Cour d'appel, 26 septembre 2024. 22/03271

PS/SB Numéro 24/2904 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 26/09/2024 Dossier : N° RG 22/03271 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IMLA Nature affaire : Demande de résiliation ou de résolution judiciaire du contat de travail formée par un salarié Affaire : S.A.S. CNAK C/ [JR] [LJ] épouse [JB] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 26 Septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 06 Mars 2024, devant : Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame LAUBIE, Greffière. Madame CAUTRES-LACHAUD, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. CNAK prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité à son siège social [Adresse 5] [Localité 6] Représentée par Maître LANGLA, avocat au barreau de TARBES et Maître MOUYAL de la SAS LES JURISTES ASSOCIES D'ILE DE FRANCE, avocat au barreau de PARIS, INTIMEE : Madame [JR] [LJ] épouse [JB] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Maître BAUER, avocat au barreau de BORDEAUX sur appel de la décision en date du 10 NOVEMBRE 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE MONT DE MARSAN RG numéro : F20/00081 EXPOSÉ DU LITIGE Mme [JR] [LJ] épouse [JB] a été embauchée à compter du 13 janvier 1986 par la société MB Décor qui exploitait un fonds de commerce d'articles de bricolage situé à [Localité 2]. Consécutivement à des cessions de ce fonds de commerce à la Sas Brico 1 puis à la Sas Cnak, son contrat de travail a été transféré le 7 janvier 2014 à la Sas Brico 1 puis le 9 décembre 2019 à la Sas CNAK. Le 26 octobre 2020, Mme [JB] a saisi la juridiction prud'homale au fond aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement du 10 novembre 2022, le conseil de prud'hommes de Mont de Marsan a': - Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre Mme [JR] [JB] et la Sas CNAK au jour du présent jugement aux torts de l'employeur, - Dit que cette résiliation judiciaire a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 18.127,52 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 30.000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 4.443,02 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 444,30 euros d'indemnités de congés payés sur préavis, - Débouté Mme [JR] [JB] de sa demande au titre des congés payés, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 3.000 euros à titre d'indemnisation pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail, - Condamné la Sas CNAK à remettre un certificat de travail, le dernier bulletin de salaire, le solde de tout compte et une attestation POLE EMPLOI conformes aux prescriptions de la présente décision, - Rejeté la demande d'astreinte pour la remise des documents, - Dit que les intérêts de retard sur les condamnations prononcées ne courent qu'à compter de la présente décision, - Ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la Sas CNAK aux dépens, - Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2.221,51 euros bruts, - Dit que le jugement est de droit exécutoire pour les créances mentionnées à l'article R 1454-14 du code du travail dans la limite fixée par l'article R.1454-28 du code du travail; - Dit n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire pour le surplus. Le 7 décembre 2022, la Sas CNAK a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 22 novembre 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société CNAK demande à la cour de': - Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu entre Mme [JR] [JB] et la Sas CNAK au jour du présent jugement aux torts de l'employeur, - Dit que cette résiliation judiciaire a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 18 127,52 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 30 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 4443,02 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 444,30 euros d'indemnités de congés payés sur préavis, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 3 000 euros à titre d'indemnisation pour manquement à l'obligation d'exécution loyale du contrat de travail, - Condamné la Sas CNAK à remettre un certificat de travail, le dernier bulletin de salaire, le solde de tout compte et une attestation POLE EMPLOI conformes aux prescriptions de la présente décision, - Dit que les intérêts de retard sur les condamnations prononcées ne courent qu'à compter de la présente décision, - Ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil, - Condamné la Sas CNAK à verser à Mme [JR] [JB] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la Sas CNAK aux dépens, - Dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme de 2221,51 euros bruts, - Dit que le jugement est de droit exécutoire pour les créances mentionnées à l'article R 1454-14 du code du travail dans la limite fixée par l'article R.1454-28 du code du travail. En conséquence, - Débouter Mme [JB] de l'ensemble des demandes, fins et conclusions, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [JB] de sa demande au titre des congés payés et au titre de la remise des documents sous astreinte A titre subsidiaire, si la Cour s'estimait insuffisamment informée, - Nommer un Expert pour qu'il se rende dans le magasin exploité par la société CNAK et examiner l'administratif de la société CNAK durant l'année 2020 afin d'informer la Cour sur la réalité et l'étendue des missions administratives de Mme [JB] durant l'année 2020. En tout état de cause, - Condamner Mme [JB] à payer à la société CNAK la somme de 3.600 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner Mme [JB] aux entiers dépens. Dans ses conclusions n°4 adressées au greffe par voie électronique le 4 novembre 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [JR] [LJ] épouse [JB], formant appel incident demande à la cour de': - Déclarer irrecevable la prétention nouvelle de la Sas CNAK qui est la demande de désignation d'un expert pour étudier la réalité l'étendue des missions administratives de Mme [JB] durant l'année 2020 sur le fondement de l'article (sic), - Rejeter la demande de désignation d'un expert sur le fondement de l'article 146 du code de procédure civile, la cour n'ayant pas à pallier la carence des parties dans l'administration de la preuve. -Confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [JB], en ce qu'il a considéré que le contrat de travail a été exécuté de manière déloyale et en ce qu'il lui a accordé une indemnité au titre de l'article 700 du CPC pour la première instance, -Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes sur le quantum des dommages et intérêts et sur celui de l'indemnité de licenciement et sur l'astreinte pour la remise des documents de rupture. - Statuer à nouveau et Condamner la Sas CNAK au paiement des sommes suivantes : . 24 004,64 euros au titre de l'indemnité de licenciement article 9.2.4 de la convention collective du Bricolage, . 44 430,20 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (20 mois de salaires bruts), . 15 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, . 3600 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance, - Ordonner sous astreinte la communication du dernier bulletin de paie mentionnant les sommes reçues au titre du solde de tout compte, ainsi que le certificat de travail et l'attestation UNEDIC sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification de l'arrêt par la Cour d'appel, - Assortir les sommes de condamnations des intérêts de retard à compter de l'avis de réception de l'employeur de la convocation devant le BCO - Capitaliser les intérêts -Débouter la Sas CNAK de l'ensemble de ses demandes L'ordonnance de clôture est intervenue le 6 février 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de la demande d'expertise Outre qu'une demande de mesure d'instruction avant dire droit n'est pas une prétention au sens des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile, il résulte des articles 143 et 144 du même code qu'une mesure d'instruction peut être ordonnée en tout état de cause, soit à la demande des parties, soit d'office. Dès lors, la demande en ce sens est recevable. Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail En application de l'article 1227 du code civil, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement par l'employeur aux obligations en découlant. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être établis par le salarié et être d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. La date d'effet de la résiliation judiciaire est fixée au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date. La salariée fait valoir qu'alors qu'elle exerçait jusqu'alors uniquement des fonctions administratives de secrétaire de direction, son employeur l'a affectée en caisse et a ainsi procédé, nonobstant son refus, à une modification de son contrat de travail. Elle produit': - deux attestations de M. [M] [R], gérant de la société MB DECOR jusqu'en 2009, qui indique avoir embauché la salariée en qualité de secrétaire, précise qu'il n'a pas été établi de contrat de travail, et énumère quelles étaient ses tâches'(contrôle de caisses, remise des recettes en banque, ouverture et tri du courrier, établissement de courriers divers et de compte-rendu de réunions, suivi des bons de commande, rapprochement livraisons/factures fournisseurs, contrôle des factures dont échéance et règlements, envoi des traites, suivi des litiges fournisseurs, création des comptes clients, édition et envoi des factures clients, suivi des règlements clients, relances factures impayées, suivi du stock, suivi et mise à jour des tarifs, organisation inventaire, planning du personnel, suivi des congés payés, registre d'entrée et de sortie du personnel, saisie des contrats de travail)'; il poursuit que, devenu ensuite client habituel du magasin, il a constaté que la salariée était «'depuis environ juin 2020), lors de ses passages en caisse, à un poste de caissière. - des bulletins de paie de mai 1986, janvier 1991, janvier 2000, janvier 2009, janvier 2014, janvier 2015 et janvier 2020': la salariée y est mentionnée comme occupant un emploi de secrétaire, puis de secrétaire de direction à compter de 2009, et classée depuis lors agent de maîtrise niveau 4 coefficient 250. - un échange de courriers et mails entre son conseil, elle-même et l'employeur': . le 5 mars 2020, son conseil indique que depuis octobre 2019, la salariée travaille en caisse et a passé en caisse 70 % de son temps de travail en octobre et novembre 2019 et 100 % de son temps de travail en décembre 2019'; qu'elle s'est plainte au nouveau PDG de la société de cette modification de son contrat de travail intervenue sans son accord, et qu'elle a ensuite réintégré les bureaux le 9 janvier 2020, par périodes, mais passe néanmoins 60 % de son temps de travail en caisse'; . par courrier du 18 juin 2020 signé de M. [VT] [N], président de la société Cnak et M. [VT] [FN], directeur du magasin depuis 2017, il est proposé un entretien à la salariée le 20 juin 2020 pour faire le point sur sa situation et lui faire une proposition'; . par courrier remis le 18 juin 2020 à M. [FN], la salariée indique que le 15 juin 2020, ce dernier lui a retiré les tâches de traitement du courrier et des documents relatifs à la comptabilité, en conclut qu'il persiste à maintenir la modification de son poste, indique qu'elle refuse cette modification, qu'elle refuse cet entretien et souhaite que les échanges se fassent entre avocats'; . par mail du 30 juin 2020 communiqué en copie à M. [VT] [N], président de la société Cnak, M. [VT] [FN], directeur du magasin, se dit surpris de ce refus et demande au conseil de la salariée s'il est possible d'échanger avec lui ou qu'il conseille à sa cliente de se présenter à une nouvelle convocation'; . par mail du 1er juillet 2020 adressé au directeur du magasin et en copie au président de la société Cnak, le conseil de la salariée confirme avoir conseillé à la salariée de refuser cet entretien et souhaiter engager d'éventuelles négociations confidentielles avec le conseil de l'employeur. L'employeur invoque cet échange, outre les conclusions de première instance et celles initiales d'appel de la salariée qui y indiquait avoir été reçue à deux reprises en février 2020 par M. [N], président de la société, pour objecter qu'il n'est pas responsable des manquements antérieurs à la cession de fonds de commerce du 9 décembre 2019 et que la salariée a varié s'agissant de la date de la modification alléguée du contrat de travail. Il admet que M. [N] a effectivement reçu tous les salariés de la société en janvier 2020, que Mme [JB] s'est alors plainte d'avoir été affectée en caisse par l'ancienne direction depuis octobre 2019, qu'il lui a expliqué qu'il ne pouvait être responsable des agissements de son prédécesseur mais qu'il veillerait à ce qu'elle soit affectée à son poste contractuel, que sa fonction principale était bien de s'occuper de l'administratif de la société mais qu'en cas d'affluence, elle devait aider en caisse'; il poursuit que la salariée semblait l'avoir compris et l'a remercié et reconnaît d'ailleurs avoir réintégré les bureaux en janvier 2020,'et conteste qu'elle a ensuite passé 60 % ou davantage de son temps de travail en caisse'; il est donc à retenir qu'il admet que Mme [JB] occupait en début d'année 2020 un poste administratif de secrétaire ou de secrétaire de direction où il l'avait réintégré, et une affectation ultérieure ponctuelle de la salariée en caisse en cas de forte affluence en caisse. - des attestations de salariés et d'anciens salariés': . M. [VD] [E], ancien chef de secteur au magasin d'[Localité 2], indique avoir été témoin des tâches ci-après exercées par Mme [JB]': tri et suivi du courrier chaque jour, contrôle des caisses du magasin chaque matin, traitement des factures achats des marchandises, traitement des litiges fournisseurs, remise des diverses données comptables aux services comptabilité de l'époque, suivi du stock et du taux de démarque, organisation de l'inventaire annuel, dépôt en banque des chèques et des espèces. . M. [SV] [G], responsable de magasin salarié de 1988 à 1996, indique que Mme [JB] était secrétaire. . Mme [F] [Z], salariée du 23 mars au 30 septembre 2020 comme «'hôtesse de caisse'et vendeuse'», indique qu'en juin 2020, la direction lui a demandé de venir en renfort caisse en cas de forte affluence ou d'absence de Mme [JB] qui «'occupait principalement ce poste de caissière à temps complet dès cette période et cela jusqu'à mon départ'»'; l'employeur allègue une volonté de vengeance de cette personne qu'elle a refusé d'embaucher à durée indéterminée,'mais il ne fournit aucun élément sur ce point. . M. [IL] [BL], vendeur du 7 mars 2005 au 31 décembre 2020 et retraité depuis lors, fait état de «'l'incroyable épreuve qu'a vécu Mme [JB] [JR] depuis l'arrivée de la nouvelle direction fin 2019'» et poursuit qu'alors qu'elle avait toujours occupé le poste de secrétaire de direction, il l'a vu «'tenir la caisse principale, sans interruption, et cela durant des journées entières depuis l'arrivée de cette nouvelle direction et de façon permanente et définitive jusqu'à son arrêt de travail de décembre 2020'»'; il précise «'je ne l'ai jamais vu réintégrer le bureau, par contre une collègue chef de caisse s'y trouvait régulièrement pour des tâches administratives'». Si certes l'employeur établit par la production des fiches de paie de ce salarié qu'il a été absent une partie de l'année 2020, ces mêmes pièces établissent qu'il a travaillé du 11 mai 2020 au 16 août 2020, du 4 octobre au 8 novembre 2020 et du 22 novembre au 31 décembre 2020, périodes durant lesquelles il a été à même de voir quelles étaient les fonctions exercées par la salariée lorsqu'elle a travaillé, étant observé que, d'après les bulletins de paie de la salariée produits par l'employeur de mars à décembre 2020, cette dernière a été, durant le premier confinement lié à l'épidémie de Covid 19, en absence pour activité partielle du 17 mars 2020 au 10 mai 2020 (hors 9 jours de congés payés), en congés payés le 27 juin 2020, du 6 au 13 juillet 2020, du 7 au 19 septembre 2020, et du 19 au 24 octobre 2020, absente le 8 août 2020, et en maladie du 20 au 29 août, du 15 au 17 octobre et à compter du 16 décembre 2020. De même, l'employeur allègue un conflit de ce salarié avec la nouvelle direction, sans fournir aucun élément sur ce point et établit seulement qu'il a également attesté dans le cadre du litige prud'homal que M. [FN] a engagé à son encontre en juin 2021. . Mme [XL] [CR], vendeuse du 1er avril 2014 au 7 octobre 2022, indique que lors de son embauche, Mme [JB] était «'rattachée à temps complet aux missions de secrétaire de direction'», qu'au début de l'année 2020, elle a régulièrement tenu le poste de caissière, puis a occupé ce poste de façon définitive et permanente à compter de juillet 2020 et jusqu'à son arrêt de travail. L'employeur allègue là encore une ranc'ur de cette salariée envers la direction sans fournir aucun élément sur ce point et établit seulement qu'elle a également attesté dans le cadre du litige prud'homal l'opposant à M. [FN]. . Mme [JR] [DF], chef de caisse depuis août 1996, indique que lors de son embauche, Mme [JB] occupait le poste de secrétaire de direction'; que depuis décembre 2019, elle a fait de nombreux remplacements au poste d'hôtesse de caisse'; qu'elle a occupé ce poste plus de la moitié de son temps de travail jusqu'en juillet 2020, date à compter de laquelle elle l'a occupé à temps complet. L'employeur allègue également d'un conflit de cette salariée avec l'employeur mais ne fournit aucun élément sur ce point. . Mme [C] [S], salariée comme hôtesse de caisse du 26 juillet 2010 au 28 septembre 2020, indique qu'elle a été en arrêt de travail à compter du 16 octobre 2019 et a été surprise, lors de ses venues au magasin pour apporter des documents, de constater qu'à chacune de ses venues, Mme [JB] occupait le poste d'hôtesse de caisse alors qu'auparavant elle travaillait toujours dans les bureaux. L'employeur objecte que cette salariée a toujours échangé par mails avec lui durant son arrêt de travail et produit des échanges de mails avec cette dernière de février à août 2020. Cependant, ces échanges sont relatifs à des difficultés d'indemnisation et ne s'accompagnent de la communication que d'arrêts de prolongation du 5 juin au 11 juillet et du 10 juillet au 15 août, n'ont débuté que le 4 février 2020, et dans un mail de cette date, Mme [S] fait état de sa venue au magasin la veille. Il se prévaut également d'une attestation du 20 novembre 2023 de M. [I] [X], vendeur, suivant laquelle il n'a jamais vu Mme [S] amener des documents au magasin lors de son arrêt maladie, mais il n'est pas établi que M. [X] avait un poste de travail tel qu'il pouvait voir toutes personnes entrant dans le magasin et/ou dans les bureaux. - des attestations de clients': . le 1er août 2020, M. [B] [W] se qualifie de client habituel, à titre personnel et pour la commune de [Localité 3] dont il est maire'; il indique qu'il avait de longue date l'habitude de traiter avec Mme [JB] des questions d'ordre administratif, concernant notamment un partenariat avec un club de basket-ball, et qu'il a constaté à plusieurs reprises lors de ses récentes venues dans le magasin et la dernière fois le 22 juillet 2020 qu'elle est désormais caissière'; . le 5 octobre 2020, M. [L] [ZG], écrit avoir constaté depuis plusieurs mois la présence régulière de la salariée à la caisse'; il précise qu'il se rend fréquemment au magasin et n'y effectue pas systématiquement des achats'; . le 6 octobre 2020, Mme [K] [UN], indique qu'elle a à plusieurs reprises effectué des achats pour le compte de son employeur, la société Joris Ide Sud-Ouest, et qu'à chacun de ses passages en caisse, elle a eu à faire à la salariée, ce depuis presque un an'; elle précise être une amie d'enfance de la salariée'; . le 5 octobre 2020, M. [D] [YR], «'client depuis de nombreuses années'», atteste avoir vu à plusieurs reprises la salariée en caisse, situation qui l'a interpelé car il sait qu'elle est habituellement dans les bureaux'; . le 5 octobre 2020, M. [M] [V], «'client habituel et régulier'», indique avoir constaté à chaque fois lors de ses multiples venues que c'est la salariée qui assurait le poste de caissière'; . le 4 octobre 2020, M. [M] [H], «'client habituel'», indique avoir constaté lors de ses venues «'ces derniers mois'» que la salariée est en caisse'; . le 14 août 2021, M. [AL] [J], client «'depuis de nombreuses années'», indique que lors de ses venues dans le magasin en 2020, il a été très étonné de voir la salariée occuper le poste de caissière de façon permanente, plus particulièrement au second semestre 2020, quelle que soit l'heure de la journée, alors que les années antérieures, il l'apercevait dans son bureau'; il joint à son attestation des tickets de caisse des mardi 14 août, vendredi 18 août, samedi 5 septembre, jeudi 24 septembre, vendredi 25 septembre, vendredi 20 novembre et samedi 5 décembre 2020 dont chacun comporte la mention «'Vous avez été accueilli par [JR] (1612)'»'; . le 17 septembre 2021, M. [GD] [SF], indique avoir vu en 2020 la salariée tenir seule le poste caisse de façon permanente, même en situation de faible affluence, et fait état d'achats encaissés par elle les 12, 13, 14 et 19 août 2020, 1er et 2 octobre 2020, 3, 17 et 19 novembre 2020, 1er, 3 et 8 décembre 2020'; . le 3 octobre 2020, M. [YB] [OH], «'client habituel'», indique qu'il a constaté depuis plusieurs mois et à plusieurs reprises que la salariée occupait le poste de caissière'; il joint à son attestation des tickets de caisse des mercredi 29 juillet 2020, mercredi 23 septembre et vendredi 25 septembre 2020 et jeudi 1er octobre 2020 dont chacun comporte la mention «'Vous avez été accueilli par [JR] (1612)'»'; . le 13 septembre 2021, M. [GT] [NS], «'client habituel'», écrit qu'en 2020, la salariée a encaissé ses achats alors qu'il ne la voyait pas à ce poste les années passées'; il joint à son attestation des tickets de caisse des jeudi 18 juin 2020, mercredi 12 août (2 tickets), mardi 22 septembre, 29 septembre (2 tickets), mardi 27 octobre, mercredi 28 octobre, jeudi 29 octobre, mercredi 4 novembre (3 tickets) et mercredi 5 novembre dont chacun comporte la mention «'Vous avez été accueilli par [JR] (1612)'»'; L'employeur fait valoir que ces attestations sont dénuées de valeur probante, s'agissant de celle de Mme [UN] pour être établie de façon complaisante par une amie d'enfance, pour celles de M. [W], de M. [ZG] (elle admet trois achats en juillet, août et octobre 2020), de M. [YR] et de M. [V] pour être imprécises s'agissant des dates des transactions et en l'absence de tickets, pour celle de M. [YR] parce qu'il n'est pas dans son listing clients et pour celles de M. [V] et de M. [W] parce que l'examen de leur carte de fidélité ne fait pas apparaître de transactions dans les douze derniers mois. Concernant les clients ayant joint des tickets à leurs attestations, il soutient qu'il s'agit d'achats effectués des jours de forte affluence avérée par une augmentation du chiffre d'affaires par rapport à la même journée de l'année antérieure, et, s'agissant de M. [OH], il objecte qu'il a fait, d'après sa carte de fidélité, trente-trois achats en 2020, et n'a constaté la présence en caisse de Mme [JB] qu'à quatre reprises. Il fait valoir enfin que la mention du prénom «'[JR]'» sur des tickets de caisse n'est pas significative car il peut faire référence à celui de Mme [DF]. Il est cependant à observer qu'il ne justifie pas du numéro de caisse de Mme [DF], et indique «'que le n° 1612 peut ouvrir même avec un saisonnier. Le code caisse n'est pas forcément lié à la personne et est souvent attribué à des saisonniers ». Il est à en conclure que l'identité du ou des salarié(s) en caisse ne peut être déterminée de façon fiable à partir du numéro de caisse, de sorte qu'une mesure d'instruction serait inefficiente en la matière. Par ailleurs, un client même régulier peut refuser de souscrire une carte de fidélité, toute venue en magasin n'est pas suivie d'un achat et tout achat n'est pas accompagné, pour ceux des clients titulaires d'une carte de fidélité, de la présentation de celle-ci, étant en outre observé qu'il peut en être fait usage lors d'un achat par internet et qu'au vu du listing produit concernant M. [OH], il n'est pas distingué suivant que l'usage de la carte de fidélité accompagne un achat en ligne ou un achat par internet. De même, s'agissant des clients accompagnant leur témoignage de tickets de caisse, la société CNAK justifie, non d'une forte affluence lors des passages en caisse, étant observé que les tickets de caisse mentionnent l'heure d'encaissement, mais du chiffre d'affaires des jours considérés et de celui des mêmes jours des mêmes semaines de l'année antérieure'et qu'il n'est pas permis d'observer systématiquement une très forte augmentation de celui-ci ; enfin, M. [OH] a attesté le 3 octobre 2020 et il ne peut donc être tenu compte de ses achats postérieurs à cette date, et il fait état de ses observations, non durant toute l'année 2020, mais «'ces derniers mois'». Ainsi, même à admettre la partialité du témoignage de Mme [UN], amie d'enfance de Mme [JB], dix personnes (en ce compris M. [R]) habituées du magasin d'[Localité 2] attestent de la présence régulière en caisse de Mme [JB] et pour certains d'entre eux, y compris en des moments de faible affluence. - un mail adressé le 23 janvier 2020 par «'gestionnaire [Localité 6] [Localité 4]'» à la salariée': «'Je suis [PM] et je reprends ce jour la saisie des factures de votre magasin. Pour info': sur le suivi Fischer Darex n° 12786, il y avait un bon de RT n° 12904 que j'ai annulé (suite recommandation du comptable) afin d'éditer une note de débit sur la facture (copie en fichier joint)'; j'ai donc modifié le suivi de réception et mis la ligne à 0. Le comptable'souhaite également une navette régulière une fois par semaine. Voilà pour les infos du jour, à bientôt et bonne soirée''»'; L'employeur soutient que dès avant la cession du fonds de commerce, les factures fournisseurs du magasin d'[Localité 2] étaient saisies par Mme [PM] [T], dont il produit le contrat de travail du 1er avril 1997 et un avenant à ce contrat du 17 juillet 2013 sur lesquels il est mentionné un établissement sis à [Adresse 7]. Ces pièces déterminent que cette salariée a été embauchée comme employée administrative par une société Essor aux droits de laquelle est venue une société Sadef, non que dès avant le 9 décembre 2019, cette tâche était confiée à cette salariée. La société Cnak caractérise par ailleurs seulement qu'elle a acheté le 9 décembre 2019 à la société Brico I le fonds de commerce d'[Localité 2], et que deux autres sociétés dont le président est également M. [N] ont acheté à la société Sadef, également le 9 décembre 2019, deux fonds de commerce d'articles de bricolage situés à [Localité 6]. L'employeur objecte en outre au grief de modification du contrat de travail que la salariée' ne démontre pas qui exécutait les très nombreuses tâches qui lui auraient été retirées et que personne n'a pu la remplacer dans celles-ci puisqu'il n'a pas embauché une autre secrétaire de direction. Cependant, la salariée doit démontrer que son contrat de travail a été modifié, non ce qu'il est advenu des tâches qu'elle n'a plus accomplies. Il soutient par ailleurs démontrer que la salariée a conservé les mêmes fonctions et n'a travaillé en caisse qu'à titre exceptionnel en cas de forte affluence et produit': - les bulletins de salaire de Mme [JB] de mars à décembre 2020, sur lesquels la salariée est mentionnée comme occupant un emploi de secrétaire de direction, agent de maîtrise niveau 4 coefficient 250'à décembre 2020'; ce sont cependant les tâches réellement exécutées par la salariée qui sont à considérer'; - une attestation du 8 juin 2021 de Mme [A] [P], engagée le 7 janvier 2020 pour pourvoir au remplacement de Mme [S], caissière de réassort alors en arrêt maladie puis licenciée pour inaptitude le 28 septembre 2020, et demeurée ensuite en poste jusqu'au 21 octobre 2021, d'après ses bulletins de paie et un certificat de travail, toujours à un emploi de caissière de réassort, suivant laquelle «'Mme [JB] [JR] occupait bien le poste de secrétaire et que ponctuellement et en cas de forte affluence il lui était demandé occasionnellement de tenir la caisse par moments'»'; - trois attestations de M. [I] [X], vendeur, des 8 mai 2021 et 24 janvier 2023 et 10 mars 2023 suivant lesquelles Mme [JB] était bien secrétaire au sein de la Sas Cnak'en 2020 et pouvait rarement et seulement quand il y avait une file d'attente importante, prendre une caisse ; - deux attestations de M. [Y] [LZ], réceptionnaire, des 8 juin 2021 et 24 janvier 2023, suivant lesquelles Mme [JB] occupait bien un poste de secrétaire durant l'année 2020 et qu'il ne lui était demandé de tenir une caisse que lorsqu'il y avait du monde en caisse'; - deux registres du personnel, l'un du 13 janvier 1986 au 6 septembre 2022, l'autre du 20 juin 2016 au 17 février 2019 (l'un inclut les salariés intérimaires)'; il est à constater que Mme [P] [A] y figure comme caissière du 7 janvier au 30 septembre 2020, soit jusqu'au licenciement pour inaptitude de Mme [S], et comme vendeuse du 1er octobre 2020 au 21 octobre 2021'; cet élément, outre le fait qu'il n'est pas produit de contrat de travail la concernant postérieurement au licenciement de Mme [S] le 28 septembre 2020, introduit un doute sérieux quant à la réalité de ses fonctions à tout le moins à compter de cette date'; - une liste des salariés en caisse en 2019 et en 2020': il s'agit là de documents établis par elle et dénués de valeur probante'quant aux fonctions réellement exercées par les salariés en cause ; - des mails adressés et/ou reçus par la salariée de décembre 2019 à juillet 2020, qui attestent de l'accomplissement de tâches administratives par cette dernière jusqu'au 16 juillet 2020. Il est à noter qu'à compter de mi-juin 2020, ils ne caractérisent que des interventions ponctuelles pour résoudre certaines difficultés et non plus de suivi régulier de certains domaines. De même, par mail du 10 juin 2020, le directeur demande à la salariée d'exécuter une tâche et demande à [WW] [P], «'de voir pour [F] ou [A] pour faire le renfort en caisse lorsque besoin et sur la journée de repos (jeudi de [JR] [DF]), mettre [F] exceptionnellement en caisse pour permettre à [JR] [O] d'avoir 3 journées pleines d'administratif pour résoudre la liste envoyée par [U]'», et il est déterminé par d'autres mails qu'[U] [DV], responsable administrative de [Localité 6], était alors en attente depuis courant mai 2020 du rapprochement des factures fournisseurs et des entrées en stock. Ce mail remet en cause la réalité des fonctions occupées par Mme [A] [P] y compris antérieurement au licenciement de Mme [S], et démontre qu'à cette date, Mme [JB] était ordinairement affectée à des tâches administratives pendant moins de trois jours sur cinq et travaillait en caisse de façon régulière sur des temps déterminés à l'avance. De même, l'employeur indique qu'il a choisi de produire quelques mails par mois, ne pouvait pas produire 500 mails et alourdir ainsi les débats et a procédé à une nouvelle communication pour la période d'après juin 2020, mais il est à observer que ses pièces 27 et 28 concernent pour l'essentiel les mêmes échanges, de nombreux mails étant produits en de multiples exemplaires, et qu'en tout état de cause, il n'a produit aucun mail caractérisant l'accomplissement d'une tâche administrative par Mme [JB] après le 16 juillet 2020. - des factures, bons d'entrée en stock, suivis de réception, et bons de commande de juillet à décembre 2020 dont aucun élément ne démontre qu'ils ont été traités par Mme [JB]. Sans qu'il soit besoin d'ordonner une expertise, il ressort de ces éléments qu'il est établi que Mme [JB] occupait jusqu'à fin 2019 un poste de secrétaire de direction, que la société Cnak l'a réintégrée en début d'année 2020 à ce poste de secrétaire de direction, ce d'après ses propres dires, puis l'a affectée en caisse, non occasionnellement en des temps courts de forte affluence en caisse, mais de façon régulière, puis permanente, à tout le moins à compter de juillet 2020. Ce faisant, elle a changé les fonctions de la salariée pour lui faire accomplir des tâches ne relevant pas de sa qualification de secrétaire de direction et a ainsi procédé sans son accord à une modification de son contrat de travail qui s'analyse en outre de fait en une rétrogradation. Ce manquement était d'une gravité telle qu'il rendait impossible la poursuite du contrat de travail. Dès lors, le premier juge sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La salariée a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, dont les quantums ne sont pas discutés. Le jugement sera confirmé sur ces points. Elle a obtenu en première instance le paiement d'une indemnité légale de licenciement de 18.127,52, étant observé que dans les motifs du jugement, il est indiqué que l'indemnité conventionnelle est de 18.127,52 €, soit un montant inférieur à l'indemnité légale, de 20.004,64 €, et qu'il ne peut être statué au-delà de la demande. Elle sollicite dans le dispositif de ses conclusions le paiement d'une indemnité de 20.004,64 € «'au titre de l'indemnité de licenciement article 9.2.4 de la convention collective du bricolage'» et dans le corps de ses écritures, «'une indemnité conventionnelle de licenciement soit la somme de 24.004,64 €'» sans invoquer aucun moyen tenant à l'indemnité légale de licenciement. En application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Dès lors, il ne peut être alloué à Mme [JB] une somme supérieure à l'indemnité conventionnelle de licenciement, qui, en application de l'article 9.2.4 de la convention collective du bricolage, est fixée à 2 % du total des salaires des 12 mois précédents, par année de présence. Compte tenu d'un salaire de 2.251,51 € et de 36 ans de présence dans l'entreprise, l'employeur sera condamné à lui payer la somme de 19.452,96 €, soit (2251,51 € X 12) X (2 / 100) X 36. Le jugement sera réformé sur ce point. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse et en l'absence de réintégration, le 'juge octroie au salarié une indemnité comprise, lorsque son ancienneté est de 36 ans, entre 3 mois et 20 mois de salaire brut. Eu égard à son ancienneté, à son âge lors du licenciement (58 ans) et à sa situation justifiée au dossier postérieurement au licenciement (elle s'est vue attribuer une pension d'invalidité de catégorie 2 à compter du 1er décembre 2022), il est justifié d'allouer à la salariée une somme de 40.000 € à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé sur ce point. Il sera ordonné la remise à Mme [JB] d'un dernier bulletin de paie conforme au présent arrêt. Il n'est pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. Le jugement sera confirmé s'agissant de la remise d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi (désormais France Travail). Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail En application de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Il est avéré que l'employeur a manqué à cette obligation en modifiant le contrat de travail de la salariée, et cette dernière justifie que cela a eu des répercussions sur sa santé puisque, si certes, elle a été en arrêt de travail pour maladie et que les arrêts de travail et de prolongation produits ne permettent pas d'en déterminer les motifs, il est attesté par son médecin traitant qu'elle a présenté un syndrome anxieux qu'elle a rapporté lié à son travail, et par une psychologue qu'elle a été suivie en 2020 dans le cadre de difficultés liées à son travail avec troubles de l'humeur, fluctuation de l'appétit et troubles du sommeil. Le premier juge a raisonnablement évalué son préjudice à la somme de 3.000 €. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les demandes accessoires Le jugement sera confirmé s'agissant du point de départ des intérêts sur l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité de licenciement, et les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse porteront intérêts, en application de l'article 1231-7 du code civil, à compter du présent arrêt. Le jugement sera également confirmé relativement à la capitalisation des intérêts échus dans les conditions fixées par l'article 1343-2 du code civil. L'employeur succombe en son appel, de sorte que le jugement sera confirmé relativement aux dépens de première instance et à l'indemnité de procédure allouée à la salariée en première instance, et la société Cnak sera en outre condamnée aux dépens d'appel et au paiement à Mme [JB] d'une indemnité de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Dit la demande d'expertise avant dire droit recevable et la rejette, Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Mont de Marsan du 10 novembre 2022 hormis sur les quantum de l'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que sur le point de départ des intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Condamne la Sas Cnak à payer à Mme [JR] [LJ] épouse [JB]': - une somme de 19.452,96 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - une somme de 40.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Condamne la Sas Cnak à remettre à Mme [JR] [LJ] épouse [JB] un dernier bulletin de paie conforme au présent arrêt et dit n'y avoir lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte, Condamne la Sas Cnak aux dépens exposés en appel, Condamne la Sas Cnak à payer à Mme [JR] [LJ] épouse [JB] la somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,