Cour d'appel, 06 novembre 2014. 13/20639

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 17e Chambre B ARRÊT AU FOND DU 06 NOVEMBRE 2014 N°2014/668 BP Rôle N° 13/20639 [U] [Z] C/ [K] [N] AGS - CGEA DE [Localité 1] Grosse délivrée le : à : Me Didier ESCALIER, avocat au barreau de GRASSE Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le : Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES - section E - en date du 27 Juillet 2012, enregistré au répertoire général sous le n° 11/275. APPELANT Monsieur [U] [Z], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Didier ESCALIER, avocat au barreau de GRASSE INTIMES Maître [K] [N], mandataire liquidateur de la Société BS PUBLICITE, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué par Me Richard PELLEGRINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE PARTIE(S) INTERVENANTE(S) AGS - CGEA DE [Localité 1], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE substitué par Me Richard PELLEGRINO, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 25 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte PELTIER, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller Madame Brigitte PELTIER, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Caroline LOGIEST. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2014 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2014 Signé par Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président de Chambre et Madame Caroline LOGIEST, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu les conclusions des parties, déposées et développées oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des prétentions ; Par déclaration en date du 14 août 2012, M. [U] [Z] a interjeté appel d'un jugement en date du 27 juillet, au terme duquel le conseil de prud'hommes de Cannes, saisi le 1er juin 2011, a dit qu'il n'avait pas la qualité de salarié de la société BS Publicité et l'a débouté de ses demandes ; M. [Z] conclut à l'infirmation de la décision et sollicite de voir fixer ses créances salariales dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société BS Publicité aux sommes de 6.571,34 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de décembre 2010 et janvier 2011, 3.166,32 euros à titre d'indemnité de congés payés, 4.571,34 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 59.420 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 3.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre remise des documents sociaux sous astreinte ; Il soutient qu'il a été engagé par contrat du 1er juin 2010 en qualité de directeur commercial cadre moyennant paiement d'un salaire de 2.000 euros net outre 10 % du chiffre d'affaire hors taxe, sous condition de réalisation d'un chiffre d'affaire de 45.000 euros HT ; que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée le 18 janvier 2011 et que Me [N] liquidateur a contesté sa qualité de salarié ; qu'il n'a jamais été gérant de fait de la société ; que s'il a bien transféré la clientèle de la société qu'il dirigeait antérieurement vers BS Publicité, cela entre dans les attributions d'un directeur commercial ; que bien qu'étant à l'origine de la société, il était associé minoritaire ; qu'il a cédé ses parts en 2009 et n'a plus de lien avec la société ; qu'il a été en arrêt de travail durant l'année 2009 ; qu'il n'était donc pas associé à la date de régularisation du contrat de travail, la qualité d'associé n'étant au demeurant pas exclusive de celle de salarié ; que la partie fixe de son salaire a été augmentée pour être portée à 4.000 euros nets, son salaire ayant été volontairement réduit au départ afin de relancer l'activité de la société ; que les témoignages adverses ne sont pas crédibles ; que les attestations qu'il produit démontrent ses fonctions de démarchage et de conclusions de contrats commerciaux ; Me [N], en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société BS Publicité conclut à la confirmation du jugement déféré, au débouté de l'appelant et à sa condamnation au paiement d'une somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il expose qu'en suite de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société BS Publicité, M. [Z] a été licencié pour motif économique par courrier du 31 janvier 2011 ; qu'il était associé fondateur et associé minoritaire de cette société ; qu'il s'était porté caution solidaire d'un prêt souscrit par cette société ; qu'il était également gérant d'une société Eco Print ayant eu la même activité, et ayant fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 9 juin 2009 ; qu'il avait découvert que les clients de cette société avaient été transférés à la société BS Publicité ; qu'il avait cédé ses parts le 1er avril 2009 et qu'un contrat de travail avait été conclu 7 mois seulement avant l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, sa rémunération augmentant curieusement à partir du mois d'octobre 2010 alors que les difficultés économiques étaient avérées ; qu'il avait en réalité toujours été gérant de fait comme cela résulte des pièces produites ; qu'il occupe depuis le mois d'avril 2012 les fonctions de président de la société Media Group Consulting immatriculé le 12 novembre 2012 démontrant qu'il occupe régulièrement des fonctions de mandataire et non de salarié ; Le centre de gestion et d'étude AGS (CGEA) de [Localité 1] reprend ces observations, conclut à la confirmation du jugement, au débouté et subsidiairement à la réduction des prétentions de M. [Z], et en tout état de cause demande que la décision à intervenir ne lui soit déclarée opposable que dans les limites de la garantie légale et qu'il soit dit que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; SUR CE M. [Z] produit au soutien de ses demandes : - un contrat de travail à compter du 1er mai 2010 établi pour 169 heures par mois soit 39 heures par semaine, signé par Mme [C] en qualité de gérant, - ses bulletins de salaire du mois de juin au mois de septembre 2010 établis pour 151,67 heures pour un salaire mensuel brut de base de 2.581,09 euros outre remboursement de frais kilométriques, - ses bulletins de salaire du mois d'octobre au mois de décembre 2010 établis pour 151,67 heures pour un salaire mensuel brut de base respectivement de 5.020,11 puis 4.990,73 puis 5.050,95 euros outre remboursement de frais kilométriques, - l'acte de cession de ses 249 parts sociales à Mme [C], sans agrément nécessaire des autres associés « conformément à l'article 12 des statuts », daté du 1er avril 2009, - deux échanges de courriels, le premier en date du mois d'octobre 2010 (Mme [C] lui écrivant « J'ai eu [O] au téléphone, elle s'occupe de te faxer les papier pour le massicot. Sinon, elle m'a dit que tu n'oublies pas les factures « papiers », car il faut impérativement qu'elles les aie pour lundi matin. D'autre part, elle n'a pas omis de me redire qu'on lui fasse un virement pour avancer la dette dû, donc lundi, lorsque tu iras, je lui ai dis que [I] [P] avait été malade et qu'il n'était revenu qu'aujourd'hui, donc, tiens lui les mêmes propos... Ont se rappelle de toute façon. à toute Gros bisous et garde ton « calme » avec nos chers et tendres employés !!!!! ») et le second en date du 6 novembre (M. [Z] indiquant « (') il était convenu qu'à compter du 01/10/2010 tu passerais mon salaire à 4000 € net et non 4000 € brut. J'avais accepté de faire un effort non négligeable sur la partie de mon salaire fixe, sur les cinq premiers mois le temps pour moi de prendre mes marques et de mettre en place une nouvelle stratégie commerciale (...) », Mme [C] lui répondant « Excusez-moi M. le Directeur Commercial, force est de constater que vous devenez très très « bête ».... Votre mail dépasse toute entente, après quatre années de vie commune. Ne vous faîtes pas de soucis M. [Z], je téléphonerais à Mme [R] dès Lundi matin. (t'es vraiment bête et imbécile !!!! (...) », - une attestation émanant d'un graphiste d'imprimerie affirmant que M. [Z] lui a été présenté en qualité de directeur commercial et que la gérante était Mme [C], - une attestation de l'imprimeur employant le graphiste, affirmant que M. [Z] occupait la fonction de responsable commercial et que seule Mme [C], gérante avait la signature concernant les chèques, - une attestation émanant d'un chef économe affirmant également que M. [Z] lui a été présenté comme directeur commercial, - l'extrait d'acte de mariage de Mme [C], divorcée par jugement du 30 avril 1997, - un bulletin attestant de son transport à l'hôpital en date du 7 mars 2009, - un certificat d'arrêt de travail de son médecin traitant, pour une durée indéterminée, faisant état le 21 mars 2009 d'une dépression réactionnelle sévère, - un arrêt de travail initial jusqu'au 22 mars émanant, en date du 8 mars 2009, de son médecin traitant, puis prolongé jusqu'au mois de mai 2010, - un nouvel arrêt de travail initial à compter du 31 décembre 2010, prolongé jusqu'au 17 janvier 2011, - une décision de la caisse primaire d'assurance maladie en date du 28 mai 2010 lui indiquant qu'à la date de l'expertise du 7 mai 2010, la reprise d'une activité professionnelle était possible, - une décision du conseil général des Alpes Maritimes du 22 mars 2013 lui notifiant la suspension du versement du RSA du fait de sa radiation de la liste des demandeurs d'emploi, y joignant un extrait kbis de la société Media Group Consulting immatriculé le 12 novembre 2010, mentionnant sa qualité de nouveau président à compter du 6 avril 2012, succédant à Mme [Q], - une assignation en partage délivrée à l'encontre de M. [Z] et son épouse divorcée pour obtenir paiement de la créance à laquelle M. [Z] a été condamné par le tribunal de commerce le 23 avril 2010, - divers documents produits au titre de ses difficultés financières, Toutefois, l'intimé produit : - les statuts de la sarl BS Publicité, agence de conseil en communication, créée entre M. [Z], Mme [C] et Mme [Q], moyennant des apports respectifs de 2.490 euros, 2.490 euros et 20 euros, - le contrat de crédit établissant que M. [Z] s'est porté caution solidaire de cette société au titre d'un prêt d'un montant de 40.000 euros, - deux attestations émanant de salariés de la société BS Publicité, affirmant que M. [Z] s'est présenté comme gérant (ou directeur général), s'était occupé de sa formation et de son recrutement, et semblait réunir toutes les caractéristiques d'un dirigeant de société, - deux attestations de gérants d'entreprises, clientes de la société BS Publicité affirmant que M. [Z] avait négocié pour le compte de la société, ou s'occupait des « règlements musclés », - un extrait de compte bancaire de la société BS Publicité, adressée « chez Mme [C] », soit à une adresse identique à celle de M. [Z], - un extrait kbis de la société Eco Print Communication, gérée par M. [Z], immatriculée en 1996 et radiée le 14 septembre 2011 pour insuffisance d'actif, - un extrait kbis de la société Media Group Consulting, agence de communication et publicité, conseil en marketing, ayant commencé son activité le 1er décembre 2010, Il suit de l'examen des pièces du dossier que si un contrat de travail a été signé entre la société BS Publicité, dont M. [Z] était fondateur à parts égales avec Mme [C], soit à concurrence de 49,80 % chacun, et que des bulletins de salaire ont été délivrés, ces pièces apparaissent contestables comme le soutiennent les intimés et permettent d'établir le caractère fictif de cette relation prétendue salariée ; En effet, si par courriel en date du 6 novembre 2010, M. [Z] demandait la rectification de son bulletin de salaire du mois d'octobre, en soutenant qu'il avait été convenu d'un salaire de 4.000 euros net au terme de cinq mois d'activité, il sera toutefois observé d'une part que le contrat de travail ne mentionnait rien de tel et d'autre part, que le mois de septembre n'était pas le terme de 5 mois d'activité ; or, il ressort de la réponse de Mme [C] ainsi que du bulletin de salaire produit qu'il a été satisfait à la demande de M. [Z] à concurrence de la somme de 5.020,11 euros brut (soit 4.141,22 euros net), sans autre discussion (« Votre mail dépasse toute entente, après quatre années de vie commune. Ne vous faîtes pas de soucis M. [Z], je téléphonerais à Mme [R] dès Lundi matin. »), de sorte qu'il peut en être déduit que sa demande d'augmentation de salaire, trois mois avant la date du prononcé de la liquidation judiciaire, sans qu'aucun bilan de son action ne soit entrepris et alors qu'il ne percevait aucune commission sur le chiffre d'affaire fixé comme objectif, relevait d'un acte de gestion de la société à la veille de la mise en 'uvre d'une procédure collective ; à cet égard, il sera encore observé que si M. [Z] prétend dans son courriel avoir mis en place une nouvelle stratégie commerciale, il ne résulte d'aucune des pièces produites que celle-ci ait été adoptée sous la subordination de la société, ni qu'il ai reçu des directives de celle-ci ou lui ai rendu compte de ses activités, ce qui en tout état de cause, ne ressort également pas des attestations qu'il produit ; de même, les précisions de Mme [C] dans son courriel du mois d'octobre 2010 indiquant qu'il convenait « qu'on fasse un virement » ajoutant « garde ton « calme » avec nos chers et tendres employés !!!!! » confirme qu'il agissait en qualité de gérant de fait de la société, et ce, sans qu'il soit besoin de discuter des attestations produites par Me [N] dont la valeur probante est contestée par l'appelant ; enfin, cette gestion de fait avant la liquidation, ne paraît pas incompatible avec l'arrêt maladie de M. [Z], ayant pris fin au mois de mai 2010 ; Il suit de ce qui précède que M. [Z] n'a pas été placé dans un lien de subordination juridique et que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a écarté sa qualité de salarié ; M. [Z] sera en conséquence débouté de toutes ses demandes ; Les dépens, ainsi qu'une somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, seront supportés par M. [Z] qui succombe. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, en matière prud'homale, et par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement déféré. Déboute M. [U] [Z] de toutes ses prétentions. Condamne M. [U] [Z] à payer à Me [N], en qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société BS Publicité la somme de 1.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne M. [U] [Z] aux entiers dépens. Déclare le présent arrêt opposable à Maître [N], en qualité de mandataire liquidateur de la société BS Publicité, ainsi qu'au CGEA dans les limites de sa garantie. Rejette toute autre demande plus ample ou contraire. LE GREFFIERLE PRÉSIDENT