Cour d'appel, 31 mai 2023. 22/02018

31/05/2023 ARRÊT N°248 N° RG 22/02018 N° Portalis DBVI-V-B7G-OZ6F CD IMM Décision déférée du 10 Mai 2022 TJ de Toulouse - 19/03237 Monsieur SAINATI S.C. SCCV NETWILLER C/ LE COMPTABLE DU POLE DE RECOUVREMENT SPECIALISE DE LA HAUTE-GARONNE MP PG COMMERCIAL S.A.S. BDR & ASSOCIES PROCEDURE COLLECTIVE Infirmation partielle Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 2ème chambre *** ARRÊT DU TRENTE ET UN MAI DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE S.C. SCCV NETWILLER prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Aurélien DUCAP de la SELARL DUCAP, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMES LE COMPTABLE DU POLE DE RECOUVREMENT SPECIALISE DE LA HAUTE-GARONNE [Adresse 7] [Localité 4] Représentée par Me Frederic SIMONIN de la SCP CABINET MERCIE - SCP D'AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE MP PG COMMERCIAL Cour d'Appel [Adresse 8] [Localité 4] S.A.S. BDR & ASSOCIES prise en la personne de Maître [P] [X] [N], Mandataire Judiciaire, ès-qualités de Liquidateur Judiciaire de la SCCV NETWILLER, sise [Adresse 6], désigné par jugement du Tribunal Judiciaire de TOULOUSE en date du 10 Mai 2022. [Adresse 3] [Localité 5] Représentée par Me Jérôme CARLES de la SCP CAMILLE ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant I. MARTIN DE LA MOUTTE, chargée du rapport et V. SALMERON, présidente. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : V. SALMERON, présidente I. MARTIN DE LA MOUTTE, conseillère F. PENAVAYRE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridicitionnelles Greffier, lors des débats : C. OULIE MINISTERE PUBLIC: Représenté lors des débats par Monsieur JARDIN, qui a fait connaître son avis. ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par V. SALMERON, présidente, et par C. OULIE, greffier de chambre. Exposé des faits et procédure : Par exploit en date du 1er octobre 2019, le Comptable du Pôle de Recouvrement Spécialisé a fait assigner la SCCV Netwiller en ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire et subsidiairement de redressement judiciaire pour l'audience du 12 novembre 2019. Le PRS faisait valoir qu'il était titulaire d'une créance, mise en recouvrement, d'un montant total de 1.845.185,43€ résultant d'une proposition de rectification notifiée le 13 août 2018 en matière -de TVA au titre de la période allant du 1er janvier 2017 au 30 novembre 2017 L'affaire a fait l'objet de nombreux renvois. Par jugement du 11 janvier 2022, le tribunal avant dire droit sur les demandes du PRS a invité ce dernier à préciser sur quelles créances la demande d'ouverture de redressement/liquidation judiciaire est sollicitée et invité les parties à s'expliquer sur ce point avant le 8 mars 2022, date à laquelle l'affaire a été renvoyée. Par jugement du 10 mai 2022, le tribunal judiciaire de Toulouse a notamment : -Constaté que la SCCV Netwiller ne pouvait pas faire face à son passif exigible avec son actif disponible -Ouvert en conséquence une procédure de liquidation judiciaire -Fixé la date de cessation des paiements au 17 octobre 2019, -Dit qu'il sera fait application de la liquidation simplifiée, conformément aux articles L644-1 du code de commerce, -Désigné en qualité de liquidateur Maître [P] [X] [N] SAS BDR et associés demeurant [Adresse 1] - Désigné Madame [E], juge commissaire et Madame [L], juge commissaire suppléant -Commis Maître [B] [S] commissaire-priseur pour faire l'inventaire et la prisée s'il y a lieu en application de l'article L622- 6 du code de commerce, - Ordonné la publication du jugement conformément à la loi, outre les différentes mesures afférentes à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. Par déclaration en date du 25 mai 2022, la SCCV Netwiller a relevé appel de ce jugement. Par ordonnance du 18 juillet 2022, le premier président, saisi par la SCCV Netwiller a suspendu l'exécution provisoire du jugement entrepris. La clôture est intervenue le 17 février 2023. Prétentions et moyens des parties : Vu les conclusions notifiées le 21 juillet 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, de la société Netwiller demandant au visa des articles L. 640-1, R640-1, R. 631-2 du Code de commerce , 386, 387, 388, 389 du Code de procédure civile A titre principal, -Déclarer l'instance périmée depuis le 4 octobre 2021 et en conséquence: -Annuler le jugement du 10 mai 2022, le Tribunal Judiciaire de Toulouse, Chambre des Procédures Collectives en ce qu'il a : Rejeté l'exception de péremption d'instance ; Constaté que la SCCV Netwiller ne peut pas faire face à son passif exigible avec son actif disponible, Ouvert une procédure de liquidation judiciaire, Fixé la date de cessation des paiements au 17 octobre 2019, Dit qu'il sera fait application de la liquidation simplifiée, conformément aux articles L644-1 du code de commerce, Désigné en qualité de liquidateur Maître [P] [X] [N] SAS BDR et associés demeurant [Adresse 1] Désigné Madame [E], juge commissaire et Madame [L], juge commissaire suppléant, Commis Maître [B] [S] commissaire-priseur pour faire l'inventaire et la prisée s'il y a lieu en application de l'article L622- 6 du code de commerce, Ordonné la publication du jugement conformément à la loi, outre les différentes mesures afférentes à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, A titre subsidiaire : - Annuler ou infirmer le jugement du 10 mai 2022, le Tribunal Judiciaire de Toulouse en ce qu'il a : Rejeté l'exception de péremption d'instance ; Constaté que la SCCV Netwiller ne peut pas faire face à son passif exigible avec son actif disponible, Ouvert une procédure de liquidation judiciaire, Fixé la date de cessation des paiements au 17 octobre 2019, Dit qu'il sera fait application de la liquidation simplifiée, conformément aux articles L644-1 du code de commerce, Désigné en qualité de liquidateur Maître [P] [X] [N] SAS BDR et associés demeurant [Adresse 1] Désigné Madame [E], juge commissaire et Madame [L], juge commissaire suppléant, Commis Maître [B] [S] commissaire-priseur pour faire l'inventaire et la prisée s'il y a lieu en application de l'article L622- 6 du code de commerce, Ordonné la publication du jugement conformément à la loi, outre les différentes mesures afférentes à l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, - Débouter le Comptable du Pôle de Recouvrement Spécialisé de l'ensemble de ses demandes au regard de l'absence du caractère certain et exigible de la créance en cause et dire n'y avoir lieu à ouvrir une procédure de liquidation ; En tout état de cause, - Condamner le Comptable du Pôle de Recouvrement Spécialisé à lui payer la somme de 2.400 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de premiere instance et d'appel et à supporter les frais liés à l'ouverture de la procedure collective, en ce comprise les émoluments dus au liquidateur et autres organes. Vu les conclusions notifiées le 19 juillet 2022 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation du comptable du Pôle de recouvrement spécialisé de la Haute-Garonne, demandant au visa des articles L 644-6 et suivants, R 644-1, L 630-1 et L 640-1 et suivants du Code de commerce, - Confirmer purement et simplement le jugement en date du 10 mai 2022 rendu par le Tribunal judiciaire de Toulouse. - Statuer ce que de droit sur les dépens. Vu les conclusions notifiées le 7 février 2023 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation de la société BDR et associés demandant au visa de l'article L 630-1 du Code de Commerce, de : A titre principal Débouter la SCCV Netwiller de l'ensemble de ses demandes, Confirmer le jugement du Tribunal Judiciaire de Toulouse du 10 mai 2022 en toutes ses dispositions, Statuer ce que de droit sur les dépens. Si le jugement devait être infirmé, Condamner le Comptable du PRS, au entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'e supporter l'intégralité des frais et émoluments de Maître [N] ès qualités, nés du prononcé de la liquidation judiciaire et des frais de publication du présent arrêt au BODDACC A titre subsidiaire: Condamner la SCCV Netwiller et le Comptable du PRS au entiers dépens de première instance et d'appel ainsi qu'a supporter I'intégralité des frais et émoluments de Me [N], nés du prononce de la liquidation judiciaire et des frais de publication du présent arrêt au BODDACC. La procédure a été communiquée au ministère public qui, par avis du 29 décembre 2022 a sollicité la confirmation du jugement déféré. Motifs  Sur la péremption : L'article 386 dispose que l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accompli de diligences pendant 2 ans. Une demande de renvoi ne constitue pas en elle même une diligence interruptive, sauf si, motivée, elle caractérise la volonté de son auteur de faire avancer le litige. En l'espèce, le point de départ du délai de péremption se situe à la date de saisine du tribunal, soit le 1er octobre 2019, et contrairement à ce qu'a retenu le premier juge ce délai n'a pas été prolongé de deux mois par les dispositions de l'ordonnance du 25 mars 2020 qui ne concernent que les délais échus pendant la période d'urgence sanitaire. Le dossier du tribunal permet de constater que l'affaire a été appelée à l'audience du 12 novembre 2019, date à laquelle elle a fait l'objet d'un renvoi au 14 janvier 2020. A cette date, elle a été renvoyée au 12 mai 2020, mais par courrier du 7 mai, les parties ont été avisées, qu'en raison des mesures sanitaires, l'affaire était renvoyée au 8 septembre 2020. Par message RPVA du 7 septembre 2020, Me Ducap, pour la SCCV Netwiller, précisait ' je reviens vers vous dans le cadre du dossier cité en objet dans lequel une requête avec effet suspensif a été déposée devant le TA. Je vous remercie de bien vouloir renvoyer cette affaire dans l'attente de la décision du TA'. Le 8 septembre l'affaire était renvoyée au 12 janvier 2021, puis à partir de cette date, l'affaire a fait l'objet de 4 renvois aux audiences du 12 janvier 2021, 9 mars 2021, 14 septembre 2021, 14 décembre 2021. A cette date, elle a été retenue et mise en délibéré au 11 janvier 2022. Par jugement du 11 janvier 2022, le tribunal avant dire droit sur les demandes du PRS a invité ce dernier à préciser 'sur quelles créances la demande d'ouverture de redressement/liquidation judiciaire est sollicitée compte tenu du recours devant le tribunal administratif et invité les parties à s'expliquer sur ce point avant le 8 mars 2022", date à laquelle l'affaire a été renvoyée. L'examen des notes d'audience permet de constater que, hormis le renvoi pour l'audience du 8 septembre 2020, décidé par le tribunal eu égard à la situation sanitaire et celui pour le 12 janvier 2021, intervenu à la demande de la SCCV, les renvois ont été ordonnés pour des raisons qui ne sont pas connues, sans qu'une diligence particulière soit mise à la charge de l'une ou l'autre des parties, de sorte qu'à compter du 8 septembre 2020, l'affaire ayant reçu plusieurs fixations successives par l'effet des renvois, les parties n'avaient pas d'autre diligence à accomplir que celle de se présenter aux audiences, ce qu'elles ont fait, sans que la note d'audience mentionne qu'elles ont sollicité un renvoi. La péremption qui sanctionne leur inaction n'est donc pas encourue. En tout état de cause et contrairement à ce que soutient la SCCV, le courrier adressé au greffe le 7 septembre 2020 par son conseil contenant une demande de renvoi motivée par le recours contentieux exercé devant le tribunal administratif, de nature à faire progresser l'affaire, constitue une diligence interruptive de prescription, de sorte que la péremption avait été interrompue à cette date, avant de l'être à nouveau le 11 janvier 2022, date du jugement avant dire droit. Ainsi, à la date des débats, soit le 8 mars 2022, l'instance n'était pas périmée. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté l'exception de péremption d'instance. - Sur l'ouverture de la liquidation judiciaire: La SCCV poursuit l'annulation du jugement et à titre subsidiaire son infirmation en ce qu'il a retenu l'état de cessation des paiements. L'article L640-1 du code de commerce dispose qu'il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible. Sans contester qu'elle n'a plus d'activité, la SCCV fait valoir que le PRS ne justifie d'aucune créance certaine et exigible puisque la somme de 4.691 € initialement réclamée a été réglée avant que le tribunal statue. Elle estime que c'est à tort, en violation du principe contradictoire, que le tribunal a pris en compte une créance de 647, 02 € invoquée par le PRS qui n'a pas été débattue contradictoirement entre les parties. Il résulte de l'exposé du litige du jugement entrepris et des notes d'audience, qu'à l'audience du 8 mars 2022, l'affaire a été mise en délibéré mais les parties ont été autorisées à déposer une note en délibéré dans le délai de 1 mois. La SCCV a déposé une note le 13 avril 2022 dans lequel elle a soulevé la péremption d'instance et contesté l'état de cessation des paiements. Le PRS a répondu à ces observations en faisant valoir, notamment que si la quasi totalité des créances exigibles a bien été réglée le 13 avril 2022, il demeure une créance de 3.000 euros au titre du CFE qui n'a pas été réglée. Il ne résulte pas de ces échanges intervenus en cours de délibéré que le PRS a fait état d'une créance nouvelle qui n'a pas été débattue, mais simplement qu'il a relevé, contrairement à ce que soutient la SCCV, que l'intégralité de la dette exigible n'a pas été acquittée. La société, autorisée à le faire, disposait de la possibilité de répondre à cette affirmation, ce qu'elle n'a pas fait. Il n'y a donc pas lieu à annulation du jugement entrepris. Il appartient à la cour d'apprécier l'état de cessation des paiements à la date ou elle statue. Il est donc inopérant pour la SCCV de soutenir qu'elle était en mesure de payer la créance du PRS à la date du jugement d'ouverture, ce qui ne résulte d'ailleurs pas des éléments débattus. L'administration fiscale fait valoir que si la SCCV a saisi le tribunal administratif le 21 août 2021, soit presque deux ans après l'acte introductif d'instance pour contester la créance de TVA invoquée à l'appui de la demande d'ouverture de la procédure collective, M.[V] [W], dirigeant de la SAS JD promotion, et la SAS JD Promtion, dirigeante de la SCCV Lalande ont, dans le cadre de l'instance pénale ouverte pour fraude fiscale, ayant donné lieu à leur condamnation par jugement du 15 novembre 2011,actuellement frappé d'appel, reconnu l'infraction, sans contester que la somme de 724.029 € a été éludée au titre de la TVA. A ce jour, l'administration fiscale justifie de sa qualité de créancière au titre des créances suivantes, qui ne sont pas contestées par la SCCV débitrice: - Taxe d'aménagement pour les années 2016 pour un montant de 143 960,00 € ; - Contribution foncière des entreprises pour l'année 2021 pour un montant de 2 857,00 € ; soit au total la somme de 146 817,00 €. La SCCV a fait, antérieurement au jugement déféré ayant ouvert la liquidation judiciaire, l'objet de 5 mesures d'exécution, décrites par le tribunal qui n'ont pas permis le recouvrement de la créance fiscale, les comptes bancaires ayant été clôturés. Son associée à 99,66 %, la société JD Promotion fait elle même l'objet d'une procédure de redressement judiciaire depuis le 22 juin 2022. Les éléments débattus démontrent donc qu'elle ne dispose d'aucun actif disponible et il est vain pour la débitrice d'invoquer l'existence d'un bien immobilier. Enfin, le liquidateur et le PRS soulignent à juste titre que la société n'a plus d'activité depuis 2019, ce qui n'est pas contesté et qui se déduit tant de la clôture du compte bancaire que des déclarations de TVA déposées faisant apparaître une absence de TVA facturée. Ainsi, l'état de cessation des paiements et l'absence de perspectives de redressement étant caractérisés, c'est à juste titre que le tribunal a ouvert la liquidation judiciaire de la SCCV Netwiller. La SCCV fait valoir en second lieu que compte tenu de l'existence d'un bien immobilier, le tribunal ne pouvait pas ouvrir une liquidation judiciaire simplifiée. D'une part, aucun des éléments débattus ne permet de démontrer que la SCCV est à ce jour propriétaire d'un bien immobilier, ce qui ne peut se déduire de sa forme sociale. D'autre part, aux termes de l'article R.644-1, alinéa 2 du code de commerce, l'exercice de la faculté d'appliquer à la liquidation les règles de la liquidation judiciaire simplifiée constitue une mesure d'administration judiciaire non susceptible de recours (Com., 2 juin 2021 P, pourvoi n° 19-25.556). Le jugement du tribunal qui ouvre la liquidation judiciaire simplifiée peut en revanche être modifié à tout moment, dans les conditions prévues à l'article L.644-6 du code de commerce, notamment lorsqu'est révélée l'existence d'un immeuble. La SCCV reproche en troisième lieu au jugement d'avoir fixé la date de cessation des paiements en violation des dispositions de l'article L 631-8 du code de commerce. Les dispositions de l'article L 631-8 du code de commerce font obstacle à ce que la cessation des paiements soit fixée à une date antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d'ouverture de la procédure. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a fixé la date de cessation des paiements au 17 octobre 2019, date de la demande antérieure de 30 mois à celle du jugement. La cessation des paiements sera fixée en conséquence à la date du jugement soit le 10 mai 2022. Les dépens seront passés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire. Par ces motifs Déboute la société Netwiller de sa demande d'annulation du jugement, Déclare la SCCV Netwiller irrecevable en sa demande d'infirmation de la disposition du jugement qui a dit qu'il sera fait application de la liquidation judiciaire simplifiée conformément à l'article L644-1 du code de commerce, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a fixé la date de cessation des paiements au 17 octobre 2019, Statuant à nouveau du chef infirmé, Fixe la date de cessation des paiements au 10 mai 2022, y ajoutant, Dit que les dépens seront passés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire. Le greffier La présidente .