat au barreau de STRASBOURG, avocat plaidant Représentée par Me Caroline LEROUX, avocat au barreau de BESANCON, avocat postulant INTIMÉS COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre. ASSESSEURS : Madame Bénédicte MANTEAUX et Monsieur Cédric SAUNIER, conseillers. GREFFIER : Madame Fabienne ARNOUX, Greffier Lors du délibéré : PRÉSIDENT : Monsieur Michel WACHTER, Président de chambre, magistrat rédacteur ASSESSEURS : Madame Bénédicte MANTEAUX et Monsieur Cédric SAUNIER, conseillers. L'affaire, plaidée à l'audience du 30 mai 2023 a été mise en délibéré au 12 septembre 2023. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe. ************** Dans le cadre des travaux de création de lignes de tramway, la Communauté d'Agglomération du Grand [Localité 4] a confié à la SARL Baruch & Fisch divers travaux de gros oeuvre, en particulier l'élargissement du quai [Adresse 5], au-dessus du Doubs, lequel nécessitait, sous le contrôle de l'architecte des bâtiments de France, la création dans le mur du quai d'encoches destinées à recevoir les consoles métalliques pour la réalisation d'un nouveau parapet. Pour l'implantation des encoches, la société Baruch & Fisch a fait appel à M. [R] [W], géomètre expert, selon devis du 10 août 2012 d'un montant de 2 161,65 euros HT. Faisant valoir que la société Bouygues, chargée de la mise en place du parapet, avait constaté une mauvaise implantation planimétrique des encoches par rapport aux plans, la société Baruch et Fisch a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Besançon, qui a ordonné le 24 septembre 2013 la réalisation d'une expertise technique confiée à M. [C] [H], lequel a déposé le rapport de ses opérations le 26 février 2016. Par exploit du 2 mai 2016, la société Baruch & Fisch a fait assigner M. [W] devant le tribunal de grande instance de Besançon en paiement de la somme de 94 311 euros au titre du coût de reprise des encoches mal implantées. M. [W] a appelé en garantie son assureur, la SA AXA France IARD. Par jugement du 18 décembre 2018, le tribunal a prononcé la nullité du rapport d'expertise judiciaire, et a désigné un nouvel expert en la personne de M. [Y] [S]. Ce jugement a été infirmé par arrêt de la cour d'appel de Besançon en date du 24 juin 2020, l'affaire étant renvoyée devant le tribunal judiciaire pour la poursuite de l'instance. La société Baruch & Fisch a maintenu sa demande, faisant valoir que l'expert avait confirmé l'existence d'un décalage d'une dizaine de centimètres en moyenne de chacune des encoches positionnées par M. [W], et que cette erreur était imputable à ce dernier. M. [W] a sollicité le rejet des demandes formées à son encontre, ainsi que la condamnation de la demanderesse à lui verser la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire. Subsidiairement, il a conclu à la garantie de son assureur. Il a contesté toute erreur d'implantation, indiquant que l'expert ne pouvait déterminer avec certitude l'existence d'une erreur, dès lors que les tiges métalliques que lui-même avait implantées pour marquer les emplacements des encoches à réaliser avaient disparu du fait de la poursuite du chantier, et que la société Baruch & Fisch tentait de lui faire supporter les conséquences d'un aléa de chantier. Il a par ailleurs invoqué l'inopposabilité de l'exclusion de garantie invoquée par son assureur, et a fait valoir en tout état de cause qu'étant intervenue aux côtés de son assuré, la société AXA avait nécessairement renoncé à l'exception de non-garantie. La société AXA France IARD a sollicité le rejet de l'ensemble des demandes formées à son encontre, en exposant que l'expert avait pris l'affirmation selon laquelle les encoches étaient mal positionnées pour argent comptant, sans la démontrer, alors que l'intervention d'un précédent géomètre et l'absence de coordination du chantier étaient seules à l'origine du problème. Elle a ajouté n'avoir jamais pris la direction du procès, et pouvoir opposer une exclusion contractuelle de garantie tenant à la nature des travaux. Par jugement du 7 décembre 2021, le tribunal a : - condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD à payer à la SARL Baruch & Fisch la somme de 78 592,50 euros augmentée des intérêts au taux légal depuis l'assignation ; - débouté M. [R] [W] de sa demande de dommages et intérêts ; - condamné la SA AXA France IARD à garantir M. [R] [W] de l'intégralité des condamnations mises à sa charge en principal ; - condamné M. [R] [W] à payer à la SARL Baruch & Fisch la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté M. [R] [W] et la SA AXA France IARD de leurs demandes respectives sur ce même fondement ; - condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD aux dépens comprenant les frais de l'expertise judiciaire, avec recouvrement direct au profit des avocats qui le demandent, aux conditions de l'article 699 du code de procédure civile ; - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement. Pour statuer ainsi, le tribunal a retenu : - que l'obligation du géomètre, sous réserve des seules marges de tolérance applicables à la matière considérée, était de résultat en ce qu'elle portait sur le calcul des points servant à déterminer l'implantation verticale et horizontale des parties d'un ouvrage ; qu'il était également tenu d'une obligation statutaire et contractuelle de se renseigner tout autant que de renseigner son contractant, cette obligation portant sur la vérification des sources documentaires sur lesquelles son travail devait reposer, sur l'exactitude de ces mêmes sources ou le cas échéant sur les erreurs qu'elles pouvaient contenir, sur l'exigence d'une précision suffisante quant aux documents de travail remis par son client, et sur la vérification de la conformité de ses calculs par rapport à l'ouvrage en réalisation, par le recoupement de ses propres résultats avec tout autre document relatif à l'opération d'aménagement ; - qu'il résultait des vérifications faites par l'expert judiciaire que M. [W] avait commis des erreurs dans ses calculs concernant le positionnement des encoches destinées à recevoir les consoles d'ancrage de la passerelle sur le Doubs ; qu'il avait manqué à son obligation de se renseigner lui-même autant que de renseigner son contractant sur l'imprécision des documents qui lui avaient été remis avant ses travaux et avait aussi manqué à son obligation de vérification de la conformité contractuelle de ses propres calculs ; - qu'au regard de sa qualification professionnelle, M. [W] ne pouvait se retrancher derrière le fait que la polygonation du tramway aurait été validée par l'agglomération de [Localité 4] après la réalisation de ses calculs, ce qu'il ne démontrait pas, et cette validation a postériori n'ayant pas le même objet ; qu'il ne pouvait pas plus s'exonérer en alléguant, sans la démontrer, l'intervention d'un autre géomètre, alors que les prestations mentionnées dans son devis étaient seules en cause et que la pluralité éventuelle d'intervenants n'amoindrissait pas l'étendue de l'obligation de renseignement pesant sur lui ; qu'il ne pouvait non plus invoquer un fait imputable à la société Baruch & Fisch permettant de le dispenser de son obligation de résultat et de sa responsabilité, ce fait, dont il ne démontrait ni l'existence, ni l'impact éventuel sur ses calculs, ne constituant pas une cause étrangère ; qu'il n'était pas plus démontré que la société Baruch & Fisch n'aurait pas suivi les calculs de son géomètre pour l'implantation des encoches litigieuses, le compte-rendu de chantier n°19 du 20 septembre 2012 invoqué par M. [W] mentionnant seulement que certaines encoches n'étaient pas horizontales, et non pas qu'elle étaient mal positionnées sur le plan horizontal ; - que l'expert avait évalué le coût de reprise d'une encoche à 1 784 euros, de sorte que le coût de reprise des 30 encoches mal positionnées s'élevait à 53 250 euros, montant auquel il convenait d'ajouter les coûts supplémentaires liés à la location d'une pelle avec chauffeur, soit 21 000 euros, à l'évacuation des déblais, soit 600 euros, et à la coordination des travaux, soit 3 742 euros ; que le total à mettre à la charge de M. [W] s'élevait donc à 78 592,50 euros HT, la demanderesse récupérant la TVA sans en supporter la charge finale ; - que l'action de la société Baruch & Fisch ayant prospéré, elle ne présentait pas de caractère abusif ; - que la société AXA France IARD n'avait pas participé aux opérations d'expertise judiciaire, qu'elle avait été assignée au fond par son assuré et avait constitué un avocat différent de celui de M. [W], de sorte qu'elle n'avait pas pris la direction du procès pour le compte de son assuré ; - que, sans qu'il soit nécessaire d'en interpréter la teneur dans le sens le plus favorable à l'assuré et sans qu'il soit besoin d'en vérifier le caractère formel et limité, l'exclusion de garantie dont se prévalait l'assureur n'était pas applicable au cas d'espèce, puisqu'elle s'appliquait à la responsabilité décennale pour travaux de construction soumis à l'assurance obligatoire, alors qu'en l'occurrence la responsabilité de M. [W] était recherchée au titre d'erreurs de calcul et au titre d'un manquement à son obligation de renseignement, alors qu'aucun dommage de nature décennale ne lui était imputé, s'agissant d'erreurs décelées en cours de réalisation de l'ouvrage, donc nécessairement avant réception ; que la garantie trouvait donc à s'appliquer. La société AXA France IARD a relevé appel de cette décision le 31 décembre 2021 en déférant à la cour l'ensemble des dispositions lui faisant grief. Par conclusions en réplique transmises le 9 septembre 2022, l'appelante demande à la cour : Vu les articles 12 et suivants du code de procédure civile, Vu l'article 1134 ancien et suivants de code civil, Recevant la compagnie AXA en son appel et l'y déclarant bien fondée, - de réformer le jugement en ce qu'il a : * condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD à payer à la SARL Baruch & Fisch la somme de 78 592,50 euros augmentée des intérêts au taux légal depuis l'assignation ; * condamné la SA AXA France IARD à garantir M. [R] [W] de l'intégralité des condamnations mises à sa charge en principal ; * débouté la SA AXA France IARD de ses demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD aux dépens comprenant les frais de l'expertise judiciaire ; Jugeant de nouveau : Constatant que la compagnie AXA a souhaité intervenir volontairement aux opérations d'expertise ; Constatant que M. [H], expert, en a été expressément avisé à trois reprises, de même que le conseil de la société Baruch & Fisch ; Constatant que nonobstant il s'est volontairement abstenu de la convoquer et de lui adresser le pré-rapport ; Constatant que l'expert s'est abstenu de solliciter de très nombreux éléments du marché, compte rendu de chantier et autres nécessaires à l'appréciation du litige, comme le démontre M. [W] aujourd'hui ; - de débouter la société Baruch & Fisch, comme M. [W], de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la compagnie AXA préjudiciée du fait de son attitude et celle de l'expert [H], ne serait-ce par rapport à la non-garantie soulevée ; - de condamner la société Baruch & Fisch à payer à la compagnie AXA la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour ceux de première instance et 3 000 euros pour ceux d'appel ; - ainsi que les entiers dépens d'instance et d'appel qui seront recouvrés par SELARL Maurin-Pilati associés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; - si mieux aime la cour, d'ordonner d'office une contre-expertise qui sera confiée à M. [S] ; A titre subsidiaire : Constatant que la société Bouygues a positionné ses pieux avec un autre géomètre (voire un de ses salariés) et que les relevés ont été effectués par un autre géomètre sans en aviser M. [W] ; Constatant que lors du changement de géomètre pour la suite du chantier, la société Baruch & Fisch n'a pas dressé constat de l'état des travaux et de la situation et n'a pas résilié le marché de M. [W] ; Constatant que la société Baruch & Fisch a pris un nouveau géomètre qui n'a pas pris la peine de contacter son prédécesseur pour connaître son travail et son référentiel ; Constatant que la société Baruch & Fisch a menti sur de nombreux points ; - de déclarer la société Baruch & Fisch artisan de son propre préjudice ; - de déclarer que la société Baruch & Fisch n'apporte pas la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité ; - de la débouter de ses demandes à l'endroit de M. [W] et de la compagnie AXA ; - de condamner la société Baruch & Fisch à payer à la compagnie AXA la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour ceux de première instance et 3 000 euros pour ceux d'appel ; - ainsi que les entiers dépens d'instance et d'appel qui seront recouvrés par SELARL Maurin-Pilati associés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; En tout état de cause : Vu les articles 1134 et suivants du code civil, Vu l'article L. 113-1 du code des assurances, Vu l'article L. 112-4 alinéa 2 du code des assurances, Vu la non garantie d'AXA en cas de quai, - de déclarer la société Baruch & Fisch comme M. [W] recevables mais mal fondés en leurs demandes à l'endroit de la compagnie AXA ; - de déclarer qu'il n'y a pas eu direction de procès dès lors que la compagnie AXA pouvait légitimement intervenir volontairement aux opérations d'expertise sans diriger quelque procès que ce soit, sans parler qu'elle n'a pas été partie à ses opérations ; - de condamner la société Baruch & Fisch à payer à la compagnie AXA la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour ceux de première instance et 3 000 euros pour ceux d'appel ; - ainsi que les entiers dépens d'instance et d'appel qui seront recouvrés par SELARL Maurin-Pilati associés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions notifiées le 13 juin 2022, M. [W] demande à la cour : Vu les dispositions de l'article 1147 ancien du code civil, Vu celles du code des assurances, A titre principal : - d'infirmer, réformer ou annuler le jugement déféré en ce qu'il a : * condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD à payer à la SARL Baruch & Fisch la somme de 78 592,50 euros augmentée des intérêts au taux légal depuis l'assignation ; * débouté M. [R] [W] de sa demande de dommages et intérêts ; * condamné M. [R] [W] à payer à la SARL Baruch & Fisch la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * débouté M. [R] [W] et la SA AXA France IARD de leurs demandes respectives sur ce même fondement ; * condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD aux dépens comprenant les frais de l'expertise judiciaire, avec recouvrement direct au profit des avocats qui le demandent, aux conditions de l'article 699 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau, et complétant le jugement : - de juger que la société Baruch & Fisch ne rapporte pas la preuve d'une erreur d'implantation qui aurait été commise par M. [W] ; - de juger au contraire que les sommes dont elle poursuit le recouvrement à l'encontre de M. [W] correspondent à des malfaçons qui lui sont exclusivement imputables ; - de déclarer, en conséquence, infondées l'ensemble de ses demandes ; - de débouter la société société Baruch & Fisch de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions ; Vu l'article 1382 du code civil, - de recevoir M. [W] en sa demande reconventionnelle ; - de la déclarer fondée ; - de condamner la société Baruch & Fisch à payer à M. [W] une somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour action abusive et vexatoire ; - de condamner en outre la société Baruch & Fisch à payer à M. [W], sauf à parfaire, une somme de 13 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à tous les dépens d'instance et d'appel ; A titre subsidiaire : - de confirmer le jugement en qu'il a : * condamné la société AXA France IARD à garantir M. [R] [W] de l'intégralité des condamnations mises à sa charge en principal ; - d'infirmer, réformer ou annuler le jugement déféré en ce qu'il a : * condamné M. [R] [W] à payer à la SARL Baruch & Fisch la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; * débouté M. [R] [W] et la SA AXA France IARD de leurs demandes respectives sur ce même fondement ; * condamné in solidum M. [R] [W] et la SA AXA France IARD aux dépens comprenant les frais de l'expertise judiciaire, avec recouvrement direct au profit des avocats qui le demandent, aux conditions de l'article 699 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau, ou si mieux aime complétant le jugement en son omission de statuer : - de condamner la société AXA France à garantir M. [R] [W] de toutes les condamnations qui pourraient par extraordinaire être prononcées contre lui en principal, intérêts, frais et accessoires ; - de condamner en outre la société AXA France IARD, ou tout succombant à payer à M. [W], sauf à parfaire, une somme de 13 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à tous les dépens d'instance et d'appel. Par conclusions notifiées le 1er septembre 2022, la société Baruch & Fisch demande à la cour : Vu les articles 1134 et suivants, 1147 et suivants du code civil, - de déclarer l'appel de la compagnie AXA France SA, l'appel incident et la demande reconventionnelle de M. [R] [W] mal fondés ; - de les en débouter ; - de leur en imposer les entiers frais et dépens ainsi qu'un montant de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - de confirmer en toutes ses dispositions le jugement renclu par le tribunal judiciaire de Besançon en date du 7 décembre 2021. La clôture de la procédure a été prononcée le 9 mai 2023. En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l'exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus. Sur ce, la cour, Si, aux termes de ses conclusions, l'appelante sollicite à titre principal l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu qu'elle devait sa garantie à M. [W], il convient néanmoins d'examiner en premier lieu les demandes formées à titre subsidiaire, qui tendent à voir écarter la responsabilité de M. [W], dès lors que la responsabilité de l'assuré est un préalable nécessaire à l'examen de la garantie due par l'assureur. Sur la responsabilité de M. [W] L'article 1231-1 du Code civil dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, s'il ne justifie pas que l'exécution a été empêchée par la force majeure. Il incombe à la société Baruch & Fisch, qui recherche la responsabilité du géomètre et sollicite sa condamnation à des dommages et intérêts, de démontrer que celui-ci a manqué à ses obligations contractuelles en implantant de manière erronée les encoches destinées à recevoir les consoles du parapet devant être implanté en surplomb du Doubs. La société Baruch & Fisch appuie ses demandes sur l'expertise judiciaire réalisée par M. [H], laquelle conclut à une erreur d'implantation planimétrique d'une dizaine de centimètres en moyenne pour chacun des points déterminés par M. [W], l'expert considérant, d'une part, qu'au regard de l'imprécision des données de départ qui lui avaient été communiquées, le géomètre aurait dû procéder à des vérifications et à la prise de renseignements complémentaires, et, d'autre part, qu'il a exécuté ses opérations d'implantation avec un manque de rigueur et de contrôles. Il convient d'emblée d'écarter l'argument de la société Baruch & Fisch selon lequel M. [W] n'aurait jamais contesté avoir commis une erreur d'implantation, alors que l'intéressé a, au contraire, toujours nié sa responsabilité, et considéré avoir accompli correctement la mission qui lui avait été confiée. Tant M. [W] que son assureur contestent les conclusions de l'expert judiciaire, dont ils estiment que les carences ne permettent pas de caractériser un manquement contractuel du géomètre. M. [W] fait valoir en premier lieu que les coordonnées sur lesquelles il s'était basé lui avaient été fournies par la société Baruch & Fisch elle-même. Ce point est confirmé par M. [H], et il est effectivement versé aux débats le listing des points à implanter qui avait été fourni au géomètre par la société Baruch & Fisch comportant, pour chacun d'eux, ses coordonnées x, y et z. Comme le relève pertinemment l'expert judiciaire, ce document ne précise pas le système de coordonnées employé pour définir les valeurs de planimétrie et d'altimétrie indiquées, et M. [H] considère à cet égard que M. [W] aurait dû s'enquérir de cet élément auprès de son donneur d'ordre. Pour autant, il sera curieusement constaté que, pour conclure à une mauvaise implantation des points, l'expert judiciaire se réfère lui-même à ce listing, sans pourtant avoir obtenu aucune information complémentaire lui permettant de connaître avec certitude au regard de quel système de coordonnées les points y figurant avaient été définis. Sa conclusion selon laquelle l'implantation actuelle des consoles était conforme au listing, ce qui lui avait permis de déterminer, par mesurage entre l'angle gauche de ces consoles et les traces apparentes de reprise du parement du mur, un décalage des encoches implantées par M. [W], repose en conséquence sur une considération de nature dubitative. M. [H] indique en effet expressément que ses propres opérations font apparaître que les consoles d'ancrage sont positionnées conformément aux coordonnées des points surlignés en jaune sur le listing 'en supposant que le système de rattachement utilisé pour la planimétrie ait été le système Lambert 93 CC47.' Or, l'expert rappelle lui-même qu'eu égard à la longueur de l'ouvrage concerné, celui-ci ne relevait pas des cas dans lesquels le recours au système Lambert 93 est obligatoire, de sorte que le plan de l'ouvrage 'aurait pu être calculé et présenté en système indépendant non rattaché'. Il y a ainsi une incohérence manifeste dans le fait, pour l'expert, d'asseoir l'erreur certaine d'implantation dont il fait grief à M. [W] sur des données dont il estime pourtant qu'elles manquaient de précision suffisante pour permettre à ce dernier de procéder à l'implantation demandée. Ensuite, il ressort des indications de l'expert judiciaire que ses propres mesures n'ont pu être effectuées que par visée indirecte, en raison de l'inaccessibilité des points, et qu'en outre la visée s'est parfois révélée incertaine par manque de visibilité, ce qui altérait la précision de ces visées 'de l'ordre de quelques centimètres'. Il a expliqué avoir estimé les écarts en mesurant l'espace séparant les traces apparentes de reprise sur le parement du quai et l'angle gauche des consoles en béton armé estimées correctement positionnées, sous les réserves évoquées précédemment, ajoutant toutefois que ces traces apparentes étaient parfois difficiles à identifier, en raison 'd'un aspect visuel légèrement flou', ce qui majore nécessairement la marge d'erreur des mesures basées sur ces traces parfois peu franches. De plus, il ressort de divers comptes-rendus de chantier versés aux débats par M. [W], notamment le n°17 daté du 23 août 2012 et le n°19 daté du 20 septembre 2012, que les encoches réalisées par l'entreprise dans le parement pour recevoir les consoles l'avaient été de manière non conforme, une procédure devant être fournie pour leur reprise, et que leur géométrie n'était pas identique, les encoches n'étant pas à la même hauteur, et certaines n'étant pas horizontales. Cela révèle d'évidence un problème d'exécution dans la réalisation matérielle des encoches, qui est étranger à l'intervention de M. [W], et qui est de nature à avoir directement influé, par une découpe aux contours inadaptés, sur le positionnement consécutif des traces de reprise, qui ont ensuite servi de seul repère à l'expert judiciaire pour déterminer le décalage reproché à M. [W], les jalons métalliques mis en place par ce dernier ayant en effet disparu à la date des opérations d'expertise. Ces éléments cumulés permettent de considérer que les mesures effectuées par M. [H] doivent être raisonnablement affectées d'une marge d'erreur de plusieurs centimètres. Or, l'expert judiciaire conclut au final à un décalage d'implantation de 6 à 13 centimètres de chaque encoche, soit une moyenne qu'il fixe à 10 centimètres, dont rien ne permet de retenir qu'elle excède de manière manifeste les marges d'erreur cumulées tenant aux aléas qui ont été rappelés. D'autre part, l'expert indique avoir réalisé ses mesures au moyen d'une polygonation fondée sur des points connus portant les numéros 486, 442 et 443. Or, il ressort de la fiche signalétique de la station 486 versée aux débats que cette station a fait l'objet d'une nouvelle détermination en septembre 2012, ce document mentionnant expressément que cette 'nouvelle polygonale de précision annule et remplace toutes les déterminations précédentes'. Or, il est constant que les mesures réalisées par M. [W] l'ont été antérieurement à cette nouvelle définition de la station 486, de sorte que la cour s'interroge sur la pertinence de l'appréciation portée par l'expert sur les mesures réalisées par M. [W], dès lors que ses propres mesures, divergentes d'une dizaine de centimètres, reposent au moins partiellement sur un référentiel modifié. Enfin, il ressort du dossier que les encoches dont l'implantation incombait à M. [W] avaient pour objet de permettre l'ancrage des supports du futur parapet dans des massifs en béton eux-mêmes implantés à intervalles réguliers à l'arrière du parement extérieur du quai. Dès lors ainsi qu'il était impératif que les encoches soient réalisées au droit exact des massifs d'ancrage, leurs implantations respectives se trouvaient nécessairement en lien étroit, le bon positionnement de l'un nécessitant le bon positionnement de l'autre. Or, il est constant que l'implantation des massifs d'ancrage n'a pas été confiée à M. [W]. Alors que l'expert judiciaire ne s'est curieusement pas intéressé à cet aspect de l'opération, la société Baruch & Fisch se refuse quant à elle à fournir la moindre information à ce sujet, se bornant à contester l'intervention de tout autre géomètre, ce qui, au regard de la nature des travaux de mise en place des ancrages et de leur importance particulière pour la réalisation de l'ouvrage, dont ils constituent le fondement, apparaît cependant difficilement concevable. Dans ces conditions de preuve défaillante de la part de la société Baruch & Fisch, la cour ignore par qui, dans quelles conditions et selon quel système de coordonnées ces massifs ont été eux-mêmes positionnés, ni s'ils l'ont été correctement. Il s'agit pourtant là d'éléments essentiels à l'appréciation de la responsabilité de M. [W], dès lors que, si un décalage entre les massifs d'ancrage et les encoches a effectivement pu être constaté, rien ne permet d'en déterminer de manière certaine l'origine, et, partant, l'imputabilité. Il n'est en effet pas démontré que les implantations respectives des massifs et des encoches aient été réalisées sur la base des mêmes points de référence, ce qui était la condition de leur concordance, alors par ailleurs que, dans l'hypothèse d'une erreur d'implantation, il ne peut être vérifié que celle-ci serait imputable à M. [W] plutôt qu'à l'auteur de l'implantation planimétrique des massifs d'ancrage. Ainsi, il doit au final être retenu qu'en l'état des éléments du dossier, la société Baruch & Fisch ne démontre pas que M. [W] ait effectivement commis une erreur dans la localisation des points qu'il lui avait été demandé d'implanter, une telle erreur n'étant pas suffisamment caractérisée par les conclusions de l'expert judiciaire, et ne pouvant se déduire de manière nécessaire de la seule constatation matérielle d'un décalage par rapport à un ouvrage au sujet de l'implantation duquel il n'est fourni aucun renseignement. Le jugement déféré sera donc infirmé, la société Baruch & Fisch devant être déboutée de la demande de dommages et intérêts qu'elle a formée contre M. [W] et l'assureur de celui-ci. Compte tenu de l'issue du litigie, la demande de garantie formée par M. [W] à l'encontre de la société AXA est sans objet. Sur la demande de dommages et intérêts formée par M. [W] Celui-ci motive sa prétention par le caractère abusif et vexatoire de l'action diligentée contre lui par la société Baruch & Fisch. Toutefois, l'exercice d'une action en justice constitue par principe un droit, qui ne peut dégénérer en abus qu'en cas de faute. Or, M. [W] ne caractérise pas l'abus dont il se prévaut, lequel ne saurait s'inférer du seul rejet de la demande. La décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a rejeté cette prétention. Sur les autres dispositions Le jugement déféré sera infirmé s'agissant des dépens et des frais irrépétibles. La société Baruch & Fisch sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Elle sera enfin condamnée à payer à M. [W] et à la société AXA la somme de 6 000 euros chacun au titre des frais de défense irérpétibles engagés tant en premùière instance qu'en appel. Par ces motifs Statuant contradictoirement, après débats en audience publique, Confirme le jugement rendu le 7 décembre 2021 par le tribunal judiciaire de Besançon en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts formée par M. [R] [W] à l'encontre de la SARL Baruch & Fisch ; Infirme le jugement déféré pour le surplus ; Statuant à nouveau, et ajoutant : Rejette l'ensemble des demandes formées par la SARL Baruch & Fisch à l'encontre de M. [R] [W] et de la SA AXA France IARD ; Dit sans objet la demande de garantie formée par M. [R] [W] à l'encontre de la SA AXA France IARD ; Condamne la SARL Baruch & Fisch aux entiers dépens de première instance et d'appel, avec faculté de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Condamne la SARL Baruch & Fisch à payer à M. [R] [W] la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SARL Baruch & Fisch à payer à la SA AXA France IARD la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Ledit arrêt a été signé par Michel Wachter, président de chambre, magistrat ayant participé au délibéré et Fabienne Arnoux, greffier. Le greffier, Le président,