Cour de cassation, 02 juin 2016. 14-29.727

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 juin 2016 Rejet M. HUGLO, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 1057 F-D Pourvoi n° B 14-29.727 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. R... B..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre A), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société [...] , dont le siège est [...] , 2°/ à la société SEA Invest France, dont le siège est [...] , 3°/ à la société Marseille Manutention, dont le siège est [...] , 4°/ à la société Ro Ro Marseille, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 mai 2016, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. B..., de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat des sociétés [...] , SEA Invest France, Marseille Manutention et Ro Ro Marseille, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Aix-en-Provence, 24 octobre 2014) que M. B... engagé par la société Sea Invest France, société holding au sein du groupe Sea Invest, ayant pour activité la supervision et la gestion des sociétés du groupe, en qualité de directeur chargé du développement puis directeur de site au sein de la filiale, la société Marseille Manutention moyennant une rémunération annuelle de 92 994 euros, exerçait également plusieurs mandats sociaux au sein de filiales du groupe, en qualité de directeur général de la société Marseille Manutention, de gérant de la société Marseille entretien et de président de la société Terminal fruitier de Marseille (TFM) ; que par lettre du 17 juin 2009 la société Sea Invest France lui a proposé une modification de son contrat de travail motivée par des difficultés économiques rencontrées par la société Marseille Manutention, pour occuper un poste de directeur de développement au sein d'une filiale à Douala au Cameroun ; qu'après avoir refusé cette modification et soutenant avoir découvert des irrégularités comptables impliquant les sociétés Marseille Manutention, Marseille Entretien et TFM, le salarié a sollicité auprès du tribunal de commerce, en sa qualité de mandataire de ces trois sociétés, leur mise sous sauvegarde ; que révoqué de ses fonctions de mandataire le 16 juillet 2009 au sein de ces trois sociétés, il a ensuite été licencié pour faute lourde le 3 août 2009 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale pour contester ce licenciement et obtenir la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail avec les sociétés Marseille Entretien, TFM et Ro Ro Marseille, et le paiement de diverses sommes à titre de rappels de salaires et indemnité pour travail dissimulé ; Sur le premier moyen : Attendu que M. B... fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappels de salaires, d'indemnités et de dommages et intérêts dirigées contre les sociétés Sea Invest France, Marseille Manutention, Ro Ro Marseille, et V... L..., alors, selon le moyen : 1°/ que caractérise un lien de subordination l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que bien qu'investi d'un mandat de président au sein de la société TFM et d'un mandat de gérant au sein de la société Marseille Entretien, il recevait systématiquement des « instructions, directives, tâches, compte rendus, et demandes d'avis » de la part de la société-mère Sea Invest, actionnaire de ces sociétés ; qu'il faisait en effet valoir et offrait de prouver qu'il recevait des instructions relatives à la vie sociale des sociétés et se bornait à signer les documents concernant leur vie statutaire sous le contrôle exclusif de la société Sea Invest, qu'il obéissait aux instructions de ses actionnaires concernant la gestion du personnel et du matériel, qu'il subissait au quotidien l'ingérence des services administratifs de la société Sea Invest et l'immixtion constante de cette dernière dans la gestion opérationnelle des filiales ; qu'en jugeant que ces directives de la société-mère pouvaient s'expliquer par l'exercice de ses mandats, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si cette ingérence dans tous les domaines de sa gestion ne dépassait pas sa seule obligation de rendre compte aux actionnaires de sa gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que l'arrêt attaqué a considéré que le contrat de travail le liant à la société Sea Invest, antérieur aux mandats dont il était titulaire au sein des sociétés Marseille Entretien et TFM, avait pour objet la mise à disposition du salarié en qualité de directeur de site, au sein de la société Marseille Manutention ; que dès lors, en le déboutant de sa demande de requalification de ses mandats de président de la société TFM et de gérant de la société Marseille Entretien en contrats de travail, au motif que les « instructions, directives, tâches, compte rendus, et demandes d'avis » qu'il recevait de la part de la société Sea Invest dans le cadre de ces mandats pouvaient s'expliquer par le contrat de travail qui le liait à la société Sea Invest, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 3°/ que l'existence d'un contrat de travail dépend des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exercée ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué qu'il était intervenu au sein de la société Ro Ro Marseille tant au stade de sa création pour l'élaboration des statuts et le recrutement du personnel qu'au cours de la vie de la société en intervenant au niveau des nouveaux trafics, des modalités de facturation et des conventions de partenariat ; qu'en relevant pour exclure tout contrat de travail le liant à la société Ro Ro Marseille qu'aucun document contractuel ou statutaire ne le visait en qualité de salarié de la société Ro Ro Marseille, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 4°/ que l'arrêt attaqué a considéré que le contrat de travail liant M. B... à la société Sea Invest avait pour objet la mise à disposition du salarié en qualité de directeur de site, au sein de la société Marseille Manutention ; que dès lors en jugeant, pour exclure tout contrat de travail le liant la société Ro Ro Marseille quand elle a relevé qu'il était intervenu tant au stade de sa création pour l'élaboration des statuts et le recrutement du personnel qu'au cours de la vie de cette société en intervenant au niveau des nouveaux trafics, des modalités de facturation et des conventions de partenariat, que de telles fonctions relevaient du contrat de travail qui le liait à la société Sea Invest, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L. 1121-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant constaté qu'aucun contrat de travail n'avait été conclu entre les sociétés filiales et l'intéressé, la cour d'appel examinant les conditions de fait dans lesquelles celui-ci exerçait son activité de dirigeant des différentes filiales, a retenu que la société mère Sea Invest France avait conservé son pouvoir hiérarchique à son égard, le rôle de l'intéressé dans les filiales s'inscrivant soit dans le cadre de l'exécution du contrat de travail conclu avec la société mère, soit dans le cadre de directives de cette société concernant l'exercice des mandats ; qu'elle a pu en déduire, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, que la société mère était restée le seul employeur ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que son licenciement reposait sur une faute grave et de le débouter de ses demandes en paiement de rappels de salaires, d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon moyen : 1°/ qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le contrat de travail le liant à la société-mère Sea Invest en vertu duquel il avait été mis à disposition de la société Marseille Manutention en qualité de directeur de site était bien antérieur au mandat social de directeur général qui lui avait été confié au sein de la société Marseille Manutention, filiale ; qu'il faisait valoir qu'aucun avenant à son contrat de travail n'avait été conclu pour lier le mandat social exercé au sein de la société Marseille Manutention à son contrat de travail, ce dont il s'évinçait que son contrat de travail préexistant le liant à la société-mère n'avait pas pour objet l'exercice de son mandat social au sein de la société Marseille Manutention ; qu'en jugeant néanmoins que son mandat de directeur général de la société Marseille Manutention était indissociable de son contrat de travail avec la société-mère Sea Invest pour en déduire que la faute qui lui était reprochée au soutien de son licenciement consistant en la saisine du tribunal de commerce de Marseille d'une requête tendant à la mise sous sauvegarde de la société Marseille Manutention, de la société TFM et de la société Marseille Entretien sans avoir préalablement informé les dirigeants de la mise en oeuvre de cette procédure et des prétendues difficultés la justifiant, caractérisait nécessairement un manquement à son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L. 1221-1 du 26 code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2°/ que l'existence de fonctions techniques distinctes du mandat social dont est investi un salarié s'apprécie au regard des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exercée ; qu'il faisait valoir et offrait de prouver par les nombreuses pièces qu'il versait aux débats que dans le cadre de ses fonctions salariées de directeur de site au sein de la société Marseille Manutention, il avait un rôle opérationnel de directeur de site lié à la manutention portuaire impliquant notamment la gestion des clients du terminal, des chargements des tramways, la relation avec les transporteurs routiers et les transitaires, la prospection de nouveaux clients, l'augmentation des tarifs, la supervision des encaissements, le suivi de la facturation et des paiements, la gestion du matériel, des avaries et des litiges, la gestion du personnel et des conflits sociaux… tandis que dans le cadre de son mandat social de directeur général, il représentait la société Marseille Manutention à l'égard des tiers notamment dans le cadre des relations institutionnelles avec le Port autonome en négociant les conventions avec les autorités portuaires et en animant des groupes de travail, dans le cadre de contentieux, au sein des différentes instances sociales de la société, il était investi des pouvoirs les plus étendus en matière bancaire et rendait compte aux actionnaires ; qu'en déduisant de la seule fiche de poste du directeur de site qui indiquait que « l'employeur souhaite l'associer aux études et réflexions qui découleraient de reclassements de trafics et au développement du champ de ses activités » et que « l'analyse productive, sa participation à la réflexion stratégique, la recherche et mise en place du développement constituent l'objet principal de ses fonctions », que les fonctions techniques attachées à ses fonctions de directeur de site ne diffèrent pas de celles inhérentes à son mandat de directeur général, sans analyser au vu des pièces versées aux débats, les fonctions réellement exercées en sa qualité de directeur de site, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3°/ que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'il faisait valoir que son employeur, la société Sea Invest, était particulièrement mal fondé à lui reprocher au soutien de son licenciement pour faute lourde d'avoir saisi le tribunal de commerce de Marseille le 13 juillet 2009 aux fins de placer la société Marseille Manutention sous procédure de sauvegarde, lorsque le 17 juin 2009, cette même société lui avait proposé sa mutation au Cameroun en raison des difficultés économiques rencontrées par cette société ; qu'en jugeant fautive la saisine du tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir placer sous sauvegarde la société Marseille Manutention après avoir relevé que selon le rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice 2009, les comptes étaient réguliers, sincères et fidèles, et que le tribunal de commerce après avoir constaté que la société était à jour de ses obligations sociales et fiscales et qu'elle n'était pas en état de cessation des paiements, avait rejeté la demande d'ouverture de procédure de sauvegarde, sans rechercher comme elle y était invitée si le motif de licenciement invoqué par l'employeur qui avait lui-même envisagé le licenciement pour motif économique à raison des difficultés économiques de la société Marseille Manutention, ne procédait pas d'une mauvaise foi caractérisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1222-1 du code du travail, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 4°/ que la procédure de sauvegarde instituée par l'article L. 620-1 du code de commerce, destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, est ouverte sur demande d'un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ; qu'en retenant qu'il résultait des décisions rendues par le tribunal de commerce, que les sociétés Marseille Manutention, Marseille Entretien et TFM n'étaient pas en état de cessation des paiements, pour juger qu'il avait commis une faute en saisissant cette juridiction aux fins de voir placer la société Marseille Manutention sous procédure de sauvegarde, la cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 620-1 du code de commerce, ensemble les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 5°/ que ne commet pas une faute le salarié de la société-mère dont le contrat de travail a pour objet l'exercice d'un mandat social au sein d'une filiale, qui, suspectant des manipulations comptables impliquant cette dernière, saisit sans en informer son employeur, le tribunal de commerce aux fins de voir placer la filiale qu'il représente sous procédure de sauvegarde ; qu'il n'en va autrement qu'en cas de mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis ; qu'en l'espèce, pour justifier son initiative de saisir le tribunal de commerce pour mise sous sauvegarde de la société Marseille Manutention dont il était le dirigeant, il faisait valoir et offrait de prouver que suspectant des irrégularités dans la comptabilité des sociétés Marseille Manutention, Marseille Entretien et TFM, supervisée par la société-mère Sea Invest, son employeur, il avait sollicité le report du dépôt des comptes des sociétés Marseille Entretien et TFM, qu'il avait obtenu avec l'accord des actionnaires, qu'ayant constaté que la société TFM supportait des frais incombant à la société Marseille Manutention sous forme de facturations indues, il avait sollicité un avocat fiscaliste qui avait conclu, aux termes de sa consultation, à un risque de redressement fiscal et de sanctions pénales et fiscales, pendant que dans le même temps, le Parquet de Marseille demandait à ce que ces sociétés soient placées sous surveillance ; qu'en jugeant fautive la saisine du tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir placer sous sauvegarde la société Marseille Manutention après avoir relevé qu'il n'était versé au dossier aucune pièce de nature à établir que les anomalies évoquées aient été matérialisées ou démontrées dans le cadre d'une enquête pénale et fiscale ni qu'il en ait informé les dirigeants de la société Sea Invest, sans rechercher comme elle y était invitée si les soupçons du salarié n'étaient à tout le moins pas légitimes, ni caractériser que ce dernier aurait agi de mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 6°/ que ne constitue pas un manquement grave à l'obligation de loyauté constitutive d'une faute grave, le fait pour le salarié d'une société-mère dont le contrat de travail a pour objet l'exercice d'un mandat social au sein d'une filiale, de prendre l'initiative, sans information préalable des organes dirigeants, des actionnaires et du comité d'entreprise, de saisir le tribunal de commerce d'une procédure de sauvegarde de la filiale qu'il représente ; qu'il importe peu qu'il ne soit pas établi que cette procédure, susceptible d'inquiéter les partenaires de la société et les salariés, était justifiée ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que c'était sans intention de nuire qu'il avait pris l'initiative, sans information préalable des organes dirigeants, des actionnaires et du comité d'entreprise de la société Marseille Manutention, de saisir le tribunal de commerce aux fins de placer cette société sous procédure de sauvegarde ; qu'en jugeant, pour retenir la qualification de faute grave, qu'il avait « manqué gravement à son obligation de loyauté » en prenant cette initiative sans information préalable, la nécessité de la procédure, pouvant créer des inquiétudes, n'étant pas établie, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu qu'appréciant les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a constaté qu'il n'était pas possible de dissocier l'activité de l'intéressé au sein de la société mère Sea Invest France de celle exercée au sein de la société Marseille manutention, dès lors que ses missions contractuelles en qualité de salarié de la société mère, consistaient en la gestion de la filiale, de sorte que les actes accomplis en qualité de mandataire social étaient également rattachés à l'exécution du contrat de travail ; qu'elle a pu retenir, en écartant par là-même toute autre cause de licenciement, que le fait pour l'intéressé de prendre seul et sans information préalable des organes dirigeants de la société-mère et des actionnaires, l'initiative de saisir le tribunal de commerce d'une procédure pour la mise sous sauvegarde de la filiale dont il n'est pas établi qu'elle était justifiée, procédure susceptible de créer des inquiétudes légitimes et des réactions négatives de la part des partenaires et des salariés, constituait, au regard des fonctions de responsabilités qui étaient les siennes, une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée, sur le troisième moyen ci après annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. B... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. B.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... de ses demandes de rappels de salaires, d'indemnités et de dommages et intérêts dirigées contre les sociétés Sea Invest France, Ro Ro Marseille, et V... L... et de l'avoir condamné au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la nature du lien contractuel existant entre Monsieur B... et les sociétés Sea Invest France, TFM, Ro Ro Marseille, [...] tel qu'il résulte des contrats et décisions statutaires et sociales Il résulte des pièces versées au débat que la société mère Sea Invest France, qui a pour activité la manutention portuaire, a plusieurs filiales et notamment : -la société [...] , dont elle détient 100% du capital. -la société Marseille Entretien détenue à 100% par la société [...] , dissoute en 2011 par transmission de son patrimoine à la société [...] , qui assurait l'entretien et la réparation des matériels et infrastructures utilisés par les sociétés Marseille Manutention, TFM et RO RO Marseille. -la société TFM détenue à 99,99% par la société [...] dissoute en 2012 par transmission de son patrimoine à la société [...] , qui avait pour objet social la manutention du trafic maritime fruitier. -la société Marseille Manutention détenue à 100% par la société RO RO Marseille, elle-même détenue à 50% par la société SEA lnvest France, ayant pour activité la mise en oeuvre de tous moyens de manutention propres à assurer l'embarquement ou le débarquement de marchandise et toutes opérations commerciales, industrielles, financières, mobilières ou immobilières en lien avec cette activité. Ainsi l'analyse des liens existant entre ces sociétés révèle, eu égard à leur imbrication capitalistique avec la société mère SEA Invest France que cette dernière qui détient dans chacune de ses filiales directement et indirectement entre 50% et 100% de son capital social, exerce un contrôle sur l'ensemble de ses filiales au sens des dispositions des articles L 233-1 et suivants du code de commerce relatives à la définition d'un groupe de sociétés. L'examen des divers documents contractuels révèle que Monsieur B... bénéficiait : -d'un contrat de travail avec la société SEA Invest France en qualité de directeur chargé du développement puis directeur de site, catégorie cadre, mis à la disposition de la société Marseille Manutention moyennant une rémunération annuelle brute forfaitaire de 92 994€ ; -d'un mandat de directeur général non rémunéré de la société Marseille Manutention, -d'un mandat de gérant non rémunéré de la société Marseille Entretien, -d'un mandat de président non rémunéré de la société TFM. Sur le cumul des fonctions liées au contrat de travail et aux mandats sociaux Monsieur B... fait valoir que le juge n'est pas lié par la qualification que revêtent les relations entre les parties, que le cumul doit répondre à un besoin de cohérence entre sociétés du même groupe, le contrat de travail ayant alors pour objet l'exercice du mandat social et le mandataire ne devant pas être soumis à un lien de subordination. Il affirme qu'au sein de la société Marseille Entretien, il avait pour mission, non pas la gestion de celle-ci, mais la direction des opérations dénuée de toute marge de manoeuvre attachée à ses fonctions de gérant. Il indique qu'il obéissait aux instructions des actionnaires concernant notamment la gestion du personnel et du matériel .... qu'il subissait au quotidien l'ingérence des services administratifs de SEA Invest France, que toutes les décisions importantes étaient prises au niveau du siège, sans concertation aucune. Il sollicite pour ce mandat de gérant la requalification en contrat de travail de directeur de site. S'agissant de son mandat au sein de la société TFM, il explique qu'il assurait l'exécution du contrat de prestation de manutention AGREXCO (représentant un chiffre d'affaires annuel de 900 000 €), la supervision du contrat de prestation de services qui liait TFM à Marseille Manutention, qu'il mettait son terminal à la disposition de ses partenaires, qu'il s'occupait de la gestion du personnel de l'approvisionnement du matériel, du suivi de la facturation et des encaissements, qu'il gérait les installations classées … l'ensemble de ces activités étant exercé sous l'ingérence des organes de la société SEA Invest France. Il affirme que sa qualité de président était donc bien fictive au bénéfice d'un rôle subsidiaire de directeur de site dans la mesure où il se bornait à signer, sous le contrôle exclusif de SEA Invest France, les documents relatifs à la vie statutaire de la société et recevait en copie les rapports d'activité de ses subordonnés adressés directement au président de SEA Invest Belgique. Il sollicite pour ce mandat de président la requalification en contrat de travail de directeur de site. S'agissant de son mandat au sein de la société RO RO Marseille, il expose que cette société a été créée en Avril 2008 par les sociétés SOCOMA et SEA Invest France et que, comme en attestent les pièces qu'il produit, il a été désigné en qualité de directeur chargé du développement de cette nouvelle entité mais n'a jamais été considéré comme un organe social de celle-ci. Il explique avoir été affecté à compter d'Avril 2008, dans les locaux de la société SOCOMA où il partageait un bureau de 9 m2 avec Monsieur G..., coopérateur de SOCOMA et avoir rendu compte de ses faits et gestes à la direction de SEA Invest France. Il affirme qu'il a participé en qualité de membre du comité de direction de la société à toutes les étapes de la mise en oeuvre de la structure puis au développement de celle-ci, qu'il gérait les conventions de partenariat, les transferts d'assurances, la refacturation des prestations ... Les sociétés intimées font valoir que Monsieur B... s'est lui-même octroyé le titre de directeur chargé du développement de RO RO Marseille, qu'il ne peut sérieusement affirmer et démontrer qu'il réalisait quotidiennement trois prestations de travail à temps complet en sus de son activité de directeur de site à temps complet et qu'il est étonnant qu'il ait attendu 5 ans pour revendiquer pour la première fois l'existence de ces contrats de travail. Elles indiquent que Monsieur B... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'existence d'un lien de subordination avec les sociétés Marseille Entretien, TFM et RO RO Marseille et de la nature des prestations de travail technique qu'il aurait été amené à effectuer chaque jour depuis 5 ans. Elles exposent que Monsieur B... n'a jamais accompli au sein de ces sociétés une prestation de travail correspondant à des attributions spécifiques et distinctes des fonctions de représentation et de gestion inhérentes à son mandat social. Elles expliquent que les mandats sociaux dont a bénéficié Monsieur B... n'étaient que le prolongement de son contrat de travail conclu avec la société mère du groupe. Elles relèvent que Monsieur B... se contente de solliciter forfaitairement une rémunération sur la base des plus hauts salaires de chacune des sociétés sans indiquer précisément quel emploi il occupait et la classification correspondante. Elles affirment que le "travail" effectué par Monsieur B... au profit de ces sociétés découle exclusivement de son mandat social lequel n'implique pas une indépendance absolue. Les intimées expliquent que les statuts organisent librement les pouvoirs des différents mandataires sociaux, que tout directeur général est tenu de rendre des comptes au conseil d'administration et que l'indépendance dont il bénéficiait au titre de ses mandats est parfaitement incompatible avec toute notion de salariat. Le cumul d'un contrat de travail et d'un mandat social implique la réalité d'une fonction technique distincte de la direction générale et exercée dans un rapport de subordination par rapport aux instances dirigeantes, le lien de subordination ne se confondant pas avec les directives que peut recevoir le mandataire de la part du conseil d'administration ou des associés et qui sont la conséquence logique du mandat. Si à une dualité de fonctions peut correspondre une dualité de rémunération, le mandat social peut être exercé à titre gratuit. En l'espèce, il résulte des pièces contractuelles et statutaires ainsi que des mails échangés entre les parties que le contrat de travail liant Monsieur B... à la société SEA lnvest France est antérieur aux différents mandats dont il a bénéficié ensuite au sein des filiales du groupe, que l'exercice de ces mandats sociaux n'était pas exclusif de son lien de subordination avec la société SEA Invest France, laquelle a conservé à l'égard de Monsieur B..., dont elle avait fixé la rémunération, les prérogatives de l'employeur. La cour relève en effet que Monsieur B... a été rémunéré dans le cadre de son contrat de travail par la société SEA Invest France dont l'exécution n'a pas été suspendue au cours de l'exercice de ses mandats. -Aux termes de la définition du poste défini dans le cadre du contrat de travail de Monsieur B... au sein de la société SEA Invest France, il est indiqué que la société Marseille Manutention, sur le site de laquelle il a été affecté, exerce pour l'essentiel ses activités dans deux terminaux distincts : le terminal Roulier Sud consacré à la manutention de navire ro/ro en provenance du Maghreb ainsi qu'à des opérations diverses et le terminal fruitier dont l'objet est de traiter des cargaisons fruitières conventionnelles ainsi que des marchandises diverses. Il est précisé qu'en raison de mutations pouvant intervenir dans le périmètre des sociétés actives sur le port de Marseille, son employeur souhaite l'associer aux études et réflexions qui découleraient de reclassements de trafics et au développement du champ de ses activités ; Il lui a été indiqué que l'analyse productive, sa participation à la réflexion stratégique, la recherche et mise en place du développement constituent l'objet principal de ses fonctions. Il résulte de la convention d'intégration fiscale conclue entre la société SEA Invest France et la société Marseille Manutention que ces deux sociétés ont constitué un groupe d'intégration fiscale, la société SEA Invest France ayant été désignée en qualité de société tête de groupe en application de l'article 223 A du code général des impôts. Ainsi dans le cadre de ses relations avec la société Marseille Manutention, au profit de laquelle Monsieur B... a été affecté dans le cadre de son contrat de travail, la cour relève que les fonctions techniques attachées à ses fonctions de directeur de site telles qu'elles résultent de son contrat de travail et décrites par Monsieur B... ne diffèrent pas de celles inhérentes à son mandat de directeur général telles qu'énoncées dans les statuts, de sorte qu'il y a lieu de considérer qu'il y a un cumul entre le mandat exercé par Monsieur B... au profit de la société Marseille Manutention, filiale de SEA lnvest France et son activité salariée au profit de cette dernière. Eu égard aux éléments précédemment exposés sur les liens capitalistiques entre la société mère et notamment la société Marseille Manutention, à leur objet social et à leur imbrication, la cour considère que le mandat social exercé par Monsieur B... au sein de la société Marseille Manutention est indissociable de son contrat de travail conclu avec la société SEA Invest France ; -S'agissant de son statut au sein de RO RO Marseille, l'analyse des pièces produites par Monsieur B... permet de relever qu'il s'agit de mails, pour certains échangés entre le directeur général de la société SEA Invest France et Monsieur B... au moment du projet de création de la société RO RO Marseille, aux termes desquels il est demandé l'avis de Monsieur B... sur les statuts et la liste du personnel, pour d'autres d'échanges de courriels sur les nouveaux trafics potentiels et les modalités de facturation et les conventions de prestation entre les sociétés du groupe ... De la lecture de ces pièces, il ressort qu'aucun document contractuel ou statutaire ne le vise en qualité de mandataire ou de salarié de la société RO RO Marseille, que les interventions et le rôle de Monsieur B... dans cette société s'inscrivent dans les missions telles qu'elles ont été définies par le contrat de travail qui le lie à la société SEA Invest France et telles que précédemment énoncées, La lecture des statuts de cette société permet de constater que Monsieur B... n'apparaît pas parmi les membres du comité de direction. Il y a lieu de relever en outre que ces échanges de mails concernent la mise en oeuvre et le développement des relations commerciales entre les sociétés du groupe et notamment Marseille Manutention et TFM dont les activités sont imbriquées, Eu égard à ces éléments, la cour considère que Monsieur B... ne démontre pas avoir exercé des fonctions inhérentes à un mandat social au sein de cette société RO RO, ni avoir accompli des tâches techniques distinctes de son contrat de travail le liant à la société SEA lnvest France -S'agissant de l'exercice de son mandat de gérant de la société Marseille Entretien, il résulte du procès-verbal de la décision de l'associé unique (Société [...] ) du 4 Janvier 2005, qu'aucune rémunération n'a été prévue pour l'exercice de ce mandat. Aux termes des statuts de cette SARL, il est indiqué que le gérant est tenu de consacrer que le temps nécessaire aux affaires sociales. L'examen des nombreux échanges de mails produits par Monsieur B... révèle les éléments suivants : -L'identité de leurs auteurs et le contenu ne permettent pas, pour un grand nombre d'entre eux, d'identifier la société concernée (Marseille Manutention, Marseille Entretien .... ) de sorte que lorsque le nom de Monsieur B... y apparaît soit comme expéditeur, soit comme destinataire principal ou destinataire pour information, les instructions, directives, tâches, compte rendus, demandes d'avis, peuvent tout à fait s'inscrire dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail avec la société SEA Invest France pour certains et dans le cadre de directives de la société mère concernant l'exercice de son mandat pour d'autres, eu égard à la nature de ses fonctions de salarié et à l'imbrication existant entre les sociétés, d'autant que dans une grande partie de ces mails, le nom de Monsieur B... est associé à la société Marseille Manutention. -Aucune de ces pièces ne permet d'établir que Monsieur B... exécutait des fonctions techniques distinctes de celles inhérentes à son mandat de gérant, lesquelles impliquent la réalisation des actes de gestion et d'administration qu'il décrit dans ses écritures. En conséquence, il ne résulte pas des éléments produits par Monsieur B... la démonstration de l'existence d'un lien de subordination avec la société Marseille Entretien de nature à requalifier son mandat en contrat de travail. -Dans le cadre de l'exercice de son mandat de président de la société TFM, il résulte des statuts de cette société par action simplifiée (la société [...] en étant l'actionnaire majoritaire) établis le 22 Décembre 2006, qu'aucune rémunération n'a été prévue pour l'exercice de ce mandat. Aux termes de ces statuts, le président met en oeuvre tous les moyens nécessaires à la bonne réalisation de l'objet social et peut faire tous les actes de gestion dans l'intérêt de la société. La lecture des nombreuses pièces produites par Monsieur B... permettent de relever les mêmes éléments constants que ceux analysés précédemment concernant la société Marseille Entretien. En conséquence, il y a lieu de constater que ces pièces ne suffisent pas à démontrer l'existence d'un lien de subordination avec la société TFM justifiant la requalification de son mandat de président en contrat de travail. Monsieur B... sera dès lors débouté de ces chefs de demande ainsi que de sa demande au titre du travail dissimulé afférente, le jugement déféré étant confirmé à ce titre » ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Il résulte de l'examen des très nombreux documents produits par Monsieur B... que le Conseil n'est pas convaincu de l'existence de prestations et de relations de travail autres que celles prévues par ses mandats sociaux et justifiant ainsi un statut de salarié ; statut et contreparties financières que le demandeur ne semble pas avoir jugé bon de revendiquer avant la contestation de son licenciement. Le Conseil s'étonne des demandes salariales, par exemple celles relatives à la société RORO dans la mesure où le demandeur a reconnu ne recevoir aucune rémunération dans un courriel daté du 18 mai 2009. Le fait qu'un mandataire social ait des comptes à rendre à ses mandants, et agisse dans le cadre des orientations fixées par ces derniers, ne saurait suffire à établir l'existence d'un lien de subordination » 1/ ALORS QUE caractérise un lien de subordination l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que bien qu'investi d'un mandat de président au sein de la société TFM et d'un mandat de gérant au sein de la société Marseille entretien, M. B... y recevait systématiquement des « instructions, directives, tâches, compte rendus, et demandes d'avis » de la part de la société-mère Sea Invest, actionnaire de ces sociétés ; que M. B... faisait en effet valoir et offrait de prouver qu'il recevait des instructions relatives à la vie sociale des sociétés et se bornait à signer les documents concernant leur vie statutaire sous le contrôle exclusif de la société Sea Invest, qu'il obéissait aux instructions de ses actionnaires concernant la gestion du personnel et du matériel, qu'il subissait au quotidien l'ingérence des services administratifs de la société Sea Invest et l'immixtion constante de cette dernière dans la gestion opérationnelle des filiales (conclusions d'appel de l'exposant p 30-32) ; qu'en jugeant que ces directives de la société-mère pouvaient s'expliquer par l'exercice de ses mandats, sans cependant rechercher comme elle y était invitée si cette ingérence dans tous les domaines de sa gestion ne dépassait pas sa seule obligation de rendre compte aux actionnaires de sa gestion, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail ; 2/ ALORS QUE l'arrêt attaqué a considéré que le contrat de travail liant M. B... à la société Sea Invest, bien antérieur aux mandats dont il était titulaire au sein des sociétés Marseille Entretien et TFM, avait pour objet la mise à disposition du salarié en qualité de directeur de site, au sein de la société Marseille Manutention ; que dès lors, en déboutant M. B... de sa demande de requalification de ses mandats de président de la société TFM et de gérant de la société Marseille Entretien en contrats de travail, au motif que les « instructions, directives, tâches, compte rendus, et demandes d'avis » qu'il recevait de la part de la société Sea Invest dans le cadre de ces mandats pouvaient s'expliquer par le contrat de travail qui le liait à la société Sea Invest, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article L 1221-1 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M. B... repose sur une faute grave et d'avoir en conséquence débouté ce dernier de ses demandes de rappels de salaires, d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts afférentes à un licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse, ainsi que de sa demande au titre du droit individuel à la formation, et de l'avoir condamné au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « En l'espèce, il résulte des pièces contractuelles et statutaires ainsi que des mails échangés entre les parties que le contrat de travail liant Monsieur B... à la société SEA lnvest France est antérieur aux différents mandats dont il a bénéficié ensuite au sein des filiales du groupe, que l'exercice de ces mandats sociaux n'était pas exclusif de son lien de subordination avec la société SEA Invest France, laquelle a conservé à l'égard de Monsieur B..., dont elle avait fixé la rémunération, les prérogatives de l'employeur. La cour relève en effet que Monsieur B... a été rémunéré dans le cadre de son contrat de travail par la société SEA Invest France dont l'exécution n'a pas été suspendue au cours de l'exercice de ses mandats. Aux termes de la définition du poste défini dans le cadre du contrat de travail de Monsieur B... au sein de la société SEA Invest France, il est indiqué que la société Marseille Manutention, sur le site de laquelle il a été affecté, exerce pour l'essentiel ses activités dans deux terminaux distincts : le terminal Roulier Sud consacré à la manutention de navire ro/ro en provenance du Maghreb ainsi qu'à des opérations diverses et le terminal fruitier dont l'objet est de traiter des cargaisons fruitières conventionnelles ainsi que des marchandises diverses. Il est précisé qu'en raison de mutations pouvant intervenir dans le périmètre des sociétés actives sur le port de Marseille, son employeur souhaite l'associer aux études et réflexions qui découleraient de reclassements de trafics et au développement du champ de ses activités ; Il lui a été indiqué que l'analyse productive, sa participation à la réflexion stratégique, la recherche et mise en place du développement constituent l'objet principal de ses fonctions. Il résulte de la convention d'intégration fiscale conclue entre la société SEA Invest France et la société Marseille Manutention que ces deux sociétés ont constitué un groupe d'intégration fiscale, la société SEA Invest France ayant été désignée en qualité de société tête de groupe en application de l'article 223 A du code général des impôts. Ainsi dans le cadre de ses relations avec la société Marseille Manutention, au profit de laquelle Monsieur B... a été affecté dans le cadre de son contrat de travail, la cour relève que les fonctions techniques attachées à ses fonctions de directeur de site telles qu'elles résultent de son contrat de travail et décrites par Monsieur B... ne diffèrent pas de celles inhérentes à son mandat de directeur général telles qu'énoncées dans les statuts, de sorte qu'il y a lieu de considérer qu'il y a un cumul entre le mandat exercé par Monsieur B... au profit de la société Marseille Manutention, filiale de SEA lnvest France et son activité salariée au profit de cette dernière. Eu égard aux éléments précédemment exposés sur les liens capitalistiques entre la société mère et notamment la société Marseille Manutention, à leur objet social et à leur imbrication, la cour considère que le mandat social exercé par Monsieur B... au sein de la société Marseille Manutention est indissociable de son contrat de travail conclu avec la société SEA Invest France » ET QUE « Sur le licenciement Selon l'article L 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. Elle suppose, en outre, l'intention de nuire du salarié. En l'espèce aux termes de la lettre de licenciement, il est reproché à Monsieur B... d'avoir saisi le tribunal de commerce de Marseille d'une requête tendant à la mise sous sauvegarde de la société Marseille Manutention, de la société TFM et de la société Marseille Entretien sans avoir préalablement, ne serait-ce qu'informé les dirigeants tant de la mise en oeuvre de cette procédure que des prétendues difficultés la justifiant. Monsieur B... affirme avoir saisi le tribunal de commerce en qualité de mandataire social et non pas en qualité de salarié. Il fait valoir que son licenciement ne peut se justifier par une faute commise dans le cadre de son mandat de gestion de la société Marseille Manutention car son poste de directeur de site est étranger à celui de directeur général. Il explique que ses fonctions techniques au sein de la société Marseille Manutention étaient distinctes de celles inhérentes à son mandat de représentation au sein de cette société et que dès lors, il n'existe pas de cumul idéal entre le contrat de travail et le mandat social. Monsieur B... fait valoir que l'ouverture d'une procédure de sauvegarde concernant les trois sociétés était justifiée, que la procédure engagée devant le tribunal de commerce était conforme aux textes légaux et que c'est à tort que le tribunal de commerce a considéré que les sociétés n'étaient pas en cessation des paiements dans la mesure où une telle procédure est subordonnée à l'absence de cessation des paiements. Il affirme que les trois sociétés se sont retrouvées impliquées dans une dynamique de fraude, qu'il a en effet constaté des mouvements bancaires inter-sociétés pour lesquels il a réclamé des explications qu'il a découvert courant Juillet 2009 le caractère potentiellement délictuel de la facturation par Marseille Manutention à TFM, situation qui était selon lui susceptible d'entraîner un redressement fiscal et des poursuites pénales. Il explique qu'en ce qui concerne les comptes de Marseille Manutention ceux-ci ont été approuvés le 2 Juin 2009, le rapport de gestion ayant été rédigé par avance par le service juridique et validé par le président du conseil d'administration de Marseille Manutention et non par lui. Il indique qu'eu égard aux mandats sociaux dont il bénéficiait au sein de ces sociétés, il avait l'obligation d'agir en justice afin de leurs intérêts et d'éviter d'engager sa responsabilité pénale. Il expose que le Parquet de Marseille s'est également intéressé à la procédure. Monsieur B... soutient que contrairement à ce qui est affirmé dans la lettre de licenciement, Monsieur S..., président du conseil d'administration de Marseille Manutention et le comité d'entreprise ont été informés des difficultés rencontrées par les sociétés dès début Juin 2009 par téléphone et par mail en date du 13 Juillet 2009, jour du dépôt des requêtes. Il ajoute avoir en outre sollicité le report de l'approbation des comptes et que personne ne pouvait ignorer les difficultés qu'il pouvait rencontrer au regard de la gestion des différentes entités qu'il représentait. Il affirme que lors de l'assemblée générale du 2 Juin 2009, par loyauté envers son employeur, il n'a pas fait état des difficultés financières liées aux malversations car l'ensemble des sociétés enregistrait une amélioration des résultats et qu'à cette date, il n'émettait que des doutes quant à la fraude dont les sociétés faisaient l'objet. Il fait valoir qu'il a informé, dès le 2 Juillet 2009, les actionnaires par le biais de son conseil, de son souhait de saisir le tribunal de commerce d'une demande de désignation d'un mandataire ad hoc si des ordres contradictoires lui étaient transmis. Il ajoute avoir contesté les écritures irrégulières inscrites en comptabilité, qu'aucune réponse à sa demande d'explications ne lui ayant été fournie, il n'a jamais validé les comptes de Marseille Manutention, a justifié les anomalies invoquées et s'est vu imposer la validation des factures. Il affirme qu'une procédure collective par nature préventive n'est jamais mise en oeuvre pour nuire aux intérêts d'une entreprise. Il indique que la question de la liquidation judiciaire de la société TFM qui était déjà évoquée par les actionnaires en Janvier 2009 a été corroborée par les déclarations du commissaire aux comptes, lequel prévoyait la cessation de toute activité de cette société courant 2010 et que la société TFM avait déjà fait l'objet d'une procédure d'alerte par le commissaire aux comptes en Janvier 2008, de même que la société Marseille Manutention courant 2007. Il affirme qu'il n'a jamais eu l'intention de nuire à la société SEA lest et qu'il n'a commis aucune faute. Il soutient que la lettre de licenciement est signée pour ordre de Monsieur S..., directeur général de la société SEA lest, que celui-ci n'était pas habilité et que l'incompétence du signataire ôte au licenciement son caractère réel et sérieux. Il ajoute que la concomitance entre la proposition qui lui a été faite d'un poste au Cameroun en raison des difficultés économiques supposées de la société Marseille Manutention, son licenciement et ses demandes d'explications relatives à d'éventuelles malversations révèle que la réelle motivation de l'employeur était de l'évincer. Les sociétés intimées font valoir que c'est dans le cadre de son contrat de travail que Monsieur B... a été mis à la disposition de la société Marseille Manutention et a corrélativement bénéficié d'un mandat social au sein de cette même structure. Elles indiquent que les fonctions confiées à Monsieur B... dans le cadre de son contrat de travail en qualité de directeur de site sont telles qu'elles ne peuvent pleinement s'exprimer que par l'attribution d'un mandat social au sein de la société Marseille Manutention où il est affecté. Elles affirment que les fautes d'une particulière gravité commises par Monsieur B... et constitutives d'actes de déloyauté, sont indistinctement rattachées tant à l'exercice de son mandat social qu'à l'exercice de son contrat de travail. Elles soutiennent que les divulgations inhérentes aux procédures engagées par Monsieur B... devant le tribunal de commerce sont de nature à discréditer la société et révèlent l'intention de nuire. S'agissant de la qualité de la personne signataire de la lettre de licenciement, elles expliquent que le directeur des ressources humaines de la société mère est habilité à signer sans qu'il soit nécessaire que la délégation de pouvoir soit donnée par écrit et que dès lors qu'elle a été signée "pour ordre" au nom du directeur des ressources humaines (quand bien même la signature elle-même est illisible ou non identifiée), le licenciement mené à son terme et donc ratifié ne souffre d'aucune irrégularité. Elles précisent que la signature apposée "pour ordre" sous le nom de Monsieur S..., directeur général de la société SEA Invest France, est celle de Madame C..., responsable des ressources humaines au sein de la même société et est parfaitement lisible. Elles exposent que contrairement à ce que Monsieur B... affirme, celui-ci n'a jamais formulé expressément ses craintes quant à certaines opérations de gestion, ni avisé les instances compétentes des prétendus faits délictuels alors que les occasions n'ont pas manqué dans la mesure où il a participé à de nombreux conseils d'administration au cours desquels il lui a été donné de prendre la parole. Elles font valoir que lors du conseil d'administration du 2 Juin 2009, Monsieur B... a, au contraire, fait état d'une évolution positive de la société, d'une diminution de son déficit et d'un bénéfice de 97 Keuros et que le conseil d'administration a, de ce fait, affecté la totalité de ce bénéfice en amortissement des pertes antérieures. Elles relèvent que lors de l'assemblée générale mixte du 30 Juin 2009 à laquelle Monsieur B... était présent, le commissaire aux comptes n'a émis aucune réserve quant aux comptes clos au 31 Décembre 2008, ni quant aux conditions et aux modalités de réduction de capital exposées par le conseil d'administration, toutes les résolutions ayant été adoptées à l'unanimité. Elles affirment que l'intention de nuire de Monsieur B... est manifeste car, soit il détenait des informations susceptibles d'influer sur la gestion de la société et il se devait de les communiquer, dans ce cadre et sans délai, soit il n'en avait pas et a saisi le tribunal de commerce dans le seul dessein de ternir l'image de la société et d'inquiéter son personnel. Elles indiquent que Monsieur B... a initié une procédure commerciale dans un temps concomitant à la proposition de modification de son contrat de travail et que c'est manifestement à titre de représailles qu'il a saisi le tribunal de commerce dans le seul intérêt de nuire à son employeur. Elles précisent que cette intention de nuire est d'autant plus flagrante que la procédure de sauvegarde mise en oeuvre par Monsieur B... visait trois sociétés alors que les prétendues anomalies dont fait état Monsieur B... ne concernaient que la société Marseille Manutention. Elles ajoutent que le tribunal de commerce a désigné un juge enquêteur aux fins de recueillir tous renseignements sur la situation économique, financière et sociale des sociétés avant de rejeter les demandes d'ouverture de procédure de sauvegarde. sur le statut de Monsieur B... Eu égard aux motifs exposés précédemment sur l'existence du cumul du mandat social dont bénéficiait Monsieur B... au sein de la société Marseille Manutention et du contrat de travail qui le liait à la société SEA Invest France, il y a lieu de considérer que les fautes reprochées à Monsieur B... ayant motivé son licenciement sont indistinctement rattachées tant à son contrat de travail qu'à sa qualité de mandataire sur le fondement de laquelle il a pu saisir le tribunal de commerce. Sur la qualité du signataire de la lettre de licenciement Il résulte des pièces produites par les intimées (bulletin de salaire, organigramme et pièce d'identité) que la signature lisible apposée sur la lettre de licenciement correspond à celle de Madame C... Q..., exerçant les fonctions de responsable des ressources humaines au sein de la société SEA Invest France, de sorte que l'absence de délégation de pouvoir donnée par écrit à l'auteur de la signature « pour ordre » du directeur général de la société SEA Invest France n'a pas pour effet d'invalider la procédure de licenciement, laquelle a été menée à son terme par le directeur général. Sur le motif du licenciement Il résulte de l'analyse des arguments développés par les parties ainsi que des pièces produites, dont la lettre de licenciement, que la faute reprochée à Monsieur B... repose sur le fait d'avoir, dans le cadre de son pouvoir de représentation de la société Marseille Manutention, initié une procédure de sauvegarde non justifiée sans en avoir informé au préalable, ni dans son principe ni dans sa motivation, un quelconque dirigeant de la société SEA Invest France ou le comité d'entreprise de la société. S'agissant de la nécessité et de l'opportunité d'engager une telle procédure, la lecture du rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels de la société Marseille Manutention établi pour l'exercice 2009 révèle que les comptes sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société et qu'aucune observation n'a été faite sur d'éventuelles anomalies ou irrégularités. La cour relève que le commissaire aux comptes attire l'attention des actionnaires sur le fait que les capitaux propres de la société sont inférieurs à la moitié du capital social et que ce fait avait été évoqué et discuté lors du conseil d'administration du 2 Juin 2009. Il résulte par ailleurs des décisions rendues les 22 Juillet et 16 Novembre 2009 par le tribunal de commerce de Marseille qu'un juge enquêteur a été désigné afin de recueillir tous renseignements sur la situation économique, financière et sociale des sociétés Marseille Manutention, Marseille Entretien et TFM et qu'au vu des informations ainsi recueillies par cet enquêteur et des éléments communiquées par les parties, le tribunal a constaté que chacune d'elles était à jour de ses obligations sociales et fiscales, que la trésorerie était assurée par la société mère SEA Invest France, qu'elles ne se trouvaient pas en état de cessation des paiements et a rejeté la demande d'ouverture de procédure de sauvegarde les concernant. Il n'est versé au dossier aucune pièce de nature à établir que les anomalies évoquées par Monsieur B... aient été matérialisées ou démontrées dans le cadre d'une enquête pénale et/ou fiscale. S'agissant de l'information préalable des dirigeants de la société SEA Invest France, il ressort de l'examen des rapports de gestion et procès-verbaux des réunions des conseils d'administration de la société Marseille Manutention, auxquelles participaient des délégués du comité d'entreprise, que les difficultés et malversations liées notamment à la facturation entre la société Marseille Manutention et TFM telles qu'énoncées par Monsieur B... n'ont jamais été évoquées. Aux termes du procès-verbal du conseil d'administration en date du 2 Juin 2009, Monsieur B... a présenté un bilan positif de l'activité de la société Marseille Manutention pour le premier semestre 2009. Les pièces visées par Monsieur B..., qui selon lui sont de nature à établir qu'il en avait informé préalablement le président du conseil d'administration et le comité d'entreprise, sont constituées pour les unes de courriels échangés courant Juin 2009 entre un avocat et Monsieur K... (SEA Invest France) et d'un mail daté du 13 Juillet 2009 adressé par Monsieur B... à Monsieur S..., directeur général, aux termes duquel il fait référence à des entretiens téléphoniques concernant les sociétés TFM, Marseille Manutention et Marseille Entretien et l'informe avoir saisi, ce jour, le tribunal de commerce. Aucune de ces pièces ne fait référence de façon précise à la nature précise des difficultés économiques ayant motivé la saisine du tribunal de commerce. Ainsi, il ne résulte d'aucun des éléments produits par Monsieur B... que les difficultés économiques ou éventuelles malversations aient été abordées et discutées avec les organes dirigeants et les délégués du comité d'entreprise et que ceux-ci aient été informés du principe et des motifs de la saisine de la juridiction consulaire. En considération des éléments ainsi exposés, la cour considère que Monsieur B... a manqué gravement à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur en prenant seul et sans information préalable des organes dirigeants, des actionnaires et du comité d'entreprise, l'initiative de saisir le tribunal de commerce d'une procédure de sauvegarde dont il n'est pas établi qu'elle était justifiée, cette faute étant d'autant plus grave qu'il exerçait concomitamment le mandat de directeur général de la société. S'il est constant qu'une telle procédure est un préalable à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, elle est nécessairement fondée et justifiée par des difficultés d'ordre économique et financier et sa mise en oeuvre ne peut, de ce fait, que créer des inquiétudes légitimes et des réactions négatives de la part des partenaires et des salariés de la société concernée. A défaut d'élément permettant de démontrer que Monsieur B... ait agi dans l'intention de nuire à son employeur, la seule concomitance entre cette faute et la proposition de modification du contrat de travail faite à Monsieur B... n'étant pas suffisante, la cour estime que le licenciement pour faute lourde doit être requalifié en licenciement pour faute grave au sens des règles légales et jurisprudentielles susvisées. Monsieur B... sera dès lors débouté de ses demandes liées à la mise à pied et au licenciement, à l'exécution déloyale du contrat et au préjudice moral. Sur le droit individuel à la formation Monsieur B... fait valoir que le solde des heures du droit individuel à la formation est de 120 heures et sollicite le paiement de la somme de 120 x 54, 31€ soit 6517, 20€. Cependant, Monsieur B... ayant été licencié pour faute grave et ce, antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi 2009-1497 du 24/11/2009, il ne peut bénéficier du dispositif de portabilité du droit individuel à la formation. Il doit donc être débouté de sa demande ; Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Monsieur B... qui succombe supportera les dépens de première instance et d'appel, sera débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et devra, par application de ce texte, payer à l'ensemble des sociétés intimées la somme de 800€ au titre des frais irrépétibles par elles exposés en première instance et en cause d'appel » 1/ ALORS QU' il résulte des propres constatations de l'arrêt que le contrat de travail liant M. B... à la société-mère Sea Invest en vertu duquel il avait été mis à disposition de la société Marseille Manutention en qualité de directeur de site était bien antérieur au mandat social de directeur général qui lui avait été confié au sein de la société Marseille Manutention, filiale ; que l'exposant faisait valoir qu'aucun avenant à son contrat de travail n'avait été conclu pour lier le mandat social exercé au sein de la société Marseille Manutention à son contrat de travail, ce dont il s'évinçait que son contrat de travail préexistant le liant à la société-mère n'avait pas pour objet l'exercice de son mandat social au sein de la société Marseille Manutention ; qu'en jugeant néanmoins que son mandat de directeur général de la société Marseille Manutention était indissociable de son contrat de travail avec la société-mère Sea Invest pour en déduire que la faute qui lui était reprochée au soutien de son licenciement consistant en la saisine du tribunal de commerce de Marseille d'une requête tendant à la mise sous sauvegarde de la société Marseille Manutention, de la société TFM et de la société Marseille Entretien sans avoir préalablement informé les dirigeants de la mise en oeuvre de cette procédure et des prétendues difficultés la justifiant, caractérisait nécessairement un manquement à son contrat de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L 1221-1 du Code du travail, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 2/ ALORS QUE l'existence de fonctions techniques distinctes du mandat social dont est investi un salarié s'apprécie au regard des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail est exercée ; que M. B... faisait valoir et offrait de prouver par les nombreuses pièces qu'il versait aux débats que dans le cadre de ses fonctions salariées de directeur de site au sein de la société Marseille Manutention, il avait un rôle opérationnel de directeur de site lié à la manutention portuaire impliquant notamment la gestion des clients du terminal, des chargements des tramways, la relation avec les transporteurs routiers et les transitaires, la prospection de nouveaux clients, l'augmentation des tarifs, la supervision des encaissements, le suivi de la facturation et des paiements, la gestion du matériel, des avaries et des litiges, la gestion du personnel et des conflits sociaux… (conclusions d'appel de l'exposant p 10), tandis que dans le cadre de son mandat social de directeur général, il représentait la société Marseille Manutention à l'égard des tiers notamment dans le cadre des relations institutionnelles avec le Port autonome en négociant les conventions avec les autorités portuaires et en animant des groupes de travail, dans le cadre de contentieux, au sein des différentes instances sociales de la société, il était investi des pouvoirs les plus étendus en matière bancaire et rendait compte aux actionnaires … (conclusions d'appel de l'exposant p 11-12) ; qu'en déduisant de la seule fiche de poste du directeur de site qui indiquait que « l'employeur souhaite l'associer aux études et réflexions qui découleraient de reclassements de trafics et au développement du champ de ses activités » et que « l'analyse productive, sa participation à la réflexion stratégique, la recherche et mise en place du développement constituent l'objet principal de ses fonctions », que les fonctions techniques attachées à ses fonctions de directeur de site ne diffèrent pas de celles inhérentes à son mandat de directeur général, sans analyser au vu des pièces versées aux débats par l'exposant, les fonctions réellement exercées par M. B... en sa qualité de directeur de site, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1221-1 du code du travail, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du Code du travail ; 3/ ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que M. B... faisait valoir que son employeur, la société Sea Invest, était particulièrement mal fondé à lui reprocher au soutien de son licenciement pour faute lourde d'avoir saisi le tribunal de commerce de Marseille le 13 juillet 2009 aux fins de placer la société Marseille Manutention sous procédure de sauvegarde, lorsque le 17 juin 2009, cette même société lui avait proposé sa mutation au Cameroun en raison des difficultés économiques rencontrées par cette société (conclusions d'appel de l'exposant p 18) ; qu'en jugeant fautive la saisine par M. B... du tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir placer sous sauvegarde la société Marseille Manutention après avoir relevé que selon le rapport du commissaire aux comptes pour l'exercice 2009, les comptes étaient réguliers, sincères et fidèles, et que le tribunal de commerce après avoir constaté que la société était à jour de ses obligations sociales et fiscales et qu'elle n'était pas en état de cessation des paiements, avait rejeté la demande d'ouverture de procédure de sauvegarde, sans rechercher comme elle y était invitée si le motif de licenciement invoqué par l'employeur qui avait lui-même envisagé le licenciement pour motif économique de M. B... à raison des difficultés économiques de la société Marseille Manutention, ne procédait pas d'une mauvaise foi caractérisée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1222-1 du Code du travail, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 4/ ALORS QUE la procédure de sauvegarde instituée par l'article L 620-1 du Code de commerce, destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, est ouverte sur demande d'un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ; qu'en retenant qu'il résultait des décisions rendues par le tribunal de commerce, que les sociétés Marseille Manutention, Marseille Entretien et TFM n'étaient pas en état de cessation des paiements, pour juger que M. B... avait commis une faute en saisissant cette juridiction aux fins de voir placer la société Marseille Manutention sous procédure de sauvegarde, la Cour d'appel qui s'est fondée sur un motif inopérant, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 620-1 du Code de commerce, ensemble les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 5/ ALORS QUE ne commet pas une faute le salarié de la société-mère dont le contrat de travail a pour objet l'exercice d'un mandat social au sein d'une filiale, qui, suspectant des manipulations comptables impliquant cette dernière, saisit sans en informer son employeur, le tribunal de commerce aux fins de voir placer la filiale qu'il représente sous procédure de sauvegarde ; qu'il n'en va autrement qu'en cas de mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis ; qu'en l'espèce, pour justifier son initiative de saisir le Tribunal de commerce pour mise sous sauvegarde de la société Marseille Manutention dont il était le dirigeant, M. B... faisait valoir et offrait de prouver que suspectant des irrégularités dans la comptabilité des sociétés Marseille Manutention, Marseille Entretien et TFM, supervisée par la société-mère Sea Invest, son employeur, il avait sollicité le report du dépôt des comptes des sociétés Marseille Entretien et TFM, qu'il avait obtenu avec l'accord des actionnaires, qu'ayant constaté que la société TFM supportait des frais incombant à la société Marseille Manutention sous forme de facturations indues, il avait sollicité un avocat fiscaliste qui avait conclu, aux termes de sa consultation, à un risque de redressement fiscal et de sanctions pénales et fiscales, pendant que dans le même temps, le Parquet de Marseille demandait à ce que ces sociétés soient placées sous surveillance (conclusions d'appel de l'exposant p 22) ; qu'en jugeant fautive la saisine par M. B... du tribunal de commerce de Marseille aux fins de voir placer sous sauvegarde la société Marseille Manutention après avoir relevé qu'il n'était versé au dossier aucune pièce de nature à établir que les anomalies évoquées par M. B... aient été matérialisées ou démontrées dans le cadre d'une enquête pénale et/ou fiscale ni qu'il en ait informé les dirigeants de la société Sea Invest, sans rechercher comme elle y était invitée si les soupçons du salarié n'étaient à tout le moins pas légitimes, ni caractériser que ce dernier aurait agi de mauvaise foi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1232-1, L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 6/ ALORS en tout état de cause QUE ne constitue pas un manquement grave à l'obligation de loyauté constitutive d'une faute grave, le fait pour le salarié d'une société-mère dont le contrat de travail a pour objet l'exercice d'un mandat social au sein d'une filiale, de prendre l'initiative, sans information préalable des organes dirigeants, des actionnaires et du comité d'entreprise, de saisir le tribunal de commerce d'une procédure de sauvegarde de la filiale qu'il représente ; qu'il importe peu qu'il ne soit pas établi que cette procédure, susceptible d'inquiéter les partenaires de la société et les salariés, était justifiée ; qu'en l'espèce, il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que c'était sans intention de nuire que M. B... avait pris l'initiative, sans information préalable des organes dirigeants, des actionnaires et du comité d'entreprise de la société Marseille Manutention, de saisir le tribunal de commerce aux fins de placer cette société sous procédure de sauvegarde ; qu'en jugeant, pour retenir la qualification de faute grave, que monsieur B... avait « manqué gravement à son obligation de loyauté » en prenant cette initiative sans information préalable, la nécessité de la procédure, pouvant créer des inquiétudes, n'étant pas établie, la Cour d'appel a violé les articles L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. B... de sa demande de rappel de prime pour l'année 2009 et de l'avoir condamné au paiement d'une indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Monsieur B... soutient qu'il n'a perçu de primes de la société SEA Invest France ni pour l'année 2008, ni pour l'année 2009 alors qu'il lui en avait été attribué les années précédentes. Il sollicite à ce titre la somme de 12000 € pour l'année 2008 et le 10/12 ème de cette somme pour l'année 2009 ; La société SEA Invest France fait valoir que, contrairement à ce que prétend Monsieur B..., celui-ci a reçu pour la première fois une prime exceptionnelle en 2007 et une seconde d'un montant de 12000 € en 2008 ; Elle explique que comme son intitulé l'indique, il s'agit d'une prime exceptionnelle, c'est à dire une libéralité qu'elle peut octroyer de manière discrétionnaire d'une année sur l'autre. Elle indique que Monsieur B... ne démontre pas qu'eu égard à sa constance, sa généralité et à sa fixité, cette mesure exceptionnelle constituerait un usage, créateur de droit pour lui. Elle affirme que compte tenu du comportement de Monsieur B... au cours de l'année 2009, il ne peut prétendre au bénéfice d'une prime exceptionnelle. Elle ajoute que Monsieur B... a, au titre de chaque année durant lesquelles il a été salarié de la société SEA Invest France, a bénéficié d'une prime d'intéressement, y compris en 2009. L'examen des pièces produites par la société SEA lnvest France permet de relever que Monsieur B... a perçu une gratification annuelle de 12000 € le 31 Mars 2008 et une prime d'intéressement pour les années 2004 à 2009 de sorte qu'il n'est pas fondé à en demander une seconde fois le paiement. Il ne ressort d'aucune pièce produite par Monsieur B..., ni de son argumentation que la gratification annuelle de 12000 € qu'il a perçu notamment en 2008 était régulière, fixe et générale comme l'était celle versée chaque année au titre de l'intéressement. En conséquence, il y a lieu de considérer que cette prime revêt un caractère discrétionnaire et de débouter Monsieur B... de sa demande au titre de l'année 2009 » ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour établir le caractère obligatoire de la prime exceptionnelle qui lui avait été versée au titre des exercices 2005 à 2007, M. B... versait aux débats ses bulletins de paie desquels il ressortait qu'il avait perçu chaque année une prime qualifiée d'exceptionnelle soit en juin 2006 pour un montant de 8000 euros, en mars 2007 pour un montant de 12 000 euros et en mars 2008 pour un montant de 12 000 euros, ainsi que les courriers de son employeur lui annonçant ces versements ; qu'en affirmant qu'il ne ressort d'aucune pièce produite par Monsieur B... que la gratification annuelle de 12000 € qu'il a perçu en 2008 était régulière, fixe et générale, sans viser ni même analyser ces pièces desquelles il ressortait qu'il avait perçu pendant trois années consécutives une prime pour le récompenser de son investissement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.