Cour de cassation, 27 mai 2020. 18-25.193

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mai 2020 Cassation partielle sans renvoi M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 454 F-D Pourvoi n° F 18-25.193 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 MAI 2020 La société Apicem, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 18-25.193 contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre sociale, prud'hommes), dans le litige l'opposant à Mme S... K..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Mme K... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Apicem, de la SCP Marc Lévis, avocat de Mme K..., après débats en l'audience publique du 11 mars 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 28 septembre 2018), Mme K... a été engagée par la société Apicem en 2012. A compter de 2014, elle a été élue conseillère municipale et a bénéficié à ce titre d'heures de délégation. En septembre 2015, elle a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. A la suite d'un avis d'inaptitude, l'employeur a engagé une procédure de licenciement et, ayant obtenu une autorisation administrative de licenciement, a procédé au licenciement de la salariée le 7 juin 2016 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Examen des moyens Sur les premier, deuxième, quatrième et cinquième moyens du pourvoi de l'employeur et le moyen unique du pourvoi de la salariée, ci-après annexés 2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en ses première et troisième branches en ce qu'il vise les condamnations au paiement de sommes au titre de la discrimination et du harcèlement moral, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, du licenciement illicite et au titre du rappel de prime de vacances Enoncé du moyen 3. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser à Mme K... diverses sommes à titre de dommages-intérêts au titre de la discrimination et du harcèlement moral, d'indemnité pour licenciement illicite, d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents et rappel de prime de vacances et de congés payés alors : « 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme K..., en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ que le salarié victime de harcèlement moral et/ou de discrimination et licencié pour inaptitude ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts pour licenciement illicite que pour autant qu'un lien de causalité est établi entre ledit harcèlement et/ou ladite discrimination et l'inaptitude ; qu'en l'espèce, pour allouer à la salariée des sommes à titre de dommages-intérêts pour licenciement illicite et une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, la cour d'appel s'est bornée à relever que la salariée avait été victime de discrimination et de harcèlement moral et à affirmer péremptoirement que l'inaptitude de la salariée avait pour origine le harcèlement moral et la discrimination de son employeur ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé de lien entre le harcèlement moral et/ou la discrimination et l'inaptitude de la salariée, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2, L. 1132-1 et L. 1152-1 du code du travail ; » Réponse de la Cour 4. Le rejet du premier et du deuxième moyen rend sans objet la première branche du moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence. 5. L'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations. A cet égard, si le juge ne peut, sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au prononcé du licenciement notifié sur le fondement d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, il lui appartient, le cas échéant, de faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. 6. Il en résulte que la cour d'appel, qui a constaté que l'inaptitude de la salariée avait pour origine le harcèlement moral dont elle avait été victime, et qui a condamné en conséquence l'employeur à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à une indemnité compensatrice de préavis, n'encourt pas les griefs du moyen. Mais sur le troisième moyen du pourvoi de l'employeur, pris en sa deuxième branche, en ce qu'il vise la demande de résiliation judiciaire Enoncé du moyen 7. L'employeur fait le même grief à l'arrêt, alors que « le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au licenciement prononcé sur autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil des prud'hommes était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce, il était constant, et il résulte de l'arrêt que c'est après autorisation de l'inspecteur du travail en date du 27 mai 2016 que Mme K... avait été licenciée le 7 juin suivant ; que la cour d'appel, en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des pouvoirs et l'article L. 2411-1 du code du travail. » Réponse de la Cour Vu le principe de la séparation des pouvoirs, ensemble la loi des 16-24 août 1790 : 8. Lorsqu'un licenciement a été notifié à la suite d'une autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié même si sa saisine était antérieure à la rupture. 9. En prononçant le 28 septembre 2018 la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur à compter du 7 juin 2016, alors que l'employeur, après avoir obtenu l'autorisation administrative de licenciement de la salariée pour inaptitude, avait notifié le licenciement le 7 juin 2016, la cour d'appel a violé le principe et la loi susvisés. Portée et conséquences de la cassation 10. En application de l'article L. 411-3, alinéa 3, du code de l'organisation judiciaire, la Cour de cassation est en mesure de mettre fin au litige, les faits, tels qu'ils ont été souverainement constatés et appréciés par les juges du fond, lui permettant d'appliquer la règle de droit appropriée, de sorte qu'il n'y a pas lieu à renvoi. PAR CES MOTIFS, la Cour : CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme K..., l'arrêt rendu le 28 septembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mai deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits AU POURVOI PRINCIPAL par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Apicem. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Apicem à verser à Mme K... la somme de 7 000 euros de dommages et intérêts au titre de la discrimination et du harcèlement moral, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme K... à compter du 7 juin 2016, d'AVOIR condamné la société Apicem à verser à la salariée les sommes de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite, 10 117 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 011,70 euros de congés payés afférents, 260,05 euros au titre de rappel de prime de vacances, 1 166,75 euros au titre de rappel de congés payés, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire MME K... rappelle qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes le 7 septembre 2015 pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements commis par son employeur rendant impossible la poursuite de son contrat de travail. Or, MME K... soutient que lorsque le salarié est licencié, comme elle, avant la décision des juges du fond, ces derniers doivent en premier lieu rechercher si la demande de résiliation était justifiée, peu important que l'employeur ait ou non engagé ou mené à son terme la procédure de licenciement. Et les juges ne se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur que pour le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée. MME K... ajoute que le fait que l'employeur soit obligé de saisir l'inspection du travail aux fins de licencier un salarié protégé n'empêche pas en conséquence ce dernier de saisir le juge prud'homal pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat. La société Apicem soutient au contraire que la résiliation judiciaire du contrat de travail est devenue sans objet puisqu'au 7 juin 2016, MME K... a été licenciée après autorisation par l'inspection du travail pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. En application de l'article L.2123-9 du code général des collectivités territoriales, lorsqu'ils n'ont pas cessé d'exercer leur activité professionnelle, les élus mentionnés au premier alinéa du présent article, dont les adjoints au maire des communes de 10 000 habitants au moins, sont considérés comme des salariés protégés au sens du livre IV de la deuxième partie du code du travail. Il convient de rappeler que dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations ; En l'espèce, l'inspecteur du travail a autorisé le 27 mai 2016 le licenciement de MME K... au motif de son inaptitude, après que MME K... eut été reconnue inapte à son emploi à la suite de deux visites médicales auprès du médecin du travail, que son reclassement dans l'entreprise n'a pas été possible et que l'enquête contradictoire n'a pas révélé de lien entre le projet de licenciement de MME K... et l'existence et/ou l'exercice des mandats qu'elle détient. La cour relève en outre que tout au long de ses conclusions d'appel, MME K... a attribué son inaptitude à un manquement de son employeur à ses obligations, en l'occurrence à des agissements de harcèlement moral et à des discriminations, de telle sorte que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail, qui a seulement contrôlé la réalité de l'inaptitude, à l'exclusion de son origine ne fait pas obstacle à ce que MME K... poursuive sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Enfin et sans préjudice de ce qui précède, la cour relève qu'elle peut aussi se prononcer sur la demande de dommages et intérêts que MME K... a formulée à hauteur de 15 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis du fait du harcèlement moral et de la discrimination dont elle se prétend victime en raison de son mandat, sauf en lien avec son licenciement, ainsi que des manquements de celle-ci à son obligation de sécurité et de santé et à son obligation d'exécution du contrat de travail de bonne foi. Le jugement sera donc d'abord infirmé en ce qu'il a rejeté, pour défaut d'objet, la demande de résiliation judiciaire de MME K... aux torts de la société Apicem. Et il incombe donc à la Cour d'examiner, d'abord, si les manquements de harcèlement moral et de discrimination que MME K... a invoqués à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, et dont elle soutient qu'ils sont à l'origine de son inaptitude, sont établis, ensuite, s'ils sont suffisamment graves pour avoir empêché la poursuite de son contrat de travail au point de justifier la résiliation judiciaire et l'attribution d'indemnité pour licenciement illicite, à l'exclusion d'indemnités au titre du statut, et, enfin, si ces manquements lui ont causé un préjudice distinct de la rupture justifiant l'attribution de dommages et intérêts. S'agissant de la réalité des fautes commises par la société Apicem avant le licenciement MME K... soutient qu'elle a été victime de la part de son employeur de discriminations et de faits de harcèlement de la part de son employeur. En effet, MME K... affirme d'abord que c'est en raison de son manque de disponibilité lié à son crédit d'heure qu'elle n'a pas bénéficié de l'avancement sur le poste finalement attribué à MME L..., qu'elle s'est vue retirer son ordinateur portable qui était nécessaire à l'exercice de ses fonctions, qu'elle s'est vue annuler, au dernier moment et sans fondement, un déplacement qu'elle préparait depuis longtemps, qu'elle s'est vue refuser des demandes de congés payés, que son volume horaire de travail sur son bulletin de paie était réduit du fait de son crédit d'heures, qu'elle a été privée à partir d'un certain moment d'assister aux réunions du comité de direction, qu'elle a été convoquée de nombreuses fois à des entretiens destinés à la pousser à bout, qu'elle s'est vue priver l'accès de sa boîte mail professionnelle dès le 18 août 2015. MME K... ajoute que tous ces manquements ont eu pour effet d'altérer sa santé. La société Apicem conteste la discrimination et le harcèlement et soutient qu'elle a demandé des explications à MME K..., pas sur son statut d'élue, mais sur son travail, lequel était souvent médiocre, la société s'étant contentée pour le reste de lui rappeler les règles en matière d'autorisation d'absence, sans la sanctionner alors même que MME K... a continué à exercer son mandat après son arrêt maladie et qu'elle a cumulé jours de congés et jours de délégation. En outre, s'il a été demandé à MME K... de ne plus garder à sa disposition son téléphone portable au travail, c'est uniquement pour des raisons de sécurité qu'elle ne pouvait ignorer et si elle a été privée de son ordinateur portable, c'est parce qu'il a été cassé et non parce qu'il lui aurait été retiré. Et elle ne peut dire qu'elle a été évincée des réunions du comité de direction, dès lors qu'elle n'en faisait pas partie. Selon l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions de l'article L.1154-2 du code du travail, que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En outre, aux termes de l'article L.2123-8 du code général des collectivités territoriales, il est interdit à tout employeur de prendre en considération les absences visées à l'alinéa précédent pour arrêter ses décisions en ce qui concerne l'embauche, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux. Il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, à charge au vu de ces éléments, à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Si les règles de répartition de la charge de la preuve sont identiques en matière de harcèlement et de discriminations, les obligations résultant des articles L.1132-1 (discrimination) et L.1152-1 (harcèlement moral) du code du travail sont néanmoins distinctes en sorte que la méconnaissance de chacune d'elles à l'occasion des mêmes faits, ouvre droit à des réparations spécifiques lorsqu'elle entraîne des préjudices différents. Il convient ainsi de vérifier si chaque fait invoqué, au titre de la discrimination et du harcèlement moral, peut constituer à lui seul une discrimination ainsi qu'un agissement, susceptible de caractériser, alors avec d'autres et au terme d'une appréciation d'ensemble, un harcèlement moral au sens de la loi. En l'espèce, MME K... soutient d'abord qu'elle a été privée d'un avancement au poste de chef de service et ceci au profit de MME L... au motif que celle-ci avait « la disponibilité nécessaire pour exercer cette responsabilité », ce qui montre que ce sont ses fonctions municipales qui ont fondé la décision de son employeur et ceci alors même que MME L... était plus récente dans l'entreprise et qu'elle avait à l'origine été embauchée en contrat à durée déterminée pour remplacer MME K... pendant son congé maternité. La cour relève que la société Apicem affirme effectivement dans ses conclusions que MME L... a été nommée chef de service puisqu'elle avait « les qualifications et la disponibilité nécessaires pour exercer cette responsabilité » de chef de service, ce qui laisse en effet supposer l'existence d'une discrimination en raison du mandat électoral municipal de MME K.... La cour constate que la société Apicem ajoute qu'elle était en droit de confier cette responsabilité à qui elle le souhaitait, d'une part, et d'autre part qu'il n'est établi aucune discrimination dans la nomination de MME L... comme chef de service (puisqu'elle avait « les qualifications et la disponibilité nécessaires pour exercer cette responsabilité »). Les deux salariées ayant une même qualification et MME K... une ancienneté plus importante, la cour en déduit que la société Apicem ne justifie sa décision d'avancement de MME L... au détriment de MME K... par aucun élément objectif étranger à la discrimination, le motif tiré de la mauvaise qualité d'un dossier qui devait être présenté devant le Sénat ne pouvant en tenir lieu, la société admettant elle-même qu'il n'est pas possible de connaître de manière certaine la vérité sur ce dossier. La cour en conclut que MME K... a fait l'objet d'une discrimination lors d'une décision d'avancement en raison de l'exercice de son mandat municipal et de ses absences à ce titre. MME K... fait ensuite valoir que son ordinateur portable comportait une fissure et donc qu'elle l'a remis au référent de la société, conformément à la charte informatique, à charge pour la société de le remplacer ou de le réparer, ce qu'elle n'a pas fait, avec pour effet de lui retirer son ordinateur portable, mesure dont elle a été la seule victime parmi les autres salariés de l'entreprise qui bénéficiaient d'un tel ordinateur portable, ce qui avait pour but de la placer en difficulté par rapport à son travail et de la pousser à la sortie. Alors que la société affirme que cet ordinateur portable a été cassé par MME K..., MME L... atteste seulement de ce que MME K... lui a fait constater le bris de l'écran de l'ordinateur portable avant de le remettre à M. X.... Ce fait laisse donc supposer l'existence d'une discrimination. La cour relève qu'en ajoutant que MME K... bénéficiait d'un ordinateur fixe à son poste de travail qui comportait toutes les fonctionnalités, la société ne prouve pas que sa décision de ne pas restituer à MME K... un ordinateur portable en état était fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, laquelle est donc établie. MME K... fait état de l'annulation inopinée d'un déplacement programmé au salon HIT à Paris, à titre d'illustration des sanctions déguisées que la société a prises à son égard en raison de ses absences liées à son crédit d'heures. A cet égard, MME K... verse aux débats un mail du 13 avril 2015 de MME L... qui lui « confirme que nous allons organiser le déplacement au salon HIT de façon à ce que ta présence ne soit pas nécessaire pour te permettre de consacrer ce temps libéré aux autres tâches ». La cour considère que cet élément ne permet pas de laisser supposer l'existence d'une discrimination. MME K... soutient également qu'elle s'est heurtée à des résistances pour poser ses congés payés, en août 2015 et que, de façon générale, la société Apicem a réduit son volume d'heures de travail sur ses bulletins de paie, motif pris de ses crédits d'heure. A cette fin, MME K... verse aux débats de nombreux bulletins de paie qui mentionnent 91 heures au titre des heures travaillées, alors qu'elle était à temps complet avec donc 151 h 57, ce qui en soi laisse déjà supposer l'existence d'une discrimination. La cour relève que la société ne justifie pas cette mention, mais qu'elle affirme elle-même que MME K... n'effectuait plus son horaire de travail, « même amputé de ses heures d'autorisation d'absence ». De même, dans une lettre du 15 août 2015 adressé à MME K..., elle lui écrit que vous « semblez assimiler votre droit d'absence pour les journées de mardi et vendredi pour l'exercice de vos mandats comme un droit à congés supplémentaires. Pour preuve, pour la prise d'une semaine de congés payés, vous ne demandez le décompte que de trois jours ouvrables (...) ». En suspectant ainsi MME K... d'utiliser ses jours d'absences pour prendre des congés, sans citer au demeurant d'exemples précis susceptibles de prouver un abus, la société se livre à un procès d'intention et entrave ainsi l'exercice du mandat de MME K..., ce qui laisse supposer l'existence d'une discrimination, laquelle est établie en l'absence d'élément objectif avancé par la société. MME K... fait en outre valoir que la société a modifié les dates du comité de direction et les a programmées pendant ses jours d'absence, ce qui a eu pour effet de la priver d'une partie de ses fonctions et de contribuer à sa mise au placard. MME K... verse aux débats le mail du 15 mai 2015 par lequel M. X... a annoncé que les Codirs se tiendraient désormais les mardis et qui précise que « j'ai pris note qu'S... (MME K...) ne pourra être présente, mais I... lui transmettra la répartition des tâches et les articles ou éditos à mettre en forme », ce qui montre bien que si MME K... ne faisait pas partie du comité de direction, elle assistait bien à ses réunions comme elle l'a affirmé. La cour en déduit que ce changement de jour laisse supposer l'existence d'une discrimination et que celle-ci est établie, faute pour l'employeur de justifier cet élément par un élément objectif, M. X... se contentant d'affirmer qu'il souhaite libérer ses mercredi AM et que la société avait droit d'organiser des réunions de chef des services indépendamment des souhaits de MME K.... MME K... soutient de surcroît que la société Apicem a multiplié les convocations à des entretiens « préalable à sanction », mais qu'elle n'a jamais été jusqu'à prononcer des sanctions pour utilisation de son crédit d'heures, ce qu'elle savait être interdit, se contentant alors d'utiliser ces convocations comme moyen de pression pour dégrader ses conditions de travail. MME K... verse aux débats un courrier recommandé avec AR du 7 avril 2015 la convoquant à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire, mais aussi plusieurs courriers de rappel des règles d'autorisation d'absences. Aucune sanction n'ayant été prononcée, la cour considère que ces courriers ne suffisent pas à laisser supposer l'existence d'une discrimination, mais que matériellement établis, ils doivent être retenus au titre d'agissement dans l'appréciation d'un harcèlement moral. MME K... fait en outre valoir qu'alors qu'elle a été placée en arrêt maladie à compter du 1er juillet 2015 et que son licenciement pour inaptitude n'est intervenu que le 7 juin 2016, elle s'est vue supprimer dès le 18 août 2015 sa boîte mail professionnelle ainsi, surtout, que, dès le 25 septembre 2015, sa qualité d'administrateur de la page Facebook de la société Apicem dont elle était en charge, ce qui avait pour but de la discriminer et d'accentuer le harcèlement alors qu'elle était affaiblie par son arrêt maladie. La cour considère que le maintien de la boîte professionnelle et la qualité d'administrateur de la page Facebook peuvent se justifier pendant une période de suspension du contrat et qu'ils sont insuffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination. Enfin, MME K... verse aux débats plusieurs certificats médicaux : - un courrier du Dr H... à son confrère le Dr T... du 30 juin 2015 indiquant que MME K... présente « un mal être important au travail avec épuisement (...) dépression réactionnelle (...) » - un courrier du Dr V..., Psychiatre du 16 septembre 2015, indiquant que MME K... signale « une souffrance au travail dans un contexte qu'elle décrit comme harcelant. Il reste une répercussion psychique avec appréhension majeure physique à l'idée de reprendre son activité professionnelle. (...) une reprise professionnelle à terme paraît suspendue au sein de cette entreprise ». - un certificat médical du Dr T... du 1er juillet 2015 mentionnant un « état anxio dépressif réactionnel ». - un certificat du Dr V..., Psychiatre, du 14 novembre 2015, faisant référence à « (...) une situation de harcèlement et une souffrance au travail (...) une reprise de son activité professionnelle, à son poste de travail apparaît impossible, avec des troubles anxieux importants générés par cette évocation (...) ». - un courrier du Dr V..., du 29 janvier 2016 indiquant que MME K... « va moins bien sur le plan thymique, après avoir reçu deux recommandés de son employeur, dont un remet en cause l'inaptitude. Cela réactive un sentiment de dévalorisation, renforce encore la perte de confiance et le sentiment qu'elle n'arrivera pas à se dégager de cette situation. Il existe une humeur clairement dépressive (...) ». - un avis d'inaptitude du 1er décembre 2015 (Inapte à son poste mais peut travailler à un poste similaire dans un environnement différent. - un avis d'inaptitude du 17 décembre 2015 (Inaptitude au poste de travail prévisible) - un avis d'inaptitude du 4 janvier 2016 (Inapte médicalement au poste de travail). Aux termes de l'analyse de ces différents éléments, la cour considère, en prenant en compte les documents médicaux produits, que les faits matériellement établis, en plus de caractériser pour certains d'entre-eux une discrimination en raison du mandat, constituent également des agissements répétés qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. La cour constate que si la société Apicem consacre dans ses conclusions des développements spécifiques à la « prétendue discrimination », elle n'évoque que très épisodiquement le harcèlement moral et ne justifie pas les agissements répétés qui sont matériellement établis par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, sauf pour la société à dire que l'état de santé de MME K... ne l'a pas empêché de continuer à exercer ses mandats politiques et sauf à dire que son licenciement pour inaptitude a été autorisé par l'administration du travail. La cour en déduit que ceux des agissements répétés de la société Apicem qui sont matériellement établis ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de MME K... qui a porté atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale et de compromettre son avenir professionnel. La cour en conclut qu'à partir de mêmes faits, la société Apicem a violé des obligations distinctes en matière de discrimination et de harcèlement moral. S'agissant de la gravité des fautes de la société Apicem et de leurs conséquences indemnitaires au titre de la rupture du contrat : La cour relève que comme le soutient MME K... ces manquements de son employeur, qu'elle a invoqués au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, sont à l'origine de son inaptitude et qu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de son contrat de travail, de telle sorte que, nonobstant le fait que son licenciement pour inaptitude ait été autorisé par l'administration du travail, elle peut encore demander la résiliation judiciaire de son contrat et, en tout cas, obtenir au titre de son licenciement illicite des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, la cour alloue à MME K... la somme de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite. En outre, l'inaptitude de MME K... ayant donc pour origine le harcèlement moral de son employeur, elle a également droit à une indemnité compensatrice de préavis. La cour alloue à MME K... la somme de 10 117 euros à ce titre, ainsi que 1 011,70 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ces chefs. au titre d'une indemnisation complémentaire : Indépendamment de la rupture de son contrat de travail, MME K... a subi, du fait de ces manquements, des préjudices différents, d'atteinte à l'exercice de ses droits d'avancement, notamment, au titre de la discrimination, d'atteinte à sa dignité et à sa santé pour le harcèlement moral qui seront réparés respectivement par l'allocation de 4 000 euros de dommages et intérêts pour la discrimination et de 3 000 euros de dommages et intérêts pour le harcèlement moral. En conséquence, il y a lieu de condamner la société Apicem à verser à MME K... la somme de 7 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis au titre de la discrimination et du harcèlement moral. Le jugement sera infirmé de ce chef. (...) Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l'issue du litige, la société Apicem sera en outre condamnée à payer à MME K... la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance et en appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel » ; ALORS QUE le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de séparation des pouvoirs faire droit aux demandes de dommages-intérêts au titre des fautes commises par l'employeur pendant la période antérieure au licenciement lorsque les manquements invoqués par le salarié ont déjà été pris en considération par l'autorité administrative dans le cadre de la procédure d'autorisation ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt que l'inspecteur du travail avait autorisé le licenciement pour inaptitude de Mme K... au motif notamment que « l'enquête contradictoire n'a pas révélé de lien entre le projet de licenciement de Mme K... et l'existence et/ou l'exercice des mandats qu'elle détient » ; que dès lors, en concluant néanmoins à l'existence d'une discrimination de la salariée à raison de son mandat et en lui allouant des dommages et intérêts à ce titre, la cour d'appel a violé la loi des 16-24 août 1790 ensemble le principe de la séparation des pouvoirs et l'article L. 2123-9 du code général des collectivités territoriales ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Apicem à verser à Mme K... la somme de 7 000 euros de dommages et intérêts au titre de la discrimination et du harcèlement moral, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme K... à compter du 7 juin 2016, d'AVOIR condamné la société Apicem à verser à la salariée les sommes de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite, 10 117 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 011,70 euros de congés payés afférents, 260,05 euros au titre de rappel de prime de vacances, 1 166,75 euros au titre de rappel de congés payés, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire MME K... rappelle qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes le 7 septembre 2015 pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements commis par son employeur rendant impossible la poursuite de son contrat de travail. Or, MME K... soutient que lorsque le salarié est licencié, comme elle, avant la décision des juges du fond, ces derniers doivent en premier lieu rechercher si la demande de résiliation était justifiée, peu important que l'employeur ait ou non engagé ou mené à son terme la procédure de licenciement. Et les juges ne se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur que pour le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée. MME K... ajoute que le fait que l'employeur soit obligé de saisir l'inspection du travail aux fins de licencier un salarié protégé n'empêche pas en conséquence ce dernier de saisir le juge prud'homal pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat. La société Apicem soutient au contraire que la résiliation judiciaire du contrat de travail est devenue sans objet puisqu'au 7 juin 2016, MME K... a été licenciée après autorisation par l'inspection du travail pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. En application de l'article L.2123-9 du code général des collectivités territoriales, lorsqu'ils n'ont pas cessé d'exercer leur activité professionnelle, les élus mentionnés au premier alinéa du présent article, dont les adjoints au maire des communes de 10 000 habitants au moins, sont considérés comme des salariés protégés au sens du livre IV de la deuxième partie du code du travail. Il convient de rappeler que dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations ; En l'espèce, l'inspecteur du travail a autorisé le 27 mai 2016 le licenciement de MME K... au motif de son inaptitude, après que MME K... eut été reconnue inapte à son emploi à la suite de deux visites médicales auprès du médecin du travail, que son reclassement dans l'entreprise n'a pas été possible et que l'enquête contradictoire n'a pas révélé de lien entre le projet de licenciement de MME K... et l'existence et/ou l'exercice des mandats qu'elle détient. La cour relève en outre que tout au long de ses conclusions d'appel, MME K... a attribué son inaptitude à un manquement de son employeur à ses obligations, en l'occurrence à des agissements de harcèlement moral et à des discriminations, de telle sorte que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail, qui a seulement contrôlé la réalité de l'inaptitude, à l'exclusion de son origine ne fait pas obstacle à ce que MME K... poursuive sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Enfin et sans préjudice de ce qui précède, la cour relève qu'elle peut aussi se prononcer sur la demande de dommages et intérêts que MME K... a formulée à hauteur de 15 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis du fait du harcèlement moral et de la discrimination dont elle se prétend victime en raison de son mandat, sauf en lien avec son licenciement, ainsi que des manquements de celle-ci à son obligation de sécurité et de santé et à son obligation d'exécution du contrat de travail de bonne foi. Le jugement sera donc d'abord infirmé en ce qu'il a rejeté, pour défaut d'objet, la demande de résiliation judiciaire de MME K... aux torts de la société Apicem. Et il incombe donc à la Cour d'examiner, d'abord, si les manquements de harcèlement moral et de discrimination que MME K... a invoqués à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, et dont elle soutient qu'ils sont à l'origine de son inaptitude, sont établis, ensuite, s'ils sont suffisamment graves pour avoir empêché la poursuite de son contrat de travail au point de justifier la résiliation judiciaire et l'attribution d'indemnité pour licenciement illicite, à l'exclusion d'indemnités au titre du statut, et, enfin, si ces manquements lui ont causé un préjudice distinct de la rupture justifiant l'attribution de dommages et intérêts. S'agissant de la réalité des fautes commises par la société Apicem avant le licenciement MME K... soutient qu'elle a été victime de la part de son employeur de discriminations et de faits de harcèlement de la part de son employeur. En effet, MME K... affirme d'abord que c'est en raison de son manque de disponibilité lié à son crédit d'heure qu'elle n'a pas bénéficié de l'avancement sur le poste finalement attribué à MME L..., qu'elle s'est vue retirer son ordinateur portable qui était nécessaire à l'exercice de ses fonctions, qu'elle s'est vue annuler, au dernier moment et sans fondement, un déplacement qu'elle préparait depuis longtemps, qu'elle s'est vue refuser des demandes de congés payés, que son volume horaire de travail sur son bulletin de paie était réduit du fait de son crédit d'heures, qu'elle a été privée à partir d'un certain moment d'assister aux réunions du comité de direction, qu'elle a été convoquée de nombreuses fois à des entretiens destinés à la pousser à bout, qu'elle s'est vue priver l'accès de sa boîte mail professionnelle dès le 18 août 2015. MME K... ajoute que tous ces manquements ont eu pour effet d'altérer sa santé. La société Apicem conteste la discrimination et le harcèlement et soutient qu'elle a demandé des explications à MME K..., pas sur son statut d'élue, mais sur son travail, lequel était souvent médiocre, la société s'étant contentée pour le reste de lui rappeler les règles en matière d'autorisation d'absence, sans la sanctionner alors même que MME K... a continué à exercer son mandat après son arrêt maladie et qu'elle a cumulé jours de congés et jours de délégation. En outre, s'il a été demandé à MME K... de ne plus garder à sa disposition son téléphone portable au travail, c'est uniquement pour des raisons de sécurité qu'elle ne pouvait ignorer et si elle a été privée de son ordinateur portable, c'est parce qu'il a été cassé et non parce qu'il lui aurait été retiré. Et elle ne peut dire qu'elle a été évincée des réunions du comité de direction, dès lors qu'elle n'en faisait pas partie. Selon l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions de l'article L.1154-2 du code du travail, que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En outre, aux termes de l'article L.2123-8 du code général des collectivités territoriales, il est interdit à tout employeur de prendre en considération les absences visées à l'alinéa précédent pour arrêter ses décisions en ce qui concerne l'embauche, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux. Il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, à charge au vu de ces éléments, à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Si les règles de répartition de la charge de la preuve sont identiques en matière de harcèlement et de discriminations, les obligations résultant des articles L.1132-1 (discrimination) et L.1152-1 (harcèlement moral) du code du travail sont néanmoins distinctes en sorte que la méconnaissance de chacune d'elles à l'occasion des mêmes faits, ouvre droit à des réparations spécifiques lorsqu'elle entraîne des préjudices différents. Il convient ainsi de vérifier si chaque fait invoqué, au titre de la discrimination et du harcèlement moral, peut constituer à lui seul une discrimination ainsi qu'un agissement, susceptible de caractériser, alors avec d'autres et au terme d'une appréciation d'ensemble, un harcèlement moral au sens de la loi. En l'espèce, MME K... soutient d'abord qu'elle a été privée d'un avancement au poste de chef de service et ceci au profit de MME L... au motif que celle-ci avait « la disponibilité nécessaire pour exercer cette responsabilité », ce qui montre que ce sont ses fonctions municipales qui ont fondé la décision de son employeur et ceci alors même que MME L... était plus récente dans l'entreprise et qu'elle avait à l'origine été embauchée en contrat à durée déterminée pour remplacer MME K... pendant son congé maternité. La cour relève que la société Apicem affirme effectivement dans ses conclusions que MME L... a été nommée chef de service puisqu'elle avait « les qualifications et la disponibilité nécessaires pour exercer cette responsabilité » de chef de service, ce qui laisse en effet supposer l'existence d'une discrimination en raison du mandat électoral municipal de MME K.... La cour constate que la société Apicem ajoute qu'elle était en droit de confier cette responsabilité à qui elle le souhaitait, d'une part, et d'autre part qu'il n'est établi aucune discrimination dans la nomination de MME L... comme chef de service (puisqu'elle avait « les qualifications et la disponibilité nécessaires pour exercer cette responsabilité »). Les deux salariées ayant une même qualification et MME K... une ancienneté plus importante, la cour en déduit que la société Apicem ne justifie sa décision d'avancement de MME L... au détriment de MME K... par aucun élément objectif étranger à la discrimination, le motif tiré de la mauvaise qualité d'un dossier qui devait être présenté devant le Sénat ne pouvant en tenir lieu, la société admettant elle-même qu'il n'est pas possible de connaître de manière certaine la vérité sur ce dossier. La cour en conclut que MME K... a fait l'objet d'une discrimination lors d'une décision d'avancement en raison de l'exercice de son mandat municipal et de ses absences à ce titre. MME K... fait ensuite valoir que son ordinateur portable comportait une fissure et donc qu'elle l'a remis au référent de la société, conformément à la charte informatique, à charge pour la société de le remplacer ou de le réparer, ce qu'elle n'a pas fait, avec pour effet de lui retirer son ordinateur portable, mesure dont elle a été la seule victime parmi les autres salariés de l'entreprise qui bénéficiaient d'un tel ordinateur portable, ce qui avait pour but de la placer en difficulté par rapport à son travail et de la pousser à la sortie. Alors que la société affirme que cet ordinateur portable a été cassé par MME K..., MME L... atteste seulement de ce que MME K... lui a fait constater le bris de l'écran de l'ordinateur portable avant de le remettre à M. X.... Ce fait laisse donc supposer l'existence d'une discrimination. La cour relève qu'en ajoutant que MME K... bénéficiait d'un ordinateur fixe à son poste de travail qui comportait toutes les fonctionnalités, la société ne prouve pas que sa décision de ne pas restituer à MME K... un ordinateur portable en état était fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, laquelle est donc établie. MME K... fait état de l'annulation inopinée d'un déplacement programmé au salon HIT à Paris, à titre d'illustration des sanctions déguisées que la société a prises à son égard en raison de ses absences liées à son crédit d'heures. A cet égard, MME K... verse aux débats un mail du 13 avril 2015 de MME L... qui lui « confirme que nous allons organiser le déplacement au salon HIT de façon à ce que ta présence ne soit pas nécessaire pour te permettre de consacrer ce temps libéré aux autres tâches ». La cour considère que cet élément ne permet pas de laisser supposer l'existence d'une discrimination. MME K... soutient également qu'elle s'est heurtée à des résistances pour poser ses congés payés, en août 2015 et que, de façon générale, la société Apicem a réduit son volume d'heures de travail sur ses bulletins de paie, motif pris de ses crédits d'heure. A cette fin, MME K... verse aux débats de nombreux bulletins de paie qui mentionnent 91 heures au titre des heures travaillées, alors qu'elle était à temps complet avec donc 151 h 57, ce qui en soi laisse déjà supposer l'existence d'une discrimination. La cour relève que la société ne justifie pas cette mention, mais qu'elle affirme elle-même que MME K... n'effectuait plus son horaire de travail, « même amputé de ses heures d'autorisation d'absence ». De même, dans une lettre du 15 août 2015 adressé à MME K..., elle lui écrit que vous « semblez assimiler votre droit d'absence pour les journées de mardi et vendredi pour l'exercice de vos mandats comme un droit à congés supplémentaires. Pour preuve, pour la prise d'une semaine de congés payés, vous ne demandez le décompte que de trois jours ouvrables (...) ». En suspectant ainsi MME K... d'utiliser ses jours d'absences pour prendre des congés, sans citer au demeurant d'exemples précis susceptibles de prouver un abus, la société se livre à un procès d'intention et entrave ainsi l'exercice du mandat de MME K..., ce qui laisse supposer l'existence d'une discrimination, laquelle est établie en l'absence d'élément objectif avancé par la société. MME K... fait en outre valoir que la société a modifié les dates du comité de direction et les a programmées pendant ses jours d'absence, ce qui a eu pour effet de la priver d'une partie de ses fonctions et de contribuer à sa mise au placard. MME K... verse aux débats le mail du 15 mai 2015 par lequel M. X... a annoncé que les Codirs se tiendraient désormais les mardis et qui précise que « j'ai pris note qu'S... (MME K...) ne pourra être présente, mais I... lui transmettra la répartition des tâches et les articles ou éditos à mettre en forme », ce qui montre bien que si MME K... ne faisait pas partie du comité de direction, elle assistait bien à ses réunions comme elle l'a affirmé. La cour en déduit que ce changement de jour laisse supposer l'existence d'une discrimination et que celle-ci est établie, faute pour l'employeur de justifier cet élément par un élément objectif, M. X... se contentant d'affirmer qu'il souhaite libérer ses mercredi AM et que la société avait droit d'organiser des réunions de chef des services indépendamment des souhaits de MME K.... MME K... soutient de surcroît que la société Apicem a multiplié les convocations à des entretiens « préalable à sanction », mais qu'elle n'a jamais été jusqu'à prononcer des sanctions pour utilisation de son crédit d'heures, ce qu'elle savait être interdit, se contentant alors d'utiliser ces convocations comme moyen de pression pour dégrader ses conditions de travail. MME K... verse aux débats un courrier recommandé avec AR du 7 avril 2015 la convoquant à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire, mais aussi plusieurs courriers de rappel des règles d'autorisation d'absences. Aucune sanction n'ayant été prononcée, la cour considère que ces courriers ne suffisent pas à laisser supposer l'existence d'une discrimination, mais que matériellement établis, ils doivent être retenus au titre d'agissement dans l'appréciation d'un harcèlement moral. MME K... fait en outre valoir qu'alors qu'elle a été placée en arrêt maladie à compter du 1er juillet 2015 et que son licenciement pour inaptitude n'est intervenu que le 7 juin 2016, elle s'est vue supprimer dès le 18 août 2015 sa boîte mail professionnelle ainsi, surtout, que, dès le 25 septembre 2015, sa qualité d'administrateur de la page Facebook de la société Apicem dont elle était en charge, ce qui avait pour but de la discriminer et d'accentuer le harcèlement alors qu'elle était affaiblie par son arrêt maladie. La cour considère que le maintien de la boîte professionnelle et la qualité d'administrateur de la page Facebook peuvent se justifier pendant une période de suspension du contrat et qu'ils sont insuffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination. Enfin, MME K... verse aux débats plusieurs certificats médicaux : - un courrier du Dr H... à son confrère le Dr T... du 30 juin 2015 indiquant que MME K... présente « un mal être important au travail avec épuisement (...) dépression réactionnelle (...) » - un courrier du Dr V..., Psychiatre du 16 septembre 2015, indiquant que MME K... signale « une souffrance au travail dans un contexte qu'elle décrit comme harcelant. Il reste une répercussion psychique avec appréhension majeure physique à l'idée de reprendre son activité professionnelle. (...) une reprise professionnelle à terme paraît suspendue au sein de cette entreprise ». - un certificat médical du Dr T... du 1er juillet 2015 mentionnant un « état anxio dépressif réactionnel ». - un certificat du Dr V..., Psychiatre, du 14 novembre 2015, faisant référence à « (...) une situation de harcèlement et une souffrance au travail (...) une reprise de son activité professionnelle, à son poste de travail apparaît impossible, avec des troubles anxieux importants générés par cette évocation (...) ». - un courrier du Dr V..., du 29 janvier 2016 indiquant que MME K... « va moins bien sur le plan thymique, après avoir reçu deux recommandés de son employeur, dont un remet en cause l'inaptitude. Cela réactive un sentiment de dévalorisation, renforce encore la perte de confiance et le sentiment qu'elle n'arrivera pas à se dégager de cette situation. Il existe une humeur clairement dépressive (...) ». - un avis d'inaptitude du 1er décembre 2015 (Inapte à son poste mais peut travailler à un poste similaire dans un environnement différent. - un avis d'inaptitude du 17 décembre 2015 (Inaptitude au poste de travail prévisible) - un avis d'inaptitude du 4 janvier 2016 (Inapte médicalement au poste de travail). Aux termes de l'analyse de ces différents éléments, la cour considère, en prenant en compte les documents médicaux produits, que les faits matériellement établis, en plus de caractériser pour certains d'entre-eux une discrimination en raison du mandat, constituent également des agissements répétés qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. La cour constate que si la société Apicem consacre dans ses conclusions des développements spécifiques à la « prétendue discrimination », elle n'évoque que très épisodiquement le harcèlement moral et ne justifie pas les agissements répétés qui sont matériellement établis par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, sauf pour la société à dire que l'état de santé de MME K... ne l'a pas empêché de continuer à exercer ses mandats politiques et sauf à dire que son licenciement pour inaptitude a été autorisé par l'administration du travail. La cour en déduit que ceux des agissements répétés de la société Apicem qui sont matériellement établis ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de MME K... qui a porté atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale et de compromettre son avenir professionnel. La cour en conclut qu'à partir de mêmes faits, la société Apicem a violé des obligations distinctes en matière de discrimination et de harcèlement moral. S'agissant de la gravité des fautes de la société Apicem et de leurs conséquences indemnitaires au titre de la rupture du contrat : La cour relève que comme le soutient MME K... ces manquements de son employeur, qu'elle a invoqués au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, sont à l'origine de son inaptitude et qu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de son contrat de travail, de telle sorte que, nonobstant le fait que son licenciement pour inaptitude ait été autorisé par l'administration du travail, elle peut encore demander la résiliation judiciaire de son contrat et, en tout cas, obtenir au titre de son licenciement illicite des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, la cour alloue à MME K... la somme de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite. En outre, l'inaptitude de MME K... ayant donc pour origine le harcèlement moral de son employeur, elle a également droit à une indemnité compensatrice de préavis. La cour alloue à MME K... la somme de 10 117 euros à ce titre, ainsi que 1 011,70 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ces chefs. au titre d'une indemnisation complémentaire : Indépendamment de la rupture de son contrat de travail, MME K... a subi, du fait de ces manquements, des préjudices différents, d'atteinte à l'exercice de ses droits d'avancement, notamment, au titre de la discrimination, d'atteinte à sa dignité et à sa santé pour le harcèlement moral qui seront réparés respectivement par l'allocation de 4 000 euros de dommages et intérêts pour la discrimination et de 3 000 euros de dommages et intérêts pour le harcèlement moral. En conséquence, il y a lieu de condamner la société Apicem à verser à MME K... la somme de 7 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis au titre de la discrimination et du harcèlement moral. Le jugement sera infirmé de ce chef. (...) Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l'issue du litige, la société Apicem sera en outre condamnée à payer à MME K... la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance et en appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel » ; 1°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir autrement que par ses seules allégations, et aux juges du fond de constater, la matérialité de faits précis et circonstanciés imputables à l'employeur et pouvant laisser présumer l'existence d'agissements de harcèlement moral ; que c'est seulement lorsque la preuve de tels faits est établie qu'il incombe à l'employeur de prouver que ses agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs qui y sont étrangers ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à affirmer que Mme K... faisait valoir qu'elle était la seule salariée, parmi ceux qui en détenaient un, à s'être vue retirer son ordinateur portable endommagé sans remplacement et qu'elle soutenait s'être heurtée à des résistances pour poser ses congés payés ; qu'en déduisant ainsi des seules allégations de la salariée, dépourvues de toute offre de preuve, l'existence de faits matériellement établis laissant présumer l'existence d'un harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'il incombe au salarié d'établir la matérialité des faits qu'ils impute à son employeur ; qu'en retenant à l'appui de sa décision un courrier de convocation à un entretien préalable - non assorti de sanction - ainsi que des courriers de rappel des règles d'autorisation d'absence, et en reprochant à l'employeur de ne pas justifier que ces courriers n'étaient pas justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, lorsqu'il appartenait à la salariée de rapporter la preuve de leur caractère injustifié, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil devenu l'article 1353 du code civil, ensemble, l'article L. 1154-1 du code du travail TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Apicem à verser à Mme K... la somme de 7 000 euros de dommages et intérêts au titre de la discrimination et du harcèlement moral, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme K... à compter du 7 juin 2016, d'AVOIR condamné la société Apicem à verser à la salariée les sommes de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite, 10 117 euros au titre d'indemnité compensatrice de préavis, 1 011,70 euros de congés payés afférents, 260,05 euros au titre de rappel de prime de vacances, 1 166,75 euros au titre de rappel de congés payés, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de résiliation judiciaire MME K... rappelle qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes le 7 septembre 2015 pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements commis par son employeur rendant impossible la poursuite de son contrat de travail. Or, MME K... soutient que lorsque le salarié est licencié, comme elle, avant la décision des juges du fond, ces derniers doivent en premier lieu rechercher si la demande de résiliation était justifiée, peu important que l'employeur ait ou non engagé ou mené à son terme la procédure de licenciement. Et les juges ne se prononcent sur le licenciement notifié par l'employeur que pour le cas où la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée. MME K... ajoute que le fait que l'employeur soit obligé de saisir l'inspection du travail aux fins de licencier un salarié protégé n'empêche pas en conséquence ce dernier de saisir le juge prud'homal pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat. La société Apicem soutient au contraire que la résiliation judiciaire du contrat de travail est devenue sans objet puisqu'au 7 juin 2016, MME K... a été licenciée après autorisation par l'inspection du travail pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement. En application de l'article L.2123-9 du code général des collectivités territoriales, lorsqu'ils n'ont pas cessé d'exercer leur activité professionnelle, les élus mentionnés au premier alinéa du présent article, dont les adjoints au maire des communes de 10 000 habitants au moins, sont considérés comme des salariés protégés au sens du livre IV de la deuxième partie du code du travail. Il convient de rappeler que dans le cas où une demande d'autorisation de licenciement d'un salarié protégé est motivée par son inaptitude physique, il appartient à l'administration du travail de vérifier que celle-ci est réelle et justifie son licenciement. Il ne lui appartient pas en revanche, dans l'exercice de ce contrôle, de rechercher la cause de cette inaptitude, y compris dans le cas où la faute invoquée résulte d'un harcèlement moral dont l'effet, selon les dispositions combinées des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 du code du travail, serait la nullité de la rupture du contrat de travail. Ce faisant, l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l'origine de l'inaptitude lorsqu'il l'attribue à un manquement de l'employeur à ses obligations ; En l'espèce, l'inspecteur du travail a autorisé le 27 mai 2016 le licenciement de MME K... au motif de son inaptitude, après que MME K... eut été reconnue inapte à son emploi à la suite de deux visites médicales auprès du médecin du travail, que son reclassement dans l'entreprise n'a pas été possible et que l'enquête contradictoire n'a pas révélé de lien entre le projet de licenciement de MME K... et l'existence et/ou l'exercice des mandats qu'elle détient. La cour relève en outre que tout au long de ses conclusions d'appel, MME K... a attribué son inaptitude à un manquement de son employeur à ses obligations, en l'occurrence à des agissements de harcèlement moral et à des discriminations, de telle sorte que l'autorisation de licenciement donnée par l'inspecteur du travail, qui a seulement contrôlé la réalité de l'inaptitude, à l'exclusion de son origine ne fait pas obstacle à ce que MME K... poursuive sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. Enfin et sans préjudice de ce qui précède, la cour relève qu'elle peut aussi se prononcer sur la demande de dommages et intérêts que MME K... a formulée à hauteur de 15 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis du fait du harcèlement moral et de la discrimination dont elle se prétend victime en raison de son mandat, sauf en lien avec son licenciement, ainsi que des manquements de celle-ci à son obligation de sécurité et de santé et à son obligation d'exécution du contrat de travail de bonne foi. Le jugement sera donc d'abord infirmé en ce qu'il a rejeté, pour défaut d'objet, la demande de résiliation judiciaire de MME K... aux torts de la société Apicem. Et il incombe donc à la Cour d'examiner, d'abord, si les manquements de harcèlement moral et de discrimination que MME K... a invoqués à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, et dont elle soutient qu'ils sont à l'origine de son inaptitude, sont établis, ensuite, s'ils sont suffisamment graves pour avoir empêché la poursuite de son contrat de travail au point de justifier la résiliation judiciaire et l'attribution d'indemnité pour licenciement illicite, à l'exclusion d'indemnités au titre du statut, et, enfin, si ces manquements lui ont causé un préjudice distinct de la rupture justifiant l'attribution de dommages et intérêts. S'agissant de la réalité des fautes commises par la société Apicem avant le licenciement MME K... soutient qu'elle a été victime de la part de son employeur de discriminations et de faits de harcèlement de la part de son employeur. En effet, MME K... affirme d'abord que c'est en raison de son manque de disponibilité lié à son crédit d'heure qu'elle n'a pas bénéficié de l'avancement sur le poste finalement attribué à MME L..., qu'elle s'est vue retirer son ordinateur portable qui était nécessaire à l'exercice de ses fonctions, qu'elle s'est vue annuler, au dernier moment et sans fondement, un déplacement qu'elle préparait depuis longtemps, qu'elle s'est vue refuser des demandes de congés payés, que son volume horaire de travail sur son bulletin de paie était réduit du fait de son crédit d'heures, qu'elle a été privée à partir d'un certain moment d'assister aux réunions du comité de direction, qu'elle a été convoquée de nombreuses fois à des entretiens destinés à la pousser à bout, qu'elle s'est vue priver l'accès de sa boîte mail professionnelle dès le 18 août 2015. MME K... ajoute que tous ces manquements ont eu pour effet d'altérer sa santé. La société Apicem conteste la discrimination et le harcèlement et soutient qu'elle a demandé des explications à MME K..., pas sur son statut d'élue, mais sur son travail, lequel était souvent médiocre, la société s'étant contentée pour le reste de lui rappeler les règles en matière d'autorisation d'absence, sans la sanctionner alors même que MME K... a continué à exercer son mandat après son arrêt maladie et qu'elle a cumulé jours de congés et jours de délégation. En outre, s'il a été demandé à MME K... de ne plus garder à sa disposition son téléphone portable au travail, c'est uniquement pour des raisons de sécurité qu'elle ne pouvait ignorer et si elle a été privée de son ordinateur portable, c'est parce qu'il a été cassé et non parce qu'il lui aurait été retiré. Et elle ne peut dire qu'elle a été évincée des réunions du comité de direction, dès lors qu'elle n'en faisait pas partie. Selon l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions de l'article L.1154-2 du code du travail, que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En outre, aux termes de l'article L.2123-8 du code général des collectivités territoriales, il est interdit à tout employeur de prendre en considération les absences visées à l'alinéa précédent pour arrêter ses décisions en ce qui concerne l'embauche, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux. Il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, à charge au vu de ces éléments, à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Si les règles de répartition de la charge de la preuve sont identiques en matière de harcèlement et de discriminations, les obligations résultant des articles L.1132-1 (discrimination) et L.1152-1 (harcèlement moral) du code du travail sont néanmoins distinctes en sorte que la méconnaissance de chacune d'elles à l'occasion des mêmes faits, ouvre droit à des réparations spécifiques lorsqu'elle entraîne des préjudices différents. Il convient ainsi de vérifier si chaque fait invoqué, au titre de la discrimination et du harcèlement moral, peut constituer à lui seul une discrimination ainsi qu'un agissement, susceptible de caractériser, alors avec d'autres et au terme d'une appréciation d'ensemble, un harcèlement moral au sens de la loi. En l'espèce, MME K... soutient d'abord qu'elle a été privée d'un avancement au poste de chef de service et ceci au profit de MME L... au motif que celle-ci avait « la disponibilité nécessaire pour exercer cette responsabilité », ce qui montre que ce sont ses fonctions municipales qui ont fondé la décision de son employeur et ceci alors même que MME L... était plus récente dans l'entreprise et qu'elle avait à l'origine été embauchée en contrat à durée déterminée pour remplacer MME K... pendant son congé maternité. La cour relève que la société Apicem affirme effectivement dans ses conclusions que MME L... a été nommée chef de service puisqu'elle avait « les qualifications et la disponibilité nécessaires pour exercer cette responsabilité » de chef de service, ce qui laisse en effet supposer l'existence d'une discrimination en raison du mandat électoral municipal de MME K.... La cour constate que la société Apicem ajoute qu'elle était en droit de confier cette responsabilité à qui elle le souhaitait, d'une part, et d'autre part qu'il n'est établi aucune discrimination dans la nomination de MME L... comme chef de service (puisqu'elle avait « les qualifications et la disponibilité nécessaires pour exercer cette responsabilité »). Les deux salariées ayant une même qualification et MME K... une ancienneté plus importante, la cour en déduit que la société Apicem ne justifie sa décision d'avancement de MME L... au détriment de MME K... par aucun élément objectif étranger à la discrimination, le motif tiré de la mauvaise qualité d'un dossier qui devait être présenté devant le Sénat ne pouvant en tenir lieu, la société admettant elle-même qu'il n'est pas possible de connaître de manière certaine la vérité sur ce dossier. La cour en conclut que MME K... a fait l'objet d'une discrimination lors d'une décision d'avancement en raison de l'exercice de son mandat municipal et de ses absences à ce titre. MME K... fait ensuite valoir que son ordinateur portable comportait une fissure et donc qu'elle l'a remis au référent de la société, conformément à la charte informatique, à charge pour la société de le remplacer ou de le réparer, ce qu'elle n'a pas fait, avec pour effet de lui retirer son ordinateur portable, mesure dont elle a été la seule victime parmi les autres salariés de l'entreprise qui bénéficiaient d'un tel ordinateur portable, ce qui avait pour but de la placer en difficulté par rapport à son travail et de la pousser à la sortie. Alors que la société affirme que cet ordinateur portable a été cassé par MME K..., MME L... atteste seulement de ce que MME K... lui a fait constater le bris de l'écran de l'ordinateur portable avant de le remettre à M. X.... Ce fait laisse donc supposer l'existence d'une discrimination. La cour relève qu'en ajoutant que MME K... bénéficiait d'un ordinateur fixe à son poste de travail qui comportait toutes les fonctionnalités, la société ne prouve pas que sa décision de ne pas restituer à MME K... un ordinateur portable en état était fondée sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, laquelle est donc établie. MME K... fait état de l'annulation inopinée d'un déplacement programmé au salon HIT à Paris, à titre d'illustration des sanctions déguisées que la société a prises à son égard en raison de ses absences liées à son crédit d'heures. A cet égard, MME K... verse aux débats un mail du 13 avril 2015 de MME L... qui lui « confirme que nous allons organiser le déplacement au salon HIT de façon à ce que ta présence ne soit pas nécessaire pour te permettre de consacrer ce temps libéré aux autres tâches ». La cour considère que cet élément ne permet pas de laisser supposer l'existence d'une discrimination. MME K... soutient également qu'elle s'est heurtée à des résistances pour poser ses congés payés, en août 2015 et que, de façon générale, la société Apicem a réduit son volume d'heures de travail sur ses bulletins de paie, motif pris de ses crédits d'heure. A cette fin, MME K... verse aux débats de nombreux bulletins de paie qui mentionnent 91 heures au titre des heures travaillées, alors qu'elle était à temps complet avec donc 151 h 57, ce qui en soi laisse déjà supposer l'existence d'une discrimination. La cour relève que la société ne justifie pas cette mention, mais qu'elle affirme elle-même que MME K... n'effectuait plus son horaire de travail, « même amputé de ses heures d'autorisation d'absence ». De même, dans une lettre du 15 août 2015 adressé à MME K..., elle lui écrit que vous « semblez assimiler votre droit d'absence pour les journées de mardi et vendredi pour l'exercice de vos mandats comme un droit à congés supplémentaires. Pour preuve, pour la prise d'une semaine de congés payés, vous ne demandez le décompte que de trois jours ouvrables (...) ». En suspectant ainsi MME K... d'utiliser ses jours d'absences pour prendre des congés, sans citer au demeurant d'exemples précis susceptibles de prouver un abus, la société se livre à un procès d'intention et entrave ainsi l'exercice du mandat de MME K..., ce qui laisse supposer l'existence d'une discrimination, laquelle est établie en l'absence d'élément objectif avancé par la société. MME K... fait en outre valoir que la société a modifié les dates du comité de direction et les a programmées pendant ses jours d'absence, ce qui a eu pour effet de la priver d'une partie de ses fonctions et de contribuer à sa mise au placard. MME K... verse aux débats le mail du 15 mai 2015 par lequel M. X... a annoncé que les Codirs se tiendraient désormais les mardis et qui précise que « j'ai pris note qu'S... (MME K...) ne pourra être présente, mais I... lui transmettra la répartition des tâches et les articles ou éditos à mettre en forme », ce qui montre bien que si MME K... ne faisait pas partie du comité de direction, elle assistait bien à ses réunions comme elle l'a affirmé. La cour en déduit que ce changement de jour laisse supposer l'existence d'une discrimination et que celle-ci est établie, faute pour l'employeur de justifier cet élément par un élément objectif, M. X... se contentant d'affirmer qu'il souhaite libérer ses mercredi AM et que la société avait droit d'organiser des réunions de chef des services indépendamment des souhaits de MME K.... MME K... soutient de surcroît que la société Apicem a multiplié les convocations à des entretiens « préalable à sanction », mais qu'elle n'a jamais été jusqu'à prononcer des sanctions pour utilisation de son crédit d'heures, ce qu'elle savait être interdit, se contentant alors d'utiliser ces convocations comme moyen de pression pour dégrader ses conditions de travail. MME K... verse aux débats un courrier recommandé avec AR du 7 avril 2015 la convoquant à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire, mais aussi plusieurs courriers de rappel des règles d'autorisation d'absences. Aucune sanction n'ayant été prononcée, la cour considère que ces courriers ne suffisent pas à laisser supposer l'existence d'une discrimination, mais que matériellement établis, ils doivent être retenus au titre d'agissement dans l'appréciation d'un harcèlement moral. MME K... fait en outre valoir qu'alors qu'elle a été placée en arrêt maladie à compter du 1er juillet 2015 et que son licenciement pour inaptitude n'est intervenu que le 7 juin 2016, elle s'est vue supprimer dès le 18 août 2015 sa boîte mail professionnelle ainsi, surtout, que, dès le 25 septembre 2015, sa qualité d'administrateur de la page Facebook de la société Apicem dont elle était en charge, ce qui avait pour but de la discriminer et d'accentuer le harcèlement alors qu'elle était affaiblie par son arrêt maladie. La cour considère que le maintien de la boîte professionnelle et la qualité d'administrateur de la page Facebook peuvent se justifier pendant une période de suspension du contrat et qu'ils sont insuffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination. Enfin, MME K... verse aux débats plusieurs certificats médicaux : - un courrier du Dr H... à son confrère le Dr T... du 30 juin 2015 indiquant que MME K... présente « un mal être important au travail avec épuisement (...) dépression réactionnelle (...) » - un courrier du Dr V..., Psychiatre du 16 septembre 2015, indiquant que MME K... signale « une souffrance au travail dans un contexte qu'elle décrit comme harcelant. Il reste une répercussion psychique avec appréhension majeure physique à l'idée de reprendre son activité professionnelle. (...) une reprise professionnelle à terme paraît suspendue au sein de cette entreprise ». - un certificat médical du Dr T... du 1er juillet 2015 mentionnant un « état anxio dépressif réactionnel ». - un certificat du Dr V..., Psychiatre, du 14 novembre 2015, faisant référence à « (...) une situation de harcèlement et une souffrance au travail (...) une reprise de son activité professionnelle, à son poste de travail apparaît impossible, avec des troubles anxieux importants générés par cette évocation (...) ». - un courrier du Dr V..., du 29 janvier 2016 indiquant que MME K... « va moins bien sur le plan thymique, après avoir reçu deux recommandés de son employeur, dont un remet en cause l'inaptitude. Cela réactive un sentiment de dévalorisation, renforce encore la perte de confiance et le sentiment qu'elle n'arrivera pas à se dégager de cette situation. Il existe une humeur clairement dépressive (...) ». - un avis d'inaptitude du 1er décembre 2015 (Inapte à son poste mais peut travailler à un poste similaire dans un environnement différent. - un avis d'inaptitude du 17 décembre 2015 (Inaptitude au poste de travail prévisible) - un avis d'inaptitude du 4 janvier 2016 (Inapte médicalement au poste de travail). Aux termes de l'analyse de ces différents éléments, la cour considère, en prenant en compte les documents médicaux produits, que les faits matériellement établis, en plus de caractériser pour certains d'entre-eux une discrimination en raison du mandat, constituent également des agissements répétés qui, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. La cour constate que si la société Apicem consacre dans ses conclusions des développements spécifiques à la « prétendue discrimination », elle n'évoque que très épisodiquement le harcèlement moral et ne justifie pas les agissements répétés qui sont matériellement établis par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, sauf pour la société à dire que l'état de santé de MME K... ne l'a pas empêché de continuer à exercer ses mandats politiques et sauf à dire que son licenciement pour inaptitude a été autorisé par l'administration du travail. La cour en déduit que ceux des agissements répétés de la société Apicem qui sont matériellement établis ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail de MME K... qui a porté atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale et de compromettre son avenir professionnel. La cour en conclut qu'à partir de mêmes faits, la société Apicem a violé des obligations distinctes en matière de discrimination et de harcèlement moral. S'agissant de la gravité des fautes de la société Apicem et de leurs conséquences indemnitaires au titre de la rupture du contrat : La cour relève que comme le soutient MME K... ces manquements de son employeur, qu'elle a invoqués au soutien de sa demande de résiliation judiciaire, sont à l'origine de son inaptitude et qu'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de son contrat de travail, de telle sorte que, nonobstant le fait que son licenciement pour inaptitude ait été autorisé par l'administration du travail, elle peut encore demander la résiliation judiciaire de son contrat et, en tout cas, obtenir au titre de son licenciement illicite des indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette indemnité ne pouvant être inférieure aux salaires des 6 derniers mois, la cour alloue à MME K... la somme de 21 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement illicite. En outre, l'inaptitude de MME K... ayant donc pour origine le harcèlement moral de son employeur, elle a également droit à une indemnité compensatrice de préavis. La cour alloue à MME K... la somme de 10 117 euros à ce titre, ainsi que 1 011,70 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ces chefs. au titre d'une indemnisation complémentaire : Indépendamment de la rupture de son contrat de travail, MME K... a subi, du fait de ces manquements, des préjudices différents, d'atteinte à l'exercice de ses droits d'avancement, notamment, au titre de la discrimination, d'atteinte à sa dignité et à sa santé pour le harcèlement moral qui seront réparés respectivement par l'allocation de 4 000 euros de dommages et intérêts pour la discrimination et de 3 000 euros de dommages et intérêts pour le harcèlement moral. En conséquence, il y a lieu de condamner la société Apicem à verser à MME K... la somme de 7 000 euros en réparation des préjudices qu'elle a subis au titre de la discrimination et du harcèlement moral. Le jugement sera infirmé de ce chef. (...) Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l'issue du litige, la société Apicem sera en outre condamnée à payer à MME K... la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance et en appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme K..., en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire postérieurement au licenciement prononcé sur autorisation administrative de licenciement accordée à l'employeur, même si la saisine du conseil des prud'hommes était antérieure à la rupture ; qu'en l'espèce, il était constant, et il résulte de l'arrêt que c'est après autorisation de l'inspecteur du travail en date du 27 mai 2016 que Mme K... avait été licenciée le 7 juin suivant ; que la cour d'appel, en prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, a violé la loi des 16-24 août 1790, ensemble le principe de séparation des pouvoirs et l'article L. 2411-1 du code du travail ; 3°) ALORS à tout le moins QUE le salarié victime de harcèlement moral et/ou de discrimination et licencié pour inaptitude ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement illicite que pour autant qu'un lien de causalité est établi entre ledit harcèlement et/ou ladite discrimination et l'inaptitude ; qu'en l'espèce, pour allouer à la salariée des sommes à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite et une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, la cour d'appel s'est bornée à relever que la salariée avait été victime de discrimination et de harcèlement moral et à affirmer péremptoirement que l'inaptitude de la salariée avait pour origine le harcèlement moral et la discrimination de son employeur (arrêt p. 9, 4) ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel qui n'a nullement caractérisé de lien entre le harcèlement moral et/ou la discrimination et l'inaptitude de la salariée, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-2, L. 1132-1 et L. 1152-1 du code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société APICEM à verser à Mme K... les sommes de 260,05 euros à titre de rappel de prime de vacances, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur le rappel de prime de vacances MME K... soutient que la convention collective prévoit que tout salarié dispose d'une prime de vacances dont le montant global est au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés constatées au 31 mai et que si toutes les primes, gratifications, versées au cours d'année peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elle soit au moins égale aux 10% prévus et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre, elle n'a jamais bénéficié d'un tel paiement. La société Apicem conclut au débouté en indiquant qu'une prime de vacance a été versée à MME K... en octobre 2014 et en juin 2015. La cour relève que la société Apicem a bien versé à MME K... une prime de vacances d'un montant de 386,05 euros en octobre 2014 et une autre prime de vacances d'un montant de 285,74 euros en juin 2015. La cour en conclut que si MME K... a déjà perçu une prime de vacances, ses calculs relatifs au quantum de la prime ne sont pas contestés par la société Apicem, de telle sorte que celle-ci lui doit la somme de 260,05 euros. Il y a donc lieu de condamner la société Apicem à verser à MME K... la somme de 260,05 euros au titre de rappel de prime de vacances et d'infirmer le jugement de ce chef. ( ) Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l'issue du litige, la société Apicem sera en outre condamnée à payer à MME K... la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance et en appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel » ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le juge doit vérifier le bien-fondé d'une demande en son principe et en son montant même en l'absence de contestation élevée par le défendeur ; qu'en se bornant, pour faire intégralement droit à la demande de rappel de prime de vacances, à relever que l'employeur ne contestait pas le calcul opéré par la salariée, la cour d'appel a violé les articles 12 et 455 du code de procédure civile ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société APICEM à verser à Mme K... les sommes de 1166,75 euros au titre de rappel de congés payés, 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ; AUX MOTIFS QUE « Sur les crédits d'heures ès qualité d'élue municipale MME K... soutient qu'en plus d'autorisations d'absences pour participer à certaines réunions prévues par la loi, elle bénéficiait d'un crédit d'heure pour exercer son mandat d'élu local qui n'est pas rémunéré, mais qui est assimilé à du temps de travail effectif pour l'acquisition de congés payés et de l'ancienneté, ce que la société Apicem a méconnu en mentionnant 91 heures de travail sur ses fiches de paie et non 151,67 alors qu'elle était à temps complet, avec pour effet d'avoir calculé son indemnité de congés payés sur un temps partiel. La société Apicem fait au contraire valoir que le droit de MME K... à voir assimilées ses absences en tant qu'élue au titre des congés payés a été respecté et qu'elle n'a pas voulu obtenir l'intégralité de ses congés payés en fonction du temps de travail et d'absence liée à ses fonctions d'élus, mais qu'elle a voulu obtenir que ne soit pas imputé sur sa période de congés, son « jour de mairie » ce qui lui aurait permis de cumuler plus de 9 semaines de congés pendant l'été 2015. Enfin, ses congés lui ont bien été payés sur la base de son salaire à temps complet. Aux termes de l'article L.2123-7 du code général des collectivités territoriales, le temps d'absence prévu aux articles L.2123-1, L.2123-2 et L.2123-4 est assimilé à une durée de travail effective pour la détermination de la durée des congés payés ainsi qu'au regard de tous les droits découlant de l'ancienneté. En outre, il résulte de l'article L.3141-24 du code du travail que l'indemnité de congés payés doit être égale à un dixième du salaire perçu par le salarié au cours de la période de référence, sans pouvoir être inférieure au salaire qu'il aurait perçu durant ses congés s'il avait travaillé. Enfin, il appartient à l'employeur, débiteur de l'indemnité de congés payés, de prouver qu'il est intégralement libéré de son obligation. En l'espèce, la cour relève que les bulletins de paie, qui sont versés aux débats, font état d'un salaire de base calculé sur une base de 91 heures mensuelles, ce qui caractérise une discrimination, en tout cas jusqu'au bulletin de salaire de juillet 2015 qui fait apparaître un salaire de base calculé sur un nombre de 151,67 heures. La cour constate ensuite que la société Apicem se contente de renvoyer aux bulletins de paie pour affirmer que les congés de MME K... lui ont été payés sur la base de son salaire à plein temps, de telle sorte qu'elle ne prouve pas qu'elle est intégralement libérée de son obligation. La société Apicem ne contestant pas le quantum des sommes réclamées par MME K..., la cour en conclut qu'il convient de la condamner à verser à MME K... la somme qu'elle réclame, à savoir une somme de 1 166,75 euros au titre de rappel de congés payés. Le jugement sera infirmé de ce chef ( ) Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement sera infirmé de ces deux chefs et compte tenu de l'issue du litige, la société Apicem sera en outre condamnée à payer à MME K... la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu'elle a engagés en première instance et en appel, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel » ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le juge doit vérifier le bien-fondé d'une demande en son principe et en son montant même en l'absence de contestation élevée par le défendeur ; qu'en se bornant, pour faire intégralement droit à la demande de rappel de congés payés, à relever que l'employeur ne contestait pas le calcul opéré par la salariée, la cour d'appel a violé les articles 12 et 455 du code de procédure civile ; Moyen produit AU POURVOI INCIDENT par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour Mme K.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme K... de sa demande de rappel de salaire en application du coefficient 170 ; AUX MOTIFS QUE Mme K... soutient que sur ses fiches de salaire, sa qualification de poste est « assistante de direction » alors qu'elle a été embauchée en tant que « chargée de communication », fonctions qu'elle a effectivement exercées, ce qui fait qu'elle aurait dû bénéficier du coefficient 170 et non 150 de la convention collective applicable avec le rappel de salaire correspondant de 1.294,59 euros au total ; que la société Apicem fait valoir que Mme K... a perçu une rémunération de 20% supérieure aux minimas conventionnels, que son coefficient a été fixé à 150 par le contrat de travail comme assistante de direction en charge de la communication et que la définition du coefficient 150 correspondait déjà à un niveau supérieur à celui qu'elle occupait réellement ; que la qualification d'un salarié s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par lui et il lui appartient d'apporter la preuve qu'il exerce bien, en fait, les fonctions correspondant à la qualification qu'il revendique ; qu'en l'espèce, la convention collective applicable Syntec distingue, pour la grille de classification, les positions 1, 2 et 3 avec entre les positions 2 et 3, la position 2.3 et la position 3.1 ; que la position 2.3 qui correspond au coefficient hiérarchique 150 concerne les « Ingénieurs ou cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier ; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche » ; que la position 3.1 qui correspond au coefficient hiérarchique 170 concerne les « Ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalant à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues sans assurer, toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef » ; que la cour relève d'abord que Mme K... a été embauchée, non pas comme elle l'affirme en tant que « chargée de communication », mais en qualité « d'Assistante de Direction en charge de la communication », placée sous la responsabilité du Gérant d'Apicem et que ses bulletins de paie visait comme emploi « Assistante de Direction » avec pour qualification « Position 2-3 » correspondant donc au coefficient 150 ; que la cour constate ensuite que sa fiche de poste « chargée de communication » vise comme « intitulé du poste » le poste de « Assistant(e) de Direction - Chargé(e) de communication », ce qui montre bien qu'elle exerçait effectivement les fonctions de chargée de communication en tant qu'Assistante de Direction ; que la cour en déduit que le coefficient 150 qui a été attribué à Mme K..., et qui relevait de la catégorie de cadre, était conforme aux fonctions qu'elle a réellement exercées, à savoir d'assistante de Direction en charge de la communication ou chargée de communication et qu'elle ne prouve pas en quoi elle aurait dû bénéficier de la position 3.1 correspondant au coefficient 170, le seul fait qu'elle ait été chargée de communication ne suffisant pas à justifier un tel coefficient ; que la cour ajoute que Mme K... a subi, en raison de son mandat électif local, une discrimination lors de l'avancement en tant que chef de service et qu'elle a obtenu, à défaut d'avoir sollicité un reclassement dans l'emploi auquel elle pouvait prétendre, des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi à ce titre ; qu'en conséquence, il y a lieu de débouter Mme K... de sa demande de rappel de salaires à ce titre et de confirmer le jugement de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la rémunération de Madame S... K... a été établie selon le coefficient 150, dans le cadre de son activité professionnelle, Madame S... K... a bénéficié d'une rémunération d'un montant de 3.579,89 € bruts, comme le mentionne notamment son bulletin de paie de mars 2014 ; qu'au contrat de travail, elle bénéficiait d'un coefficient de 150 au titre de la convention collective applicable aux bureaux d'études techniques (Syntec) ce qui lui donnait droit à un salaire minimal de 3.031,50€ bruts ; que la société Apicem verse à ses salariés une rémunération supérieure d'environ 18% par rapport au minima de la convention collective, cette demande ne saurait prospérer ; ALORS QUE pour déterminer la qualification professionnelle du salarié, il appartient au juge de rechercher quelles étaient les fonctions réellement exercées et de comparer celles-ci aux de la grille de classification conventionnelle des emplois ; qu'en se bornant à énoncer, pour débouter Mme K... de sa demande, que le seul fait que celle-ci ait été chargée de communication ne suffisait pas à justifier le coefficient revendiqué, sans analyser les fonctions effectivement exercées par l'intéressée, dont elle avait constaté qu'il s'agissait de celles décrites dans la fiche de poste communiquée, au regard des critères de la classification conventionnelle des emplois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, devenu les articles 1103 et 1104 du même code, et de l'annexe II, relative à la classification, de la convention collective des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec) du 15 décembre 1987.