Cour d'appel, 11 décembre 2023. 23/01058

RENVOI DE CASSATION 8ème Ch Prud'homale ARRÊT N°385 N° RG 23/01058 - N° Portalis DBVL-V-B7H-TQZX M. [G] [M] C/ S.A.S. GCA RENVOI DE CASSATION : Infirmation Copie exécutoire délivrée le : à : M. [G] [H] Me Laura LUET RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Madame Nadège BOSSARD, Présidente, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Anne-Cécile MERIC, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 19 Octobre 2023 ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Décembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT sur renvoi de cassation du jugement du CPH de Rennes du 11/04/2017 : Monsieur [G] [M] né le 1er Juillet 1959 à [Localité 4] (35) demeurant [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par M. [G] [H], Défenseur syndical CGT de [Localité 5], suivant pouvoir. INTIMÉE après renvoi de cassation sur appel du jugement du CPH de Rennes du 11/04/2017 : La S.A.S. GÉNIE CIVIL D'ARMOR (GCA) prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 6] [Localité 3] Représentée par Me Vincent BERTHAULT substituant à l'audience Me Laura LUET de la SELARL HORIZONS, Avocats au Barreau de RENNES M. [G] [M] a été embauché par la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ayant pris effet le 3 septembre 1979 pour y occuper les fonctions d'ouvrier, avant d'accéder en vertu d'un avenant du 1er novembre 2006 au poste de chef de chantier position V-coefficient 745 de la convention collective nationale des ETAM du bâtiment, avec une rémunération portée à 2 750 € bruts mensuels sur la base d'un forfait annuel de 218 jours de travail à compter du début de l'année 2007, dès l'entrée en vigueur de la nouvelle convention collective. En avril 2016, M. [M] et son employeur ont entamé des négociations relatives à une éventuelle rupture conventionnelle, qui n'ont pas abouti. M. [M] a par la suite demandé à la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR de lui régler une somme compensatrice de ses temps de trajet. Son employeur n'a pas accédé à sa demande. M. [G] [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes le 2 mai 2016 d'une demande de résiliation judiciaire, avant d'être licencié le 16 janvier 2018 pour inaptitude et impossibilité de le reclasser sur un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail. Le 2 mai 2016, M. [M] a saisi le Conseil de prud'hommes de Rennes aux fins de : ' Constater que la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR n'a pas payé en temps de travail effectif les durées de trajet entre l'entreprise et les chantiers, n'a pas rémunéré les repos compensateurs, et n'a pas respecté les durées maximales de travail, a violé les règles interdisant les dépassements de la durée maximale de travail et a fait réaliser un travail dissimulé, ' Constater que ces manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la demande de résolution judiciaire du contrat de travail de M. [M], ' Dire et juger que la résolution judiciaire du contrat de travail de M. [M] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont la date sera celle du présent jugement, ' Fixer la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 3.322 €, ' Condamner la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR à régler les sommes de : - 38.945,86 € de rappel d'heures supplémentaires, - 3.894,58 € de congés payés afférents, - 27.786,68 € d'indemnité compensatrice obligatoire en repos non pris, - 2.778,68 € de congés payés afférents, - 3.330 € de dommages et intérêts pour dépassement de la durée maximale de travail, - 9.990 € d'indemnité compensatrice légale de préavis (3 mois de salaires), - 999 € de congés payés afférents, - 36.630 € d'indemnité de licenciement (10 mois de salaire majorés de 10 % ), - 78.000 € de dommages et intérêts pour préjudice résultant de la perte de son emploi, correspondant à 24 mois de salaire, - 2.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ' Intérêt légal, ' Dépens, y compris ceux éventuels d'exécution, ' Ordonner l'exécution provisoire pour les créances salariales dépassant la limite de 9 mois de salaires et pour l'ensemble des créances indemnitaires, à titre subsidiaire, ordonner l'exécution provisoire par le dépôt en consignation à la caisse des dépôts et consignations. Par jugement du 11 avril 2017, le Conseil de prud'hommes de Rennes a : ' Dit et jugé : - que la demande d'inapplicabilité de la convention de forfait était irrecevable et infondée, - mal fondée la demande de rappel de salaires de M. [M], - que la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR n'avait commis aucun manquement grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail, ' Débouté en conséquence M. [M] de l'ensemble de ses demandes, ' Condamné M. [M] à verser à la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR la somme de 850 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ' Condamné M. [M] aux dépens y compris ceux éventuels d'exécution du jugement. M. [M] a interjeté appel par déclaration d'appel reçue au greffe de la cour d'appel de Rennes le 5 mai 2017. Par arrêt du 15 octobre 2020, la 7ème chambre sociale de la Cour d'appel de Rennes a : ' Confirmé le jugement entrepris, Y ajoutant, ' Dit n'y avoir lieu à application des dispositions issues de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné M. [M] aux dépens d'appel. La cour est saisie par déclaration du 13 février 2023 formée par M. [M] sur renvoi après un arrêt de cassation du 8 février 2023, par lequel la Chambre sociale de la Cour de cassation a : ' Cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 octobre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes, ' Remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la Cour d'appel de Rennes, autrement composée, ' Condamné la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR aux dépens, ' Rejeté, en application de l'article 700 du code de procédure civile, la demande formée par la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR et l'a condamnée à payer à M. [M] la somme de 3.000 €, ' Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 31 mars 2023, suivant lesquelles M. [M] demande à la cour de : ' Annuler le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Rennes le 11 avril 2017, Statuant à nouveau, ' Faire droit aux demandes de M. [M], ' Juger que la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR n'a pas payé en temps de travail effectif les durées des trajets entre l'entreprise et les chantiers, n'a pas rémunéré les repos compensateurs, a violé les règles interdisant les dépassements de la durée maximale de travail et n'a assuré aucun suivi de la charge de travail de M. [M], ' Juger que ces manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour justifier la demande de résolution judiciaire du contrat de travail de M. [M], ' Juger que la résolution judiciaire du contrat de travail de M. [M] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, dont la date d'effet sera celle du 16 janvier 2018, ' Fixer la moyenne mensuelle des salaires à la somme de 3.300 euros, ' Condamner la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR à régler la somme de : - 47.629,15 € des heures supplémentaires, - 4.762,91 € de congés payés afférents, - 33.261,82 € d'indemnité de contrepartie obligatoire en repos non pris, - 3.326,18 € de congés payés afférents, - 3.330 € à titre d'indemnité pour le dépassement de la durée maximale de travail, - 9.990 € d'indemnité de préavis, - 999 € de congés payés afférents, - 67.000 € pour préjudice résultant de la perte de son emploi, ' Condamner l'employeur à l'intérêt légal, aux dépens et aux frais d'exécution, ' Ordonner le paiement de 3.000 € au titre des frais exposés de première instance, d'appel à Rennes et de renvoi sur la cour d'appel de Rennes. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 30 mai 2023, suivant lesquelles la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR demande à la cour de : ' Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Rennes le 11 avril 2017 dans toutes ses dispositions, Y additant, ' Condamner M. [M] à verser à la SAS GENIE CIVIL D'ARMOR la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 5 octobre 2023. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande d'annulation du jugement du conseil des prud'hommes Selon les dispositions de l'article 562 du code de procédure civile dans sa version applicable à compter du 1er septembre 2017, l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Aux termes des conclusions l'appelant a sollicité l'annulation du jugement en sorte que la cour est saisie au titre de la demande d'annulation du jugement de l'ensemble des dispositions du jugement entrepris. Au soutien de sa demande d'annulation, M. [M] fait valoir que les premiers juges ne pouvaient sans excéder leurs pouvoirs, tout à la fois déclarer irrecevable en ses demandes l'une des parties au litige et statuer au fond sur ses prétentions, en ce que le conseil de prud'hommes avait, dans son dispositif, expressément : « dit que la demande d'inapplicabilité de la convention de forfait est irrecevable et infondée ''. En l'espèce, M. [M] n'exposant pas suffisamment en quoi les premiers juges ont excédé leurs pouvoirs, la cour rejette la demande d'annulation du jugement. Sur la demande de réformation du jugement Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que lorsque l'appelant ne demande dans le dispositif de ses conclusions ni l'infirmation ni l'annulation du jugement, la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement. Cependant, cette règle de procédure, qui résulte de l'interprétation nouvelle d'une disposition au regard de la réforme de la procédure d'appel avec représentation obligatoire issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 et qui n'a jamais été affirmée par la Cour de cassation dans un arrêt publié, dans les instances introduites par une déclaration d'appel antérieure à la date du 17 septembre 2020 (2e Civ., 17 septembre 2020, pourvoi n° 18-23.626) ne s'applique qu'aux instances introduites à compter du 17 septembre 2020. La déclaration d'appel en date du 5 mai 2017 étant antérieure à l'arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation précité, il n'y a pas lieu d'appliquer la règle énoncée. Dès lors que la cour a rejeté la demande d'annulation, il y a lieu de statuer sur les demandes formulées. Sur l'exécution du contrat de travail Sur la prescription Il ressort de l'article L. 3245-1 du code du travail en sa rédaction issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'un rappel de salaires fondée sur l'invalidité d'une convention de forfait en jours est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L. 3245'1 susvisé. La demande tendant à voir juger la convention de forfait jours nulle ou inapplicable est formée par voie d'exception et n'est dès lors pas soumise à prescription. S'agissant de la demande de rappel de salaire, il ressort de l'application de l'article 2022 du code civil qu'« En cas de réduction de la durée du délai de prescription ou du délai de forclusion, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ''. En l'espèce, la demande de rappel d'heures supplémentaires se rapporte à la période de 2011 à 2016. M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes le 2 mai 2016. Les demandes de rappels de salaires non prescrites à la date du 17 juin 2013, date d'entrée en vigueur de la loi nouvelle, bénéficient du nouveau délai de prescription de 3 ans à compter du 17 juin 2013 sans que la durée totale puisse excéder 5 ans. Le salarié, dont la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires n'est pas prescrite pour les demandes postérieures au 17 juin 2011, est recevable à contester la validité de la convention de forfait annuel en jours stipulée dans son contrat de travail. Sur la validité de la convention de forfait annuel Pour infirmation du jugement, M. [M] estime que sa clause de forfait jours lui est inopposable car il reproche à l'avenant l'ayant introduite de l'avoir appliqué à l'avance 'dès application de la nouvelle convention ETAM' (termes de l'avenant), sans aucune précision sur le décompte des jours, et des jours de repos. Il reproche également à son employeur une absence d'entretien individuel. L'employeur rétorque que le code du travail ne prévoit pas de mentions obligatoires pour les conventions de forfait. S'agissant du suivi, il affirme que son salarié remplissait quotidiennement une fiche de suivi détaillant la durée du travail et les tâches effectuées. Le forfait en jours, qui ne s'applique qu'aux salariés, notamment cadres, visés aux alinéas 1 et 2 de l'article L.3121-43 du code du travail, et à l'article L. 212-15-3 du même code, dans sa version applicable au litige et antérieure à l'ordonnance n°2007-329 du 12 mars 2007, consiste à décompter le temps de travail du salarié en nombre de jours, ou de demi-journées, de travail sur l'année, en abandonnant la référence directe au nombre d'heures de travail. Cette modalité d'organisation et de décompte du temps de travail, prévue par l'article L.3121-45 du code du travail dans ses rédactions antérieures à la loi n°2016'1088 du 8 août 2016, exonère l'entreprise des dispositions relatives aux heures supplémentaires et à la durée maximale journalière et hebdomadaire du travail, mais pas des dispositions concernant les repos. La mise en place d'une convention de forfait en jours est subordonnée à : - la conclusion d'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, depuis la loi n°2008-789 du 20 août 2008 à défaut, d'une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ; - une convention individuelle de forfait passée avec le salarié par écrit. En l'espèce, la convention collective des ETAM du bâtiment du 12 juillet 2006 a institué, en son article 4.2.9, une « convention de forfait-jours '' et l'avenant daté du 1er novembre 2006 à son contrat de travail indique qu'un forfait jours lui sera applicable « début 2007, dès application de la nouvelle convention des ETAM ''. Cet avenant prévoit un forfait jour de 218 jours de travail par an, les congés étant décomptés pour 27 jours ouvrés compris fractionnement. Si l'accord collectif encadrant le recours aux forfaits en jours prévoie des dispositifs de suivi permettant de garantir le respect de la santé et de la sécurité des travailleurs concernés, il est indispensable qu'en pratique, l'employeur applique ces garanties. Sur les garanties préalables à la mise en 'uvre de la convention de forfait jours : L'article 5 de la convention collective stipule que « la mise en place du forfait annuel en jours est précédée d'un entretien au cours duquel I'ETAM sera informé de l'organisation et de la charge de travail ainsi que des éléments de rémunération pris en compte ''. En l'espèce, l'employeur n'apporte aucun élément pour établir qu'il a tenu cet entretien et ainsi informé le salarié des modalités nouvelles d'organisation et de charge de travail découlant de la mise en 'uvre du forfait annuel. Sur les garanties postérieures à la mise en 'uvre de la convention de forfait jours : Il ressort de l'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable au litige, qu' « un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. ». En l'espèce, l'employeur ne versant aucun élément permettant d'attester qu'il a organisé ces entretiens, il est dès lors établi que l'employeur n'a pas rempli son obligation de mettre en place des entretiens individuels annuels relatifs à la charge de travail du salarié, à l'organisation du travail dans l'entreprise et à l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale. Ces manquements sont de nature à rendre inopposable au salarié la convention de forfait et c'est à tort que les premiers juges ont déclaré la demande irrecevable et infondée à ce titre. Dans la mesure où la convention de forfait en jours est déclarée inopposable à M. [M], celui-ci est fondé à revendiquer l'application à son égard des dispositions relatives à la durée légale hebdomadaire du travail prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce. Sur les griefs relatifs à l'exécution du contrat de travail : M. [M] fait grief à l'employeur d'avoir omis de lui régler l'intégralité de ses heures supplémentaires dues au titre des temps de trajet entre le siège de la société et les différents chantiers, d'avoir violé les règles relatives au contingent annuel d'heures supplémentaires et au repos compensateur, de ne pas avoir respecté les durées légales de travail, et de ne pas avoir surveillé sa charge de travail. Il estime qu'en raison de ses manquements, l'employeur a manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail. Sur les temps de trajet : Aux termes de l'article L. 3121-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif. Ainsi le temps de déplacement ne peut être par voie de conséquence, pris en compte pour le calcul des durées quotidiennes maximales. Selon les dispositions de l'article L 3121-1 du code du travail, « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ''. Il appartient aux juges du fond de vérifier que le salarié se trouve à la disposition de l'employeur, se conforme à ses directives et qu'il ne peut vaquer à ses occupations pour qualifier un temps de transport des salariés entre l'entreprise et le chantier en temps de travail effectif. En l'espèce, M. [M] expose qu'en sa qualité de chef de chantier, il était contraint de se rendre au siège de l'entreprise avant de se rendre sur les chantiers mais également après, afin de déposer le véhicule et décharger le matériel. Il soutient que doit être considéré comme du travail effectif et rémunéré comme tel, le temps de trajet qu'a effectué M. [M] pour se rendre sur les chantiers et en revenir, au moyen d'un véhicule mis à sa disposition par l'employeur dans la mesure où il se trouvait, pendant ce temps trajet, à la disposition de l'employeur et se conformant à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations. Il ressort des pièces versées en procédure que le 17 juillet 2009, la société GCA a mis à disposition de M. [M] un véhicule utilitaire CITROEN de modèle JUMPER contenant sept places assises, un coffre, un attelage remorque, à titre strictement professionnel. C'est en vain que l'employeur expose que M. [M] n'avait nulle obligation de passer par l'entreprise avant de se rendre sur les chantiers au motif que l'usage du véhicule n'a jamais été prévu pour le transport des autres salariés, puisqu'il ressort d'une note de rappel de l'employeur en date de l'année 2014 que « Lorsqu'un chantier est aujourd'hui à plus de 50 km et plus d'une heure de route, vous regagnez systématiquement les locaux de GCA avec le véhicule de l'entreprise ». Il est par ailleurs établi par les attestations de M. [W], ancien ouvrier conducteur d'engins de 1981 à 2013 au sein de l'entreprise, et M. [P], ouvrier en 2004 puis chef de chantier d'avril 2014 à octobre 2019 au sein de l'entreprise GCA, rédigées en termes concordants, et que les déclarations de l'employeur ne permettent pas de démentir, que le passage par l'entreprise ne constituait pas pour eux une simple faculté mais qu'ils devaient se trouver le matin à l'entreprise à 7h ou 7h30 afin de charger les outils et les matériaux dans le camion pendant que les chefs d'équipe recevaient les instructions de la direction, avant de prendre la route avec le camion, et qu'ils devaient repasser par l'entreprise le soir après avoir quitté le chantier pour y déposer le camion et reprendre leur véhicule personnel. Dès lors, le passage des ouvriers par l'entreprise ne présentait pas seulement l'avantage de leur permettre de profiter du camion de l'entreprise pour se rendre sur le chantier mais était une modalité d'organisation des accès aux chantiers au sein de G.C.A. C'est encore à tort qu'il expose que M. [M] disposait d'une autonomie inhérente à ses fonctions et n'avait nul besoin de prendre des instructions quotidiennes au siège de l'entreprise, ce qui manifestait un « défaut d'organisation et de planification qui ne saurait être imputable à l'employeur qui n'émet aucune directive en ce sens », et qu'il précise que le chef de chantier rencontrait chaque semaine le conducteur de travaux à l'occasion de réunions de chantier hebdomadaires sur site, rendant ainsi inutile le déplacement de M. [M] au siège. Il ressort en effet de l'attestation de M. [P] (pièce n°38) que l'ensemble du personnel de l'entreprise « avait rendez-vous à 7 heures ou 7 heures 30 au dépôt le matin en fonction des heures d'hiver ou d'été, et que cette prise de poste consistait à recueillir les informations auprès de [leurs] supérieurs (plans, avancement de chantier...), de s'approvisionner en matériel et matériaux et de récupérer l'ensemble du personnel GCA ou intérimaires pour le travail journalier car les véhicules de chantier étaient équipés de sept places assises. Etant donné que seuls les responsables d'équipes ou chefs de chantiers disposaient d'un véhicule de société, nous devions ramener l'ensemble du personnel au siège de l'entreprise et dans ce cas aucun covoiturage n'était possible ''. Si l'employeur se prévaut d'un compte-rendu de réunion semestrielle en date du 16 décembre 2016 (pièce n°28) en vertu duquel les mises au point quotidiennes doivent être évitées et anticipées par deux mises au point par semaine, la valeur probante de celui-ci sera amoindrie en ce que cette pièce est postérieure à la date d'audience de plaidoirie de l'affaire devant les premiers juges. Cette pièce a dès lors valeur d'information de réorganisation de l'entreprise et non d'information préalable des salariés sur les process mis en place par la société pour la période litigieuse. Si l'employeur expose que l'entreprise disposait d'un camion équipé d'un bras de levage dont l'unique fonction était précisément d'approvisionner les chantiers des matériels et matériaux nécessaires, il n'établit pas que ce véhicule transportait l'ensemble du matériel nécessaire sur les divers chantiers. Au vu des éléments produits par les deux parties, M. [M] était durant ces temps de trajet à la disposition de son employeur et tenu de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Le salarié ayant l'obligation de passer par l'entreprise avant de se rendre sur un chantier, le temps de transport entre l'entreprise et le chantier constituait en conséquence un temps de travail effectif, lequel ouvre droit à une contrepartie. Le temps passé entre le siège de l'entreprise et le chantier est du temps de travail qui, s'ajoutant à la durée légale, devra être rémunéré sans que ne puisse en être déduit des primes versées au titre de l'indemnité de trajet, en ce que la rémunération du temps de déplacement professionnel est indépendante de l'indemnité de trajet prévue par l'article 8-17 de la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du Bâtiment. La SAS GCA ne peut dès lors se prévaloir du paiement d'indemnités de frais de déplacements pour s'exonérer du paiement d'heures supplémentaires à ce titre. Sur les heures supplémentaires Constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. En vertu de l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine. Les jours fériés ou de congés payés, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, ne peuvent être assimilées à du temps de travail effectif ; aussi ces jours ne peuvent être pris en compte dans la détermination de calcul des droits à majoration et bonification en repos pour heures supplémentaires. Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [M] verse aux débats six tableaux récapitulatifs des temps de service dans les chantiers, des temps de trajet, de chargement de matériels et de prise d'informations journaliers 2011-2012-2013-2014-2015-2016. Les tableaux des heures supplémentaires effectuées présentent le mois concerné, le nombre de journées de travail, le nom du chantier et du lieu de travail ainsi que le temps de trajet. Il produit également les relevés d'heures journaliers pour les années 2014, 2015 et 2016. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à son employeur d'y répondre. L'employeur verse les fiches utilisées par l'entreprise pour décompter le temps de travail. Elles comprennent le temps de travail effectif sur le chantier et sont signées par les salariés. Elles ne sont pas contestées par le salarié. En comparant les pointages simplifiés et feuilles de chantiers produits par l'employeur avec les décomptes précis issus des tableaux d'heures présentés par le salarié, la cour n'observe aucun désaccord concernant les lieux de chantiers et les dates des travaux. C'est donc à tort que l'employeur prétend que M. [M] ne peut justifier des horaires réellement effectués en ce que le nombre des heures supplémentaires décompté ne ressort que des temps de trajets ajoutés par le salarié. Au vu des fiches journalières de chantiers pour les années 2014 à 2016, des pointages simplifiés versés par l'employeur permettant d'attester des lieux de chantiers pour les années 2013 à 2016, des tableaux récapitulant les temps de trajet pour les années 2011 et 2016, et faute d'un décompte concurrent de l'employeur, les décomptes d'heures de trajet entre le siège de la société et les chantiers, et de prise d'information et de chargement au siège, tels que présentés par M. [M], seront retenues. Au vu de ce qui précède au titre de la prescription, seuls les mois de juin à décembre seront comptabilisés au titre de l'année 2011. De même, au titre de l'année 2016, seuls les mois de janvier à juin pourront être compris dans le calcul. Au vu des éléments produits, il convient de condamner la société G.C.A. à payer à M. [M] la somme de 45.000 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées et non déjà rémunérées ainsi que 4.500 euros de congés payés afférents. === Sur le rappel de salaire au titre du repos compensateur En vertu de l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version applicable au litige, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale. La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail dans la rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 du 21 août 2008 est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de l'employeur, de demander la prise de la contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, indemnisation qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Il résulte de l'article L. 3121-11 dudit code, dans sa version applicable à la cause, du 22 août 2008 au 10 août 2016, qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. En l'espèce, il ressort du titre 2 « Contingent annuel d'heures supplémentaires sans autorisation de l'inspecteur du travail '' de l'accord national du 6 novembre 1998 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, que « Le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par l'article L. 212-6 du code du travail est fixé à 145 heures par an et par salarié. Il est augmenté de 35 heures par an et par salarié pour les salariés dont l'horaire n'est pas annualisé. [...] Les heures supplémentaires ouvrent également droit au repos compensateur conformément aux dispositions légales ''. Le contingent d'heures supplémentaires autorisé pour M. [M] était dès lors de 180 heures par an. Il résulte des précédents développements et des éléments d'appréciation dont dispose la cour que, sur la période non prescrite M. [M] n'a pas été rempli de ses droits au titre des repos compensateurs. Au vu du nombre d'heures supplémentaires retenues au titre des années 2012 à 2015, des mois de juin à décembre pour l'année 2011 et de janvier à juin pour l'année 2016, ainsi que le taux salarial tel qu'indiqué sur les fiches de paie de M. [M] (entre 17,9 et 19,3 selon les années), M. [M] aurait dû bénéficier d'un repos compensateur, tel que calculé par M. [M], en ce compris les congés payés afférents, ainsi que les mois prescrits retranchés. En définitive, il convient donc de chiffrer la somme due au titre des repos compensateurs en ce compris les congés payés à 33.261 €. Sur le non-respect de la durée maximale du travail Il sera rappelé qu'il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire fixée à l'article 6, sous b), de la directive 2003/88 constitue, en tant que tel, une violation de cette disposition, sans qu'il soit besoin de démontrer en outre l'existence d'un préjudice spécifique. Cette directive poursuivant l'objectif de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d'un repos suffisant, le législateur de l'Union a considéré que le dépassement de la durée moyenne maximale de travail hebdomadaire, en ce qu'il prive le travailleur d'un tel repos, lui cause, de ce seul fait, un préjudice dès lors qu'il est ainsi porté atteinte à sa sécurité et à sa santé. La Cour de justice de l'Union européenne a précisé que c'est au droit national des États membres qu'il appartient, dans le respect des principes d'équivalence et d'effectivité, d'une part, de déterminer si la réparation du dommage causé à un particulier par la violation des dispositions de la directive 2003/88 doit être effectuée par l'octroi de temps libre supplémentaire ou d'une indemnité financière et, d'autre part, de définir les règles portant sur le mode de calcul de cette réparation. Selon l'article L. 3131-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret. Selon la convention collective des ETAM du bâtiment, article 4.1.6 : Durées maximales du travail, « Les durées maximales de travail applicables aux ETAM dont le temps de travail est annualisé en application de l'accord national du 6 novembre 1998 relatif à l'organisation, à la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, constituant l'annexe VI de la présente convention, sont fixées par ledit accord. Sauf dérogations accordées conformément à la législation en vigueur, les durées maximales applicables aux autres ETAM sont les suivantes : - durée maximale quotidienne : 10 heures ; - durée maximale du travail au cours d'une même semaine : 48 heures ; - durée moyenne hebdomadaire du travail calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives : 45 Heures ; - durée moyenne hebdomadaire calculée sur le semestre civil : 44 heures ''. Selon l'article L 3171- 2, dans sa version en vigueur du 1er mai 2008 au 1er janvier 2018, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. En l'espèce, le salarié formule une demande en paiement de dommages et intérêts pour non-respect du repos quotidien. La SAS G.C.A., qui a la charge de la preuve du respect du repos quotidien, du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne, ne produit aucun élément permettant de conclure que le dépassement de la durée maximale hebdomadaire fixée à 48 heures n'est pas effectif. En application de l'article L. 3121-35 du code du travail, dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016, interprété à la lumière de l'article 6 b) de la directive n°2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, le seul constat du non-respect du repos quotidien ouvre droit à la réparation, sans qu'il soit besoin pour M. [M] de justifier de l'existence d'un préjudice spécifique. M. [M] se verra allouer la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi. Sur la rupture du contrat de travail : Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail : Le 11 avril 2017, le conseil de prud'hommes a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, estimant que l'employeur n'a pas commis de manquements graves justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail. M. [M] a été licencié le 16 janvier 2018 pour inaptitude et impossibilité de le reclasser sur un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail. Lorsqu'un salarié sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et que celui-ci le licencie ultérieurement, il y a lieu d'abord de rechercher si la demande de résiliation est justifiée, l'examen du bien-fondé de la cause énoncée dans le licenciement ne devant intervenir qu'ultérieurement. L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail, fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations, ne peut aboutir que si la gravité de la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles est incompatible avec la poursuite du contrat de travail. La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit alors les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. En l'espèce, M. [M] sollicite l'infirmation du jugement et demande à la cour de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail en soutenant que l'employeur a commis des manquements graves consistant à : - refuser de régler des heures supplémentaires correspondant aux temps de trajet entre l'entreprise et les chantiers de travail ; - avoir dépassé la durée maximale du travail sans autorisation administrative ; - ne pas avoir indemnisé le repos compensateur ; - s'être abstenu de surveiller sa charge de travail. La cour a jugé que les trois premiers manquements étaient constitués, et le quantum des rappels de salaire alloués à ce titre à M. [M] est considérable au regard de la rémunération mensuelle du salarié. Sans même qu'il soit utile d'examiner le grief relatif à l'abstention de surveiller sa charge de travail, les manquements commis par la SAS Génie Civil d'Armor sont d'une gravité suffisante pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat aux torts de cette société, avec effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement intervenu pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 16 janvier 2018. Sur les effets de la rupture : M. [M] a été embauché le 3 septembre 1979 et est âgé de 58 ans à la date du licenciement, le 16 juin 2018. Il avait acquis presque 39 ans d'ancienneté lors de la rupture du contrat. Son salaire moyen reconstitué, calculé sur les douze derniers mois travaillés et incluant les différents rappels de salaire, de prime et congés payés alloués par cette cour sur cette période, s'élève en dernier lieu à 3.330 € bruts par mois. Il justifie d'un état de santé dégradé lors de la rupture en produisant des éléments sur sa situation, d'abord en lien avec sa pension d'invalidité puis sa retraite. En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, applicable aux licenciements survenus à compter du 24 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour un salarié tel que M. [M], ayant 38 ans d'ancienneté dans une entreprise comprenant au moins 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 3 et 20 mois de salaire brut. Au regard des éléments évoqués ci-dessus, il sera alloué à M. [M] la somme de 40.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité de préavis M. [M] est fondé à obtenir une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents au préavis. Il ressort de l'article 8.1 de la convention collective nationale des ETAM du bâtiment que la durée du préavis est portée à 3 mois pour les ETAM licenciés justifiant de 15 années d'ancienneté dans l'entreprise et âgés de plus de 55 ans à la date d'expiration du préavis, effectué ou non ''. Il n'est pas contesté que M. [M] percevait un salaire brut mensuel de 2.915,40 € auquel s'ajoutaient des heures supplémentaires pour 308,27 €, une prime d'habillage de 8 € ainsi qu'une prime annuelle de vacances de 1.181 € - équivalent à 98,41 € par mois - , soit un total de 3.330 €, salaire qu'il aurait perçu pendant le préavis. Ayant plus de 38 ans d'ancienneté dans l'entreprise et plus de 55 ans à la date d'expiration du préavis, M. [M] se verra allouer la somme de 9.990 € au titre de l'indemnité de préavis et 999 € de congés payés afférents. Sur le remboursement des éventuelles allocations de chômage Les conditions d'application de l'article L. 1235-4 du code du travail étant réunies, il convient d'ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois d'indemnités. Dès lors, la SAS G.C.A. sera condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. [M] dans la limite de un mois d'indemnités. Sur les intérêts au taux légal Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, en application desquelles les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant, la capitalisation des intérêts étant également ordonnée conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La SAS G.C.A. succombante, sera condamnée aux dépens de première instance par infirmation du jugement déféré, ainsi qu'aux dépens d'appel et à payer à M. [M] la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour la première instance et en cause d'appel. PAR CES MOTIFS LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, DÉBOUTE M. [M] de sa demande d'annulation du jugement entrepris ; INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; statuant à nouveau et y ajoutant, DECLARE la convention individuelle de forfait privée d'effet'; PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit qu'elle produit ses effets au 16 janvier 2018 ; CONDAMNE la SAS Génie Civil d'Armor à payer à M. [M] les sommes de : - 45.000 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour la période de juin 2011 à juin 2016, outre 4.500 euros au titre des congés payés afférents, - 33.261 euros au titre du non-respect des repos compensateurs'; - 800 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant du dépassement de la durée maximale de travail ; - 9.990 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 999 euros au titre des congés payés afférents ; - 40.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. DIT que les condamnations qui concernent des créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation'; DIT que les condamnations à titre de dommages et intérêts portent intérêts au taux légal dans les conditions prévues par l'article L 1231-7 du code civil'; ORDONNE la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; ORDONNE le remboursement par l'employeur aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite d'un mois d'indemnités de chômage ; DEBOUTE la SAS Génie Civil d'Armor de l'ensemble de ses demandes ; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes plus amples ou contraires ; CONDAMNE la SAS Génie Civil d'Armor à payer à M. [M] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et en cause d'appel, CONDAMNE la SAS Génie Civil d'Armor aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.