Cour de cassation, 09 décembre 2014. 13-13.978

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le fonds commun de placement à risques dénommé T'NT-1 (le fonds), ayant pour vocation l'achat de titres émis par des sociétés en difficulté, a été créé en juillet 2004 pour une durée de cinq ans ; que les seuls porteurs de parts étaient les sociétés Global Opportunity Ventures (la société Gov) et European Acquisitions and Turnarounds (la société Eat) ; que le fonds était géré par la société Fin'Active, ayant pour dirigeants MM. X... et Y... ; que le règlement du fonds soumettait à l'approbation préalable d'un « comité consultatif », composé de représentants des investisseurs, les décisions relatives à la gestion ainsi qu'aux opérations de liquidation ; qu'ont notamment été acquises pour le compte du fonds les actions de deux sociétés constituant le groupe ECM, ultérieurement mises en redressement puis en liquidation judiciaires ; que la société Fin'Active ainsi que MM. X... et Y..., ces derniers agissant en qualité de dirigeants des sociétés du groupe ECM, ont engagé une action en responsabilité à l'encontre d'établissements de crédit à qui ils ont reproché d'avoir abusivement rompu les concours accordés à ces sociétés ; que les opérations de liquidation du fonds ont été ouvertes le 22 juillet 2009, un mandataire ad hoc étant désigné en justice, le 18 mars 2011, pour suivre ces opérations ; que, faisant valoir que la société Fin'Active et MM. X... et Y... avaient engagé leur responsabilité à leur égard, les sociétés Gov et Eat les ont assignés en paiement de dommages-intérêts ; Sur le second moyen, pris en sa troisième branche : Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt de rejeter leur demande tendant au « remboursement » des honoraires de gestion versés à la société Fin'Active depuis 2008 alors, selon le moyen, que la faute de la victime n'entraîne l'exonération totale de responsabilité de l'auteur du dommage que s'il est établi qu'elle est la cause exclusive du dommage ; qu'au cas présent, la cour d'appel a exonéré la société de gestion de toute responsabilité au titre du défaut d'information du comité consultatif pendant les opérations de liquidation du fonds et antérieurement à la désignation du mandataire ad hoc « compte tenu de l'attitude qui a été celle des sociétés Gov et Eat durant la période considérée », mais sans établir en quoi cette « attitude » aurait été, à soi seul, à l'origine du préjudice invoqué par les investisseurs, ayant consisté à payer à la société de gestion des commissions dépourvues de cause, faute d'information du comité consultatif ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 214-28 du code monétaire et financier et 1147 du code civil ; Mais attendu qu'après avoir indiqué qu'aux termes du règlement du fonds, la société de gestion, chargée des opérations de liquidation, continuait à percevoir la rémunération prévue par ce règlement, l'arrêt constate que les rapports annuels du fonds au 31 décembre 2009 et au 31 décembre 2010 mentionnent expressément les opérations restant à effectuer et les contentieux en cours ; qu'il relève que la société Fin'Active ayant proposé de lui substituer une nouvelle société de gestion, ou d'autres solutions de conciliation, les investisseurs s'y sont toujours refusés ; qu'il ajoute qu'en l'interpellant en termes très vifs par deux courriers des 16 et 29 septembre 2011 sur la date à laquelle la distribution en espèces et en nature des actifs du fonds allait intervenir, ces derniers ont nécessairement autorisé la société de gestion à procéder à cette opération ; que l'arrêt retient encore que les seuls manquements relevés à la charge de la société Fin'Active, s'agissant de l'information du comité consultatif et des porteurs de parts durant les opérations de liquidation du fonds et antérieurement à la désignation du mandataire ad hoc, ne justifient pas, compte tenu de l'attitude qui a été, durant la période considérée, celle des sociétés Gov et Eat, ayant prolongé inutilement les opérations de liquidation du fonds, au motif de suspicions de tous ordres et dont la plupart se sont révélés injustifiées, qu'il soit fait droit à leur demande de remboursement de tout ou partie de la commission de gestion perçue par la société Fin'Active ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir l'absence de lien de causalité entre le préjudice invoqué par les sociétés Gov et Eat et le manquement de la société Fin'Active à son obligation d'information du comité consultatif au cours de la période de liquidation du fonds, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu que le premier moyen n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le second moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 16 du code de procédure civile ; Attendu que pour évaluer à 40 000 euros le préjudice résultant pour les sociétés Gov et Eat de l'engagement par la société Fin'Active d'une procédure tendant à la mise en oeuvre de la responsabilité des banques qui avaient accordé leurs concours au groupe ECM, l'arrêt retient que l'absence fautive de consultation préalable du comité consultatif ne peut se trouver à l'origine que d'une perte de chance pour le fonds, et donc pour les porteurs de parts, de ne pas avoir engagé les frais d'un procès finalement perdu ; Attendu qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui a relevé d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré de ce que le préjudice indemnisable s'analysait en une perte de chance, a méconnu les exigences du texte susvisé ; Et sur la deuxième branche du même moyen : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore qu'il doit être tenu compte dans l'appréciation de la réalité de cette perte de chance de ce que le procès avait été gagné en premier ressort, de sorte que l'appel ne procédait pas de l'initiative de la société de gestion ni de MM. X... et Y..., et que seuls les frais engagés à l'occasion du pourvoi en cassation, à raison duquel une somme de 50 000 euros avait été provisionnée au titre de l'exercice 2011, sont susceptibles de concourir au préjudice allégué ; Attendu qu'en se prononçant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l'inobservation de la procédure d'autorisation préalable du comité consultatif avait fait perdre aux porteurs de parts la chance d'éviter les frais d'un procès perdu, et non pas seulement ceux afférents à l'instance de cassation marquant l'ultime étape de la procédure, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Fin'Active à payer aux sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions and Turnarounds, prises ensemble, la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 30 octobre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Fin'Active et MM. X... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf décembre deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Global Opportunity Ventures et European Acquisitions and Turnarounds. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir limité la condamnation de la société FIN'ACTIVE au paiement de dommages-intérêts au bénéfice des sociétés GLOBAL OPPORTUNITY VENTURES et EUROPEAN ACQUISITIONS AND TURNAROUNDS à la somme de 40. 000 ¿, et d'avoir rejeté toute autre demande des sociétés GOV et EAT ; Aux motifs que « les sociétés GOV et EAT soutiennent que la société FIN'ACTIVE et ses dirigeants ont manqué à leur obligation d'information à l'occasion des demandes d'investissements complémentaires dans le groupe ECM et dans la société CMJ à compter de l'été 2008, d'où résulterait pour elles un préjudice égal aux sommes investies en pure perte compte tenu des liquidations judiciaires finalement prononcées à l'égard des deux sociétés cibles, soit la somme de (330. 000 ¿ pour CMJ + 4. 650. 000 ¿ pour ECM =) 4. 980. 000 ¿ ; qu'elles sollicitent, en outre, à ce motif, la révocation de MM. X... et Y... ; que la société FIN'ACTIVE et MM. X... et Y... invoquent l'irrecevabilité de cette demande au motif que l'article L. 214-28 du code monétaire et financier selon lequel la société de gestion est responsable envers les porteurs de parts soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux fonds communs de placement, soit de violation du règlement du fonds, soit de ses fautes, n'est plus en vigueur depuis l'ordonnance du 1er août 2011 ; que cette ordonnance relative aux organismes de placement collectif de valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actif a refondu, à l'occasion de la directive européenne 2009/ 65/ CE du 13 juillet 2009, la section 1 du chapitre IV du titre 1er du livre II du code monétaire et financier, de sorte qu'en effet, l'article L. 214-28 dans sa rédaction antérieure n'existe plus ; mais que cette modification d'ordre législatif est sans effet sur la responsabilité des sociétés de gestion d'un fonds commun de placement, qui sont tenues à une obligation de diligence dans l'intérêt exclusif des porteurs de parts, et demeurent responsables de leurs fautes dans les termes du droit commun, de sorte que les demandes des appelantes sont recevables ; que l'article 9 du règlement du fonds dispose : « les investisseurs prennent, en souscrivant l'engagement irrévocable de répondre aux avis d'appels de fonds de la société de gestion dans la limite de leurs engagements, et sous réserve que la société de gestion ait obtenu l'accord écrit et préalable du comité consultatif pour émettre chaque avis d'appel de fonds » ; qu'il résulte des pièces produites qu'aucun investissement n'a été réalisé par le fonds T'NT-1 qui n'ait été préalablement approuvé par le comité consultatif représentant les porteurs de parts, lesquels étaient parfaitement informés et conscients de la situation à risque du groupe ECM ¿ conforme à la destination du FCPR ¿ puisque aussi bien, le comité consultatif a entendu à ce motif explicitement précisé, et contrairement aux propositions qui lui avaient été faites par la société de gestion, de limiter la participation initiale du fonds à 3 millions d'euros, ensuite complétée par un apport supplémentaire mais cantonné à 1 million d'euros au mois de mai 2008, sans que les sociétés GOV et EAT n'invoquent sur cette période un manquement de la société de gestion à son obligation de diligence ou d'information ; qu'il en est de même s'agissant des investissements initiaux dans le GROUPE MARMANDE ; qu'aussi, et en tout état de cause, le lien de causalité entre les fautes ultérieures alléguées (une information insuffisante à l'occasion des appels de fonds complémentaires et singulièrement à compter du 1er septembre 2008) et le préjudice invoqué, à la faveur duquel les sociétés GOV et EAT sollicitent en réalité le remboursement de la totalité des fonds appels dans des opérations d'investissement s'étant soldées par un échec, n'est-il nullement établi ; que c'est à juste titre que les intimés soulignent à cet égard que, s'agissant d'un fonds commun de placement à risques, la société de gestion n'est tenue d'aucune obligation de résultat à l'égard des porteurs de parts, au demeurant qualifiés, que la performance du fonds doit s'apprécier dans sa globalité, le fonds T'NT-1 ayant en l'espèce généré un taux de rendement interne (TRI) de 183 % à rapprocher de la performance moyenne des fonds français telle qu'évaluée par l'AFIC à 11, 7 %, une somme totale de 73 millions d'euros ayant en définitive été distribuée aux sociétés GOV et EAT pour un appel de fonds cantonné à 23 millions » (arrêt attaqué, p. 9 et 10) ; 1° Alors que la société de gestion d'un fonds commun de placement à risque est responsable de ses fautes envers les porteurs de parts ; qu'au cas présent, les sociétés GOV et EAT, porteurs de parts, faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (p. 110) que la société de gestion FIN'ACTIVE n'aurait pas dû accepter de réaliser l'investissement dans la société ECM dès lors qu'un investissement dans cette société n'avait été autorisé par le comité consultatif qu'à hauteur de 3 millions d'euros sur les 5 jugés nécessaires par MM. Y... et X... ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était ainsi invitée, si la demande indemnitaire correspondant à la perte de l'investissement réalisé dans ECM n'était pas ainsi justifiée par la faute de la société de gestion, ayant consisté à poursuivre un projet d'investissement sur la base d'un montant réduit par rapport à ce que son plan d'investissement avait fait ressortir comme étant nécessaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 214-28 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble l'article 1147 du code civil ; 2° Alors que en considérant que « les sociétés GOV et EAT n'invoquent pas sur cette période (d'investissement initial) un manquement de la société de gestion à son obligation de diligence ou d'information » (arrêt p. 10, a. 1er), cependant que, dans leurs conclusions (p. 110), les porteurs de parts faisaient précisément valoir que la société de gestion avait commis une faute en se lançant dans un investissement avec une mise initiale inférieure à ce que son business plan faisait ressortir comme étant nécessaire, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3° Alors par ailleurs que dans leurs conclusions d'appel, les sociétés GOV et EAT faisaient valoir que MM. X... et Y... avaient assumé des fonctions opérationnelles de direction dans les groupes ECM et MARMANDE, au sein desquels le FCPR avait investi, qu'à ce titre, ils étaient « responsables de la déconfiture de ces deux groupes », pour avoir notamment commis « des fautes de gestion et des erreurs politiques grossières » (conclusions p. 110) ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était ainsi invitée, si MM. X... et Y... n'avaient pas engagé leur responsabilité de ce chef, ce qui justifiait leur condamnation au paiement de dommages-intérêts correspondant aux sommes investies en pure perte dans les groupes ECM et MARMANDE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 4° Alors que la société de gestion d'un fonds commun de placement à risque est responsable de ses fautes envers les porteurs de parts, peu important la circonstance que le résultat financier du fonds ait pu être satisfaisant ; qu'au cas présent, en retenant, à l'appui de sa décision de ne pas indemniser les porteurs de parts des fautes commises par la société de gestion et ses animateurs, que le taux de rendement interne du fonds aurait été supérieur au taux moyen constaté pour des fonds comparables, et en soulignant que la société de gestion n'était pas tenue à une obligation de résultat, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, en violation des articles L. 214-28 du code monétaire et financier et 1147 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir limité la condamnation de la société FIN'ACTIVE au paiement de dommages-intérêts au bénéfice des sociétés GLOBAL OPPORTUNITY VENTURES et EUROPEAN ACQUISITIONS AND TURNAROUNDS à la somme de 40. 000 ¿, et d'avoir rejeté toute autre demande des sociétés GOV et EAT ; Aux motifs que « les sociétés GOV et EAT sollicitent, au titre du préjudice qu'elles invoquent à cet égard, le paiement d'une somme de 1. 462. 348 ¿ correspondant aux frais et honoraires réglés par la société FIN'ACTIVE sur les exercices 2009 et 2010 et d'une somme de 1. 506. 191 ¿ correspondant à la commission de gestion reçue par la société FIN'ACTIVE depuis 2008 ; qu'elles sollicitent en outre, au motif des différentes fautes qu'elles imputent à la société de gestion, la révocation de MM. X... et Y... et la désignation d'un administrateur provisoire pour conduire les opérations de liquidation du fonds ; que les sociétés appelantes invoquent en premier lieu une violation de l'obligation de diligence de la société FIN'ACTIVE à l'occasion de l'ouverture de la procédure de dissolution du fonds ; que le fonds T'NT1 avait été constitué pour une durée de cinq ans à compter du dépôt des fonds, soit le avril 2004 ; que l'article 4 du règlement du fonds prévoit que cette durée peut être prorogée sur proposition de la société de gestion par période d'une année chacune des décisions de prorogation devant être prise trois mois au moins avant l'expiration de la durée précédente, l'article 26 indiquant qu'à défaut de prorogation, la société de gestion procédera à la dissolution du fonds ; que les sociétés GOV et EAT font reproche à la société de gestion de n'avoir saisi le comité consultatif d'une demande de prorogation que le 18 mai 2009 alors qu'il aurait dû l'être au plus tard dans les trois mois de la date d'expiration du fonds soit le 22 avril, de sorte qu'il se serait trouvé contraint de la refuser ; mais qu'il sera relevé que le comité consultatif n'a répondu à la demande de prorogation, pour la rejeter, que le 15 juillet 2009, soit deux mois après en avoir été saisi, et que les appelantes sont mal fondées à invoquer le caractère impératif d'un tel délai dont la méconnaissance n'était assortie d'aucune sanction, le règlement du fonds ni le retard de saisine de trois semaines ne privant le comité de la possibilité de proroger le fonds s'il avait entendu le faire ; qu'en réalité, tant la constitution du portefeuille d'investissement qui ne comportait alors que deux sociétés en grande difficulté dans lesquelles les porteurs de parts ne souhaitaient plus investir depuis de nombreux mois, que les relations très altérées entre les parties rendaient au moins depuis la fin de l'année 2008 la dissolution du fonds inéluctable, de sorte qu'aucun préjudice ne résulte du manquement reproché ; qu'il en est de même du manquement reproché à la société de gestion, s'agissant de l'information individuelle des porteurs de parts préalablement à la décision de dissolution ; que l'article 11 de l'instruction n° 2009-04 de l'AMF du 2 avril 2009 dispose que préalablement à la dissolution du fonds, les porteurs de parts du FCPR à procédure allégée, doivent bénéficier d'une information individuelle mentionnant, notamment, la date de la dissolution du fonds entraînant l'entrée en liquidation du FCPR, l'effet de la liquidation sur le blocage des rachats, un calendrier prévisionnel des opérations et l'existence d'un rapport établi par le commissaire aux comptes du fonds sur les conditions de la liquidation et les conditions de sa mise à disposition à la clôture de la liquidation ; qu'il est constant que cette information préalable n'a pas été faite, la société FIN'ACTIVE s'étant bornée à adresser aux sociétés GOV et EAT le 9 septembre 2009 un courrier les informant de la date d'ouverture des opérations de liquidation le 22 juillet 2009, l'erreur purement matérielle ayant affecté cette date (26 juillet au lieu de 22) étant sans incidence ; qu'il sera cependant relevé que l'ouverture des opérations de liquidation ne pouvait surprendre les porteurs de parts en l'état de la décision prise par le comité consultatif qui les représentait de refuser la prorogation du fonds, et que la date d'ouverture de ces opérations comme l'effet de la liquidation sur le blocage des rachats résultaient du règlement du fonds ; qu'il est cependant établi que la société de gestion n'a plus informé le comité consultatif de manière satisfaisante jusqu'au jugement du 18 mars 2011 qui a désigné Me A... en qualité de mandataire ad hoc alors qu'aucune disposition du règlement du fonds ne la dispensait de son obligation d'information durant les opérations de liquidation ; que les sociétés appelantes relèvent ainsi, sans être contredites, que le rapport semestriel établi par la société FIN'ACTIVE au 30 juin 2009 ne mentionnait que la liquidation judiciaire des sociétés FINANCIERE VULCAIN et ECM, qui avait pourtant été prononcée le 3 mars précédent, et que la société de gestion ne les avait pas davantage informés de l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble rendu le 28 octobre 2010 ayant débouté le fonds et la société de gestion de leurs demandes à l'égard d'un pool bancaire, de telles omissions étant incontestablement de nature à entretenir la suspicion ; que les sociétés appelantes invoquent à cet égard deux postes distincts de préjudices qui seront successivement examinés ; 3-1 Les frais et honoraires réglés par la société FIN'ACTIVE à des tiers sans approbation préalable du comité consultatif ; que les sociétés GOV et EAT invoquent à ce titre un préjudice de 1. 462. 346 ¿ correspondant au paiement par la société FIN'ACTIVE de frais et honoraires, sans qu'ait été préalablement recueilli l'accord écrit des membres du comité consultatif, comme l'exigeait selon elles l'article 21. 5 du règlement du fonds, cette somme se décomposant comme suit :- sur l'exercice 2009 : 699 515 euros, dont 382 023 euros de frais de gestion et 256 257 euros d'honoraires d'avocat,- sur l'exercice 2010 : 762 833 euros, dont 376 223 euros de frais de gestion et 367 357 euros d'honoraires d'avocat ; qu'il sera relevé au préalable que les frais de gestion de 382 023 et 376 223 euros correspondent en réalité aux commissions de gestion perçue par la société FIN'ACTIVE dont le remboursement est sollicité par ailleurs de sorte que la somme de 758 246 euros est décomptée deux fois par les appelantes. Les demandes au titre du remboursement de la commission de gestion sera examinée ultérieurement ; que l'article 21. 5 du règlement du fonds est ainsi rédigé : « Le Fonds supportera, en outre les frais suivants : - les honoraires des commissaires aux comptes, les frais de tenue de comptabilité, les frais juridiques et fiscaux du Fonds, - les frais d'acquisition et de cession des inversement comprenant les frais éventuels d'intermédiaire (¿), - les frais de contentieux éventuels engagés pour le compte du Fonds, sauf si la responsabilité de la société de gestion est établie par une juridiction à titre définitif (¿), - les primes dues au titre des contrats d'assurance souscrits pour couvrir l'éventuelle responsabilité des personnes chargées de représenter le Fonds dans les sociétés du portefeuille (¿), Toutes les indemnisation et/ ou frais que les représentant pourraient avoir à supporter du fait de la mise en jeu éventuelle de leur responsabilité d'administrateur ou de mandataire social de ces sociétés sont prélevées sur les sommes devant être distribuées aux porteurs de parts (¿). La Société de Gestion ne prélèvera sur ces sommes que la quote-part des indemnisations et/ ou frais imputables aux Représentants qui ne seraient pas effectivement pris en charge (¿) par une compagnie d'assurance. Les indemnisations et/ ou frais résultant de responsabilités encourues pour faute grave ou lourde par un représentant resteront à sa charge. Le remboursement de tous les frais sera effectué sur présentant de justificatifs, et après accord écrit et préalable du Comité Consultatif » ; que les premiers juges ont considéré que ce dernier alinéa, qui évoquait un « remboursement », ne s'appliquait pas aux frais visés dans les cinq premiers alinéas qui concernent des dépenses imputées au fonds et qui ne donnent pas lieu à remboursement mais seulement aux frais visés par les alinéas suivants ; mais que c'est à juste titre que les sociétés appelantes font valoir que l'ambiguïté qui résulte de l'emploi du mot « remboursement » associé à l'expression « tous ces frais » doit conduire à rechercher la commune intention des parties ; qu'il sera relevé à cet égard que l'article 20 du règlement qui énumère celles des recommandations du comité consultatif liant la société de gestion fait explicitement référence aux décisions évoquées dans l'article 21, relatif aux frais de gestion, et dont l'article 21. 5 ne constitue, dans la présentation adoptée par les rédacteurs du règlement, qu'une subdivision, la société de gestion ayant au demeurant spontanément soumis à l'approbation du comité consultatif du 21 mars 2008, le procès-verbal du comité d'investissement énumérant les frais de gestion, les honoraires du déontologue, les honoraires des auditeurs, etc. ; qu'il résulte dès lors clairement de la commune volonté des parties que le comité consultatif avait entendu, en accord avec la société de gestion lors de l'élaboration du règlement du fonds, se réserver un droit de regard préalable sur la totalité des frais de gestion engagés ; que dès lors, le manquement de la société FIN'ACTIVE aux prescriptions de l'article 21. 5 sera-t-il retenu ; mais que c'est aux sociétés appelantes qui agissent en réparation de ce chef de justifier de leur préjudice et du lien de causalité entre le préjudice invoque et la faute retenue ; qu'or, il résulte des rapports annuels du fonds pour 1009 et 2010 et des comptes tels qu'approuvés par le commissaire aux comptes que les frais ainsi réglés (de l'ordre de 60 à 70 000 euros) correspondaient ¿ hors les honoraires d'avocats qui seront examinés ci-après ¿ à des dépenses courantes effectivement engagées, correspondant pour la plupart à des charges fixes d'un exercice sur l'autre sans augmentation significative en 2009 et 2010 (ainsi des honoraires de l'expert comptable, du dépositaire ou du commissaire aux comptes qui représentant 85 % des sommes en cause) ; qu'aussi, s'agissant de ces frais et honoraires, le manquement à l'information préalable du comité consultatif reproché à la société de gestion est-il sans incidence et les sociétés appelantes manquent à rapporter la réalité du préjudice qu'elles invoquent à cet égard ; que s'agissant des honoraires d'avocat, à hauteur des sommes de 256. 257 ¿ sur l'exercice 2009 et 367. 357 ¿ sur l'exercice 2010 ; que les sociétés GOV et EAT exposent qu'ils se rapportent au contentieux engagé le 11 juin 2009 sans l'aval du comité consultatif par la société FIN'ACTIVE, le fonds T'NT-1 et MM. X... et Y... contre certains établissements bancaires pour rupture abusive des concours au préjudice de la société ECM, laquelle avait été placée en redressement judiciaire le 4 novembre 2008, puis en liquidation le 3 mars 2009, comme sa société mère, la société FINANCIERE VULCAIN ; qu'elles relèvent que le fonds, la société de gestion et MM. X... et Y..., lesquels agissaient alors en leur qualité de présidents des sociétés FINANCIERE VULCAIN et ECM, avaient le même avocat, sans qu'il ait été justifié que les honoraires aient été partagés entre le fonds et la société de gestion, d'une part, et MM. X... et Y... d'autre part, que par arrêt du 28 octobre 2010, a cour d'appel de Grenoble a déclaré irrecevables la société FIN'ACTIVE et le fonds T'NT-1 et a débouté MM. X... et Y... de leurs demandes, qu'un pourvoi a encore été formé par les intéressés sans l'aval du comité consultatif, lequel pourvoi a été rejeté ; que les intimés, sans contester cette chronologie ni l'absence de consultation du comité consultatif, répliquent pour l'essentiel que ces initiatives procédurales ont été entreprises dans l'intérêt du fonds, en soulignant que la décision intervenue en premier ressort avait condamné l'établissement bancaire défendeur à payer au fonds T'NT-1 la somme de 2 millions d'euros, outre une somme de 15. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'il résulte de ces circonstances que l'absence fautive de consultation préalable du comité consultatif ne peut se trouver à l'origine que d'une perte de chance pour le fonds, et donc pour les porteurs de parts, de ne pas avoir engagé en vain les frais d'un procès finalement perdu ; qu'il doit cependant être tenu compte dans l'appréciation de la réalité de cette perte de chance de ce que ledit procès avait été gagné en premier ressort, de sorte que l'appel ne procédait pas de l'initiative de la société de gestion, ni de MM. X... et Y..., seuls les frais engagés à l'occasion du pourvoi en cassation, à raison duquel une somme de 50. 000 euros avait été provisionnée sur l'exercice 2011, étant susceptibles de concourir au préjudice allégué ; qu'enfin, c'est vainement que les appelantes soutiennent que M. X... et Y... ayant eu le même avocat que la société de gestion et le fonds, les frais et honoraires doivent être partagé, alors que ces derniers n'ont pas agi, dans cette instance, à titre personnel, mais en leurs qualités respectives de dirigeants des deux sociétés en cause, Financière Vulcain et ECM au sort desquelles les investissements consentis par le fonds étaient suspendus ; que c'est vraiment enfin que les sociétés GOV et EAT laissent entendre que les mandats sociaux exercés par MM. X... et Y... au sein des sociétés rachetées par le fonds procéderaient d'un regrettable mélange de genres, sinon d'un conflit d'intérêts, alors qu'il résulte d'un des premiers comités consultatifs du fonds (5 novembre 2004) que c'est à la demande expresse des investisseurs que les administrateurs de la société de gestion avaient demande expresse des investisseurs que les administrateurs de la société de gestion avaient été invités à exercer des responsabilités opérationnelles au sein des sociétés du portefeuille (« Le comité confirme à l'unanimité le souhait des investisseurs que les représentants clés de Fin'Active soient étroitement impliqués dans la gestion des sociétés de portefeuille et soient directement chargés de mettre en place les plans de redressement ») ; qu'au vu de l'ensemble de ces circonstances, la perte de chance résultant pour les porteurs de parts de l'absence de consultation préalable du comité consultatif sera justement appréciée à la somme de 40. 000 ¿ et la société FIN'ACTIVE qui a réglé pour le compte du fonds les honoraires d'avocat en sa qualité de société de gestion, sera seule condamnée à payer cette somme à titre de dommages-intérêts aux sociétés GOV et EAT ; que les sociétés GOV et EAT invoquent encore des honoraires d'avocat dans une instance ayant opposé la société FIN'ACTIVE et le fonds à M. Francis Z..., mais il résulte des pièces produites que c'est ce dernier qui était demandeur à l'instance de sorte que les frais d'avocat du fonds étaient inéluctables, M. Z... ayant en outre été débouté de toutes ses demandes, de sorte qu'aucun préjudice n'a résulté pour les investisseurs de l'omission de la société FIN'ACTIVE d'informer le fonds d'un contentieux qui s'imposait à lui et a été finalement gagné ; 3-2 Sur la demande de remboursement des commissions de gestion versées à la société FIN'ACTIVE depuis 2008 (1. 506. 191 ¿) ; que cette demande n'est pas nouvelle en cause d'appel au sens de l'article 564 du code de procédure civile dès lors qu'elle tend aux mêmes fins que les demandes indemnitaires soumises aux premiers juges du chef des fautes reprochées à la société FIN'ACTIVE dont elle constitue l'accessoire ou le complément ; que l'article 27 du règlement prévoit qu'en cas de dissolution, la société de gestion est chargée des opérations de liquidation et continue à percevoir la rémunération prévue à l'article 21 lequel en détermine le mode de calcul soit 2, 0 % HT par an du montant du capital appelé ; que les sociétés GOV et EAT ne contestent pas les modalités de calcul de cette commission sur les trois exercices considérés, mais invoquent les manquements de la société de gestion à son obligation d'information et de diligence durant le cours des opérations de liquidation et lors des opérations de clôture du fonds en paraissant soutenir que la société FIN'ACTIVE aurait délibérément retardé la conduite des opérations aux seules fins de percevoir le plus longtemps possible sa commission de gestion ; que les intimés, qui le contestent, font valoir à cet égard que la société FIN'ACTIVE avait sollicité, dès le 17 juillet 2009, la désignation par le comité d'investissement d'une nouvelle société de gestion ¿ demande qui est demeurée lettre morte ¿ et qu'elle avait informé les investisseurs des opérations restant à effectuer dans le cadre de la liquidation, en particulier la cession, la distribution ou la radiation des titres de la société Jus & Embouteillages et la gestion de la garantie de passif souscrite lors de la cession de la société GMI ; que la société FIN'ACTIVE établit avoir adressé à Maître A..., dès sa désignation, les projections financières détaillées de tous les mouvements de trésorerie du fonds à venir ainsi que le calendrier et la liste des opérations restant à mener par des courriers du 6 avril, 23 mai et 8 juillet 2011, qu'elle justifie avoir proposé à nouveau aux sociétés GOV et EAT, face au blocage de la situation, la désignation d'une nouvelle société de gestion par un courrier du 17 juillet 2011, resté sans réponse, puis leurs avoir adressé une mise en demeure le 19 août 2011 de désigner dans le mois une nouvelle société de gestion à défaut de quoi elle se trouverait contrainte de distribuer en espèces ou en nature les actifs du fonds au bénéfice des porteurs de parts, soulignant les contraintes techniques liées, en telle hypothèse, à la liquidation de certains actifs, en particulier les titres des sociétés FV et Jus & Embouteillages ; que la cour relève sur ces différents points :- que les rapports annuels du fonds au 31 décembre 2009 et au 31 décembre 2010 mentionnent expressément les opérations restant à effectuer et les contentieux alors en cours, étant en outre observé que la dernière tranche du prix de cession de la société GMI ne pouvait être débloquée que le 13 février 2011, de sorte que les opérations ne pouvaient pas être achevés dans cette date,- que Maître A... a adressé au conseil des sociétés appelantes le 11 avril 2011 l'état des projections financières du fonds et la liste des opérations à venir pour assurer la liquidation du fonds, lesquelles mentionnaient pour l'une d'entre elles un calendrier prévisionnel à 2013,- que les investisseurs contestaient alors un tel calendrier, mettaient en cause la somme de 50. 000 euros provisionnée au titre des honoraires d'avocat en l'état du pourvoi formé contre l'arrêt de la cour d'appel de Grenoble et évoquaient la distribution encore à venir du solde du prix de cession de la société GMI,- qu'il a été précédemment statué sur les honoraires d'avocat et la distribution des deux dernières tranches du prix de cession et de la société GMI,- que la société FIN'ACTIVE a proposé à plusieurs reprises aux investisseurs de lui substituer une nouvelle société de gestion, ou d'autres solutions de conciliation,- que ces derniers s'y sont toujours refusés, encore dans leur courrier à Maître A... du 4 mai 2011, exigeant au préalable un audit destiné à « avoir une visibilité rétrospective et exhaustive sur les mouvements financiers intervenus au sein du FCPR » ce qui revenait à mettre en cause les termes du jugement du 18 mars 2011 qui les avaient déboutés de leur demande d'expertise judiciaire et de désignation d'un administrateur provisoire, lequel jugement était assorti de l'exécution provisoire,- que face à la paralysie complète des opérations de liquidation résultant de cette situation, la société FIN'ACTIVE, autorisée à assigner à bref délai, a saisi le 19 septembre 2011 le tribunal de commerce des difficultés rencontrées cependant que Maître A... demandait à être déchargé de sa mission le tribunal ayant, par jugement du 10 février 2012, constaté l'irrecevabilité de ses demandes en l'état de l'instance d'appel,- qu'en interpellant en termes très vifs par deux courriers des 16 et 29 septembre 2011 la société de gestion sur la date à laquelle la distribution en espèces et en nature des actifs du fonds allait intervenir (« Quand la distribution en espèce et en nature des actifs du fonds évoquée par vos clients dans leur lettre du 19 août dernier va-t-elle intervenir ? Je vous rappelle ici que vos clients eux-mêmes avaient indiqué que cette distribution devait intervenir « dans les jours suivants le 12 septembre »), les sociétés GOV et EAT ont nécessairement consenti à l'alternative qui leur avait été proposée, renoncé à désigner une nouvelle société de gestion comme cela leur avait été suggéré et autorisé la société FIN'ACTIVE à procéder ainsi qu'elle l'avait annoncé dans le courrier du 19 août 2011 en distribuant en espèce ou en nature les actifs du fonds ; qu'il résulte de ces observations que c'est sans commettre de faute au regard des prescriptions du règlement du fonds relativement à l'information du comité consultatif, seules invoquées dans le cadre de la présente instance, que les opérations de liquidation ont été conduites et achevées par distribution aux porteurs de parts de parts A et B des titres de la société Jus & Embouteillages et de la société FINANCIERE VULCAIN, qui avaient été provisionnés à 100 % dans les comptes du fonds, et qu'une distribution finale d'un montant de 589. 598, 71 ¿ a été réalisé le 30 septembre 2011, date à laquelle le commissaire aux comptes a établi son rapport final, lequel a été régulièrement communiqué aux porteurs de parts et transmis à l'AMF lors de la notification de la clôture du fonds, ce dont l'AMF a pris acte ; qu'aussi, les seuls manquements relevés à la charge de la société FIN'ACTIVE s'agissant de l'information du comité consultatif et des porteurs de parts durant les opérations de liquidation et antérieurement à la désignation du mandataire ad hoc ne justifient pas, compte tenu de l'attitude qui a été celle des sociétés GOV et EAT durant la période considérée, qu'il soit fait droit à leur demande de remboursement de tout ou partie de la commission de gestion perçue par la société FIN'ACTIVE, ayant de leur propre fait prolongé inutilement les opérations de liquidation du fonds au motif de suspicions de tous ordres et dont la plupart se sont révélées injustifiées » (arrêt p. 12 à 18) ; 1° Alors que le juge ne peut statuer d'office en termes de perte de chance sur une demande indemnitaire qui lui est présentée, sans appeler les parties à formuler des observations de ce chef ; qu'au cas présent, ni les exposants ni la société de gestion n'avaient, dans leurs écritures d'appel, indiqué qu'il conviendrait d'évaluer le préjudice subi par les porteurs de parts, du fait de l'engagement sans l'autorisation du comité consultatif, du procès en rupture abusive contre les banques du groupe ECM, en termes de perte de chance plutôt qu'en termes de gain manqué ; qu'en considérant, dès lors, que « l'absence fautive de consultation préalable du comité consultatif ne peut se trouver à l'origine que d'une perte de chance pour le fonds » (arrêt p. 15, avant-dernier al.), la cour d'appel, qui n'a pas appelé les parties à formuler des observations sur ce moyen relevé d'office, a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2° Alors en tout état de cause que le préjudice réparable, en lien de causalité avec la faute, est celui qui ne serait pas advenu si la faute n'avait pas été commise ; qu'au cas présent, il ressort des propres constatations de l'arrêt attaqué que le procès contre les établissements de crédit du groupe ECM avait été « engagé en vain » (p. 15, avant-dernier al.), et de manière fautive, puisque sans l'autorisation préalable, ni même l'avis, du comité consultatif (p. 15, al. 9) ; qu'en considérant que le préjudice subi par les investisseurs devrait être limité aux frais engagés en vain lors de l'instance de cassation dudit procès, au motif que la première instance avait été couronnée de succès, et sans égard à la circonstance, pourtant dûment constatée, que c'est le procès dans son ensemble qui, depuis l'origine, avait été fautivement engagé, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, violant ainsi les articles L. 214-28 du code monétaire et financier et 1147 du code civil ; 3° Alors par ailleurs que la faute de la victime n'entraîne l'exonération totale de responsabilité de l'auteur du dommage que s'il est établi qu'elle est la cause exclusive du dommage ; qu'au cas présent, la cour d'appel a exonéré la société de gestion de toute responsabilité au titre du défaut d'information du comité consultatif pendant les opérations de liquidation du fonds et antérieurement à la désignation du mandataire ad hoc « compte tenu de l'attitude qui a été celle des sociétés GOV et EAT durant la période considérée », mais sans établir en quoi cette « attitude » aurait été, à soi seul, à l'origine du préjudice invoqué par les investisseurs, ayant consisté à payer à la société de gestion des commissions dépourvues de cause, faute d'information du comité consultatif ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 214-28 du code monétaire et financier et 1147 du code civil.