Cour de cassation, 14 avril 2010. 08-45.433

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 novembre 2008), que M. X..., engagé par la société des Hôtels Méridien, aux droits de laquelle se trouve la société Méridien, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en invoquant l'application de la convention collective nationale Syntec et le préjudice subi à la suite du non paiement par cette société de cotisations liées au risque vieillesse ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une transaction, alors, selon le moyen, que les parties au contrat de travail peuvent, postérieurement à la rupture du contrat, conclure une transaction destinée à mettre fin à tout différend né ou à naître, relatif à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail ; que, dès l'instant où sa validité n'est pas contestée, la transaction rend irrecevable toute action en justice trouvant sa cause dans l'exécution du contrat de travail, peu important que ce différend n'ait pas été expressément envisagé dans la transaction ; qu'au cas présent, le protocole transactionnel conclu, le 4 juin 1999, entre la société Méridien et M. X... prévoyait que ce dernier, en contrepartie du versement d'une indemnité forfaitaire et définitive de 754 380 francs (115 004 euros), déclarait être rempli de tous ses droits et renoncer à toute action relative à son activité professionnelle au sein de la société Méridien ; que les différends relatifs au paiement par la société Méridien de cotisations au titre des risques vieillesse et chômage sur les rémunérations versées à M. X... lors de ses affectations à l'étranger entraient dans le champ d'application de la transaction, dont la validité n'était pas contestée par ce dernier ; qu'en écartant néanmoins la fin de non-recevoir soulevée par la société Méridien en retenant que ces différends n'auraient pas été envisagés dans la transaction, la cour d'appel a violé les articles 1134, 2044, 2049 et 2052 du code civil ; Mais attendu qu'ayant constaté qu'il résulte de l'exposé des motifs de la transaction que la cause de cet acte est la décision de licenciement du salarié et le préjudice en résultant pour lui en raison tant d'un discrédit que des difficultés de reclassement compte tenu de son âge et de la situation du marché du travail, la cour d'appel, qui a relevé que la commune intention des parties n'avait pu être de régler un différend relatif à l'ouverture des droits futurs du salarié à pension de retraite et d'indemniser un préjudice, non déterminé ni même alors déterminable, du fait du non paiement de cotisations au titre du risque vieillesse, a pu en déduire que l'objet du litige procédait de la contestation, non envisagée dans la transaction, de l'assiette de cotisations au regard des dispositions de la convention collective Syntec ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen : Attendu que la société Méridien fait grief à l'arrêt d'avoir constaté l'applicabilité de la convention collective Syntec et de l'avoir condamnée à payer au salarié une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen : 1° / que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que son activité principale ne relevait pas du champ d'application de la convention collective Syntec étendue par arrêté du 13 avril 1988 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité principale de la société Méridien était une " activité de conseil et de gestion, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers " et que cette activité était simplement " complétée " par une activité de formation ; qu'en considérant, pour décider que la convention collective Syntec était applicable, que cette activité complémentaire relevait du champ conventionnel défini par le code APE 7702 de la convention Syntec, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 L. 132-5-1 ancien du code du travail et 1134 du code civil ; 2° / que lorsqu'une convention collective ou un statut collectif ne sont pas applicables de plein droit, l'employeur peut n'en faire qu'une application volontaire partielle, celle-ci pouvant être limitée à certaines catégories de salariés ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que l'application de la convention collective Syntec résultait d'un engagement unilatéral de sa part dont elle avait expressément entendu réserver le bénéfice aux salariés travaillant au siège social ; qu'elle produisait, en ce sens, le document intitulé " statut social des collaborateurs de la société Méridien SA ", acte unilatéral établi par la direction ayant pour objet de reprendre " en les explicitant un certain nombre d'avantages dont jouissent les salariés de la société " ; que ce document prévoit expressément que les avantages qui y sont mentionnés, au nombre desquels figure l'application de la convention collective Syntec, s'appliquent " aux salariés sous contrat de travail avec la société Méridien … dès lors qu'ils exercent leur activité au siège ou sur le territoire métropolitain " ; qu'en considérant que ce document se limiterait à informer les personnels travaillant en France des " normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables " et n'exclurait pas " les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de la convention Syntec ", la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 1134 du code civil ; 3° / que l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que l'indication d'un code NAF ou APE dans des documents produits aux débats ne vaut pas reconnaissance par l'employeur d'une telle application volontaire ; qu'en se fondant uniquement sur la référence au code " NAF 741- G " dans les documents produits aux débats et sur un courrier-type mentionnant que la convention collective Syntec restait applicable à la suite d'un transfert d'entreprise, sans rechercher si la société Méridien avait manifesté une volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement les dispositions de la conventions Syntec aux travailleurs expatriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; qu'il en va d'autant plus ainsi que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions d'appel, les documents remis par ses soins aux salariés travaillant au siège de l'entreprise mentionnaient expressément que les dispositions de la convention Syntec ne s'appliquaient qu'aux salariés qui exercent leur activité " au siège ou sur le territoire métropolitain ", ce qui excluait radicalement toute volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement le bénéfice de cette convention aux expatriés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, que l'activité de la société Méridien était d'apporter à travers le monde son savoir-faire, ses méthodologies, " process " et marketing à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, d'autre part, que les dépenses associées à la formation comprenaient notamment celles relatives à l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, s'est d'abord fondée sur l'activité principale ; Et attendu que le moyen, qui s'attaque par ailleurs à des motifs surabondants, est sans portée en ses dernières branches ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les deuxième et quatrième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Méridien aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Méridien et la condamne à payer à M. X... la somme de 300 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Méridien PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir écarté la fin de non-recevoir de la Société MERIDIEN fondée sur la transaction conclue avec Monsieur X... le 4 juin 1999, et d'avoir condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... des dommages-intérêts en réparation de préjudices subis en raison de l'insuffisance de cotisations versées par la société MERIDIEN au titre du risque vieillesse et de l'assurance chômage ; AUX MOTIFS QUE « par acte du 4 juin 1999la société MERIDIEN SA et M. X... signaient une transaction aux termes de laquelle, notamment : * M. X... avait été licencié par courrier du 18 mai 1999 aux motifs de " profondes divergences de vue sur les politiques commerciale et sociale à mener dans les hôtels en Polynésie ", le salarié avait indiqué devoir contester ce motif et faire valoir devant les tribunaux compétents le préjudice moral et professionnel qu'il subissait, tant en raison du discrédit susceptible d'en découler que des difficultés de reclassement auxquelles il risquait d'être confronté, compte tenu de la situation du marché du travail et son âge, les parties étaient alors convenues que M. X... acceptait son licenciement tel qu'il lui avait été notifié à effet du 21 mai 1999, était dispensé de l'exécution de son préavis jusqu'au 21 août qui lui serait payé, * il était remis au salarié un reçu pour solde de tout compte comprenant les éléments de salaire soumis à charges sociales : indemnité de préavis, indemnité incidente de congés payés, prorata treizième mois, indemnité conventionnelle de licenciement, * le Méridien acceptait de verser à M. X... une indemnité transactionnelle, forfaitaire et définitive de 754. 380 francs nette de CSG et CRDS, destinée à réparer les préjudice moraux, sociaux et professionnels invoqués par le salarié, * M. X... renonçait à toute instance et action présente et à avenir devant les juridictions tant administratives que judiciaires et s'engage à ne réclamer aucune prestation en nature ou en espèces, pour quelque cause que ce soit à la suite de son activité professionnelle et des conditions tant de fond que de forme de son départ de Méridien SA et des toutes les sociétés de son groupe, * l'accord valait transaction définitive et sans réserve au titre des articles 2044 et suivants du code civil et revêtait l'autorité de la chose jugée en dernier ressort et ne pourrait être attaqué pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion en application de l'article 2052 du même code, Que faisant valoir un préjudice du fait de défauts de versement de cotisations par le Méridien pendant les périodes de son expatriation à la caisse nationale d'assurance vieillesse-CNAV-pour la retraite de base, à l'AGIRC pour sa retraite complémentaire et au régime-chômage, M. X... saisissait la juridiction prud'homale comme 51 autres salariés ou anciens salariés de la société MERIDIEN ; Considérant sur la fin de non recevoir tirée de la transaction, qu'aux termes de l'article 2048 du code civil les transactions s'enferment dans leur objet, la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions ne s'entendant que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu ; Qu'aux termes de l'article 2049 du même code, les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui y est exprimé ; Qu'en l'espèce, la société Méridien se prévaut des termes de l'acte du 4 juin 1999 en soutenant que M. X... a eu une volonté claire et non équivoque de transiger et renoncé à toutes réclamations nées de son contrat de travail en contrepartie de l'indemnité servie, que le fait pour le salarié de ne pas avoir connu l'étendue de son préjudice n'était pas de nature à empêcher son inclusion dans l'objet de la transaction, qu'il avait parfaitement connaissance de l'assiette, du taux et du montant des cotisations de retraite versées en son nom et pour son compte par 1'hôtel dont il assumait la direction générale ainsi que les éléments retenus pour l'appréciation de ses droits, qu "'un manuel du directeur d'hôtel " lui avait été remis à cet effet lors de sa nomination, que ce manuel indiquait expressément que les avantages logement et nourriture étaient évalués forfaitairement pour les cotisations de retraite complémentaire (caisse IRCAFEX affiliée à l'AGIRC), qu'il a reçu chaque année une information sur la revalorisation de ce forfait, qu'en sa qualité de directeur général il avait une délégation de pouvoir et la responsabilité de contrôler, signer les bordereaux IRCAFEX, procéder aux précomptes de cotisations et chaque année en fixer le taux, qu'ainsi le 12 novembre 1990 il a lui même souscrit auprès de l'IRCAFEX un avenant fixant pour le personnel de l'hôtel Méridien de Lisbonne le taux de cotisation à 12 %, que le 19 novembre 1996 en poste à Almancil il a adressé à l'IRCAFEX un bordereau d'adhésion précisant les conditions de celle-ci ; Qu'elle soutient qu'en conséquence il ne pouvait ignorer ne pas cotiser sur la tranche A de son salaire, que ses droits à retraite étaient calculés sur des bases d'avantages en nature forfaitaires et réévaluées chaque année, qu'ils seraient minorés en raison de ses interventions auprès de l'IRCAFEX, qu'il ne peut se prévaloir de sa propre turpitude ; Qu'elle fait valoir que M. X... s'est déclaré rempli de tous ses droits contractuels ou de toute nature, nés ou à naître y compris mais non limités au paiement de tous salaires, accessoires de salaire, remboursement de frais, indemnité de congés payés, indemnité de préavis, dommages et intérêts échus ou à échoir du fait de la relation contractuelle intervenue, qu'il pouvait manifester son intention de mettre fin à tout litige par une expression spéciale ou générale, qu'il a renoncé à toute action présente ou à venir ; Mais considérant qu'il s'évince de l'exposé des motifs de la transaction dont se prévaut le Méridien que la cause de l'acte est la décision de licenciement à l'encontre de M. X... et le préjudice en résultant pour lui tant en raison de discrédit que de difficultés de reclassement compte tenu de son âge et de la situation du marché du travail ; Que la commune intention des parties n'a donc pu être de régler un différend relatif à l'ouverture de droits futurs du salarié à pension retraite et indemniser un préjudice, non déterminé et même indéterminable alors, du fait de non paiement de cotisations au titre du risque vieillesse ou constituant la suite du préjudice exprimé ; Qu'ainsi n'est pas non plus fondé le moyen tiré du fait que M. X... ait signé des bulletins d'adhésion à l'IRCAFEX au profit des personnels cadres et assimilés français et étrangers des établissements qu'il a eu à diriger, bulletins qui ne retiennent pas l'intégralité de la rémunération servie dans l'assiette de cotisations, et du fait que le manuel du directeur général d'hôtel détermine cette assiette cantonnée à " la tranche de salaire Bou T2 se situant entre le plafond de sécurité sociale et quatre fois ce plafond " ; Qu'en effet, l'objet du présent litige procède de la contestation non envisagée dans la transaction de ladite assiette au regard des dispositions de la convention collective nationale SYNTEC ; Que la fin de non recevoir n'est pas fondée » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « selon les dispositions de l'article 2052 du Code civil, les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées que pour cause d'erreur de droit ou pour cause de lésion. Cependant il résulte des articles 2048 et 2049 du Code civil que : « Les transactions se renferment dans leur objet. La renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s'entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu. ». « Les transactions ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l'on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé. » Monsieur X... conclut à la recevabilité de ses demandes dans la mesure où la transaction ne comprend que les droits litigieux consécutifs au licenciement dont il a fait l'objet. Un protocole transactionnel a été signé entre les parties le 4 juin 1999. Aux termes de cet accord il était rappelé que Le MERlDIEN mettait fin au détachement de Monsieur X... en qualité de Directeur général des hôtels MERlDIEN de TAHITI et BORA BORA. Celui-ci était licencié par courrier en date du 18 mai 1999. La société s'engageait à lui verser en outre une indemnité de 754 380 FF en réparation des différents préjudices moraux, sociaux et professionnels. invoqués par Monsieur X..., tant en raison du discrédit susceptible d'en découler que des difficultés de reclassement auxquelles il risquait d'être confronté, compte tenu de la situation du marché du travail et de son âge. En contrepartie, Monsieur X... renonçait à toute instance et action présente et à venir devant les juridictions tant administratives que judiciaires et s'engageait à ne réclamer aucune prestation en nature ou en espèces, pour quelque cause que ce soit à la suite de son activité professionnelle et des conditions tant de fond que de forme de son départ de MERlDIEN SA et de toutes les sociétés de son groupe avec lesquelles il avait eu des relations. Aucune disposition de la transaction n'envisageait d'autre préjudice que ceux résultant de la rupture du contrat de travail. D'autre part au moment de la signature de la transaction le 04 juin J 999, Monsieur X... ignorait quelle était sa situation au regard des cotisations d'assurance vieillesse, dont il n'a eu connaissance que postérieurement, soit le 13 février 2003. Monsieur X... en signant, ne pouvait avoir renoncé à ce qui constituait pour lui un droit dont il n'avait pas encore connaissance. Il ne pouvait en conséquence avoir transigé sur un préjudice dont il ignorait l'existence et qui n'était ni déterminés, ni déterminables. La transaction signée est non opposable à Monsieur X... en ce qui concerne les demandes faites au titre de l'absence partielle ou totale de cotisation versée par le MERIDIEN. Il convient donc de dire que la demande de Monsieur X... est recevable et ne se heurte pas à l'autorité de la chose jugée de la transaction qui ne réglait que les différends qui s'y trouvaient compris » ; ALORS QUE les parties au contrat de travail peuvent, postérieurement à la rupture du contrat, conclure une transaction destinée à mettre fin à tout différend né ou à naître, relatif à l'exécution ou à la rupture du contrat de travail ; que, dès l'instant où sa validité n'est pas contestée, la transaction rend irrecevable toute action en justice trouvant sa cause dans l'exécution du contrat de travail, peu important que ce différend n'ait pas été expressément envisagé dans la transaction ; qu'au cas présent, le protocole transactionnel conclu, le 4 juin 1999, entre la Société MERIDIEN et Monsieur X... prévoyait que ce dernier, en contrepartie du versement d'une indemnité forfaitaire et définitive de 754. 380 Francs (115. 004 €), déclarait être rempli de tous ses droits résultant de ses relations contractuelles avec l'entreprise et renoncer à toute action relative à son activité professionnelle au sein de la Société MERIDIEN ; que les différends relatifs au paiement par la Société MERIDIEN de cotisations au titre des risques vieillesse et chômage sur les rémunérations versées à Monsieur X... lors de ses affectations à l'étranger entraient dans le champ d'application de la transaction, dont la validité n'était pas contestée par ce dernier ; qu'en écartant néanmoins la fin de non-recevoir soulevée par la Société MERIDIEN en retenant que ces différends n'auraient pas été envisagés dans la transaction, la cour d'appel a violé les articles 1134, 2044, 2049 et 2052 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt d'avoir dit que Monsieur X... était lié à la Société MERIDIEN par un contrat de travail depuis juillet 1979, et d'avoir condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... les somme de 322. 497 € et 231. 258 € de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en raison de l'insuffisance de cotisations versées par la Société MERIDIEN au titre du risque vieillesse et de l'assurance chômage ; AUX MOTIFS QUE « sur la nature du lien entre M. X... et la société Méridien au cours des périodes d'expatriation, que l'intimée, se fondant d'une part sur la nature du contrat de gestion le liant aux compagnies hôtelières propriétaires d'hôtel qu'elle analyse en un mandat d'intérêt commun pour que soit assurée la qualité des prestations hôtelières fournies sous le label " Méridien ", le directeur général affecté étant par suite à elle substitué à cet effet dans sa qualité de mandataire, et se prévalant d'autre part de l'absence de lien permanent de subordination entre elle et ce mandataire substitué mais au contraire de l'existence d'un tel lien entre celui-ci et la compagnie propriétaire qui le rémunère en échange de sa prestation de travail dont l'objet à son égard est le fonctionnement d'un hôtel, soutient que l'appelant n'était plus son salarié lorsqu'il travaillait à l'étranger ; Que cependant d'une part, selon le certificat de travail du 1er mars 2002, la lettre de confirmation d'embauche du 28 décembre 1981 ? ? ? et l'avenant du même jour, M. X... a souscrit un contrat de travail avec la société des Hôtels Méridien aux termes duquel, d'abord, il devait être amené à exercer ses fonctions tant en France qu'à l'étranger, à titre exclusif à l'égard de la société, les avenants d'affectation envisagés en cas de détachement ne devant fixer que les conditions de celui-ci, sans substitution ni cumul des clauses du contrat local pouvant devoir être conclu ; aux termes duquel, ensuite, il était soumis à une obligation de non concurrence ; aux termes duquel, encore, était fixé un droit de résiliation réciproque, notamment au titre du pouvoir disciplinaire de la société des Hôtels Méridiens qui " se réservait la possibilité de se séparer de l'intéressé sans préavis ni indemnité en cas de faute grave " ; Que les avenants que M. X... a signés ne font pas état d'une qualité de mandataire substitué à la société Méridien ; qu'ils n'ont eu pour objet que de définir les conditions des expatriations successives de l'intéressé, son niveau de rémunération dont avantages en nature ; que la mention assortissant la qualification de directeur général " pour le compte de la compagnie propriétaire " n'indique dans ces conditions qu'une mise à disposition au bénéfice de celle-ci de la prestation fournie mais non l'exécution d'un mandat au lieu et place du MERIDIEN ; Que d'autre part, ne sont pas applicables en l'espèce les dispositions de l'article L. 8221. 6 du code du travail et partant la présomption de non salariat, l'appelant n'étant pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou à titre personnel à l'URSSAF ; Que la solution du présent litige ne procède donc pas contrairement à ce que soutient l'intimée des dispositions du paragraphe II de cet article, le lien de subordination étant établi par les documents contractuels produits ; Que la réalité du maintien du lien contractuel de subordination nonobstant l'expatriation de M. X... est confortée par les éléments suivants : - le certificat de travail précité pour la période de juillet 1979 à mars 1999, - la signature par le Méridien d'un avenant pour toute affectation ; ainsi les 28 décembre 1982, 4 mars 1985, 30 janvier 1989, 24 juillet 1991, 12 novembre 1992, 14 juin 1993, 14 août 1995, - les augmentations de salaire et les bonus accordés à plusieurs reprises, toujours par le Méridien, - le licenciement par le Méridien pour divergences de vue du salarié, - la transaction signée mentionnant une embauche dès le 1er septembre 1979, - le paiement d'une indemnité de licenciement calculé sur l'ensemble de la période de collaboration de juillet 1979 à mars 1999 ; Qu'il s'évince de ces éléments, parmi d'autres, que le Méridien n'a cessé de gérer la carrière de M. X..., son niveau de rémunération, et a maintenu son pouvoir disciplinaire malgré l'expatriation du salarié ; Que pour sa part le Méridien n'apporte aucun élément démontrant l'exercice d'un pouvoir disciplinaire par l'une quelconque des compagnies hôtelières ayant bénéficié de la mise à disposition du salarié ; que le paiement des salaires par celles-ci n'est qu'une contrepartie venant s'ajouter à la redevance réglant la prestation de service fournie par le Méridien » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Monsieur X... soutient avoir été embauché par la SHM dès 1979. Monsieur X... verse un certificat de travail établi en date du 1 er mars 2002 par Monsieur MANDEFIELD, président directeur généra de Méridien SA qui certifie que Monsieur X... a été employé par la société Méridien : Du 13 juillet 1979 au 26 janvier 1983 en qualité de directeur général adjoint de 1'hôtel Méridien Copacabana (Brésil) Du 27 janvier 1983 au 30 avril 1985, en qualité de directeur général de l'hôtel Méridien Bahia (Brésil) Du 1er mai 1985 au 15 février 1989, en qualité de directeur général de l'hôtel Méridien Copacabana (Brésil) Du 16 février 1989 au 23 juillet 1991, en qualité de directeur général de l'hôtel Méridien Lisbonne (Portugal) Du 24 juillet 1991 au 18 novembre 1992, en qualité de directeur du JET hôtel de Saint Martin (Antilles françaises) Du 19 novembre 1992 au 22 juin 1993, en qualité de directeur général d'hôtel, détaché auprès de Seychelles hôtels. Du 23 juin 1993 au 19 août 1995, en qualité de directeur général de l'hôtel Méridien Luanda (Angola). Du 20 août 1995 au 20 avril 1997, en qualité de directeur général de l'hôtel Méridien Dona Filipa Algarve (Portugal). Du 1er mai 1997 au 31 mars 1999 en qualité de directeur général des l'hôtels Méridien Polynésie. Le certificat de travail porte sur toute la période 1979 à 1999 sans discontinuité. Ainsi, même si du24 juillet 1991 au 18 novembre 1992, il travaillait en qualité de directeur du JET hôtel de Saint Martin (Antilles françaises) et du 19 novembre 1992 au 22 juin 1993, en qualité de directeur général d'hôtel, détaché auprès de Seychelles hôtels, il y exerçait pour le compte des Hôtels Méridien. Dans le protocole transactionnel, Le Méridien reconnaît qu'il a été engagé par la société Méridien SA le 1er septembre 1979 ; Il en résulte que le contrat de travail avec Le Méridien remonte au 1er septembre 1979 » ; ALORS QU'en l'absence de contrat de travail conclu entre les parties, il incombe à celui qui se prévaut d'une relation de travail salariée d'en rapporter la preuve ; que l'existence d'un lien de subordination est caractérisée par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait qu'elle avait recruté Monsieur X... en qualité de directeur général d'hôtel par une lettre d'embauche du 28 décembre 1982 à effet du 10 janvier 1983, et qu'il n'existait antérieurement aucune relation de travail entre elle et Monsieur X... qui avait jusqu'alors travaillé en qualité de directeur adjoint salarié de la société propriétaire de l'hôtel portant l'enseigne « Le Méridien » à Rio de Janeiro ; que, pour considérer que les parties auraient été liées par un contrat de travail depuis juillet 1979, les juges du fond se sont uniquement fondés sur des éléments-certificat de travail, transaction et versement d'une indemnité de licenciement-établis au moment du licenciement de Monsieur X... en 1999 et qui mentionnaient une collaboration de 1979 à 1999 ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, sans constater, d'une part, l'existence d'un contrat de travail conclu entre la Société MERIDIEN et Monsieur X... pour la période antérieure au 10 janvier 1983, ni, d'autre part, le moindre élément susceptible de caractériser un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction qu'ait exercé la Société MERIDIEN sur l'activité de Monsieur X... au cours de cette période, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 L. 121-1 ancien du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que les dispositions de l'article 72 Titre IX de la Convention collective nationale SYNTEC étaient applicables aux directeurs généraux expatriés de la Société MERIDIEN et d'avoir condamné la Société MERIDIEN à payer à Monsieur X... la somme de 322. 497 € à titre de dommages-intérêts du fait de l'absence totale ou partielle de cotisations versées sur le risque vieillesse ; AUX MOTIFS QUE « sur l'application de la convention collective nationale et partant, de l'article 72 de son titre IX relatif au maintien au bénéfice des salariés " envoyés " hors de France du régime volontaire du risque vieillesse de la sécurité sociale et du régime des retraites complémentaires, qu'aux termes de l'article 1 de la convention collective nationale SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 entrent dans son champ d'application territorial les entreprises d'ingénierie et de conseils, cabinets d'ingénieurs-conseils dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements ou territoires d'outre-mer, Que la société des hôtels Méridien, devenue Méridien Gestion SA puis Méridien SA a toujours eu son siège social en France Métropolitaine et relève donc du champ d'application territorial conventionnel, sans prise en considération du lieu d'exercice de l'activité professionnelle de ses salariés en France ou à l'étranger ; Que cette dernière hypothèse d'une activité du salarié à l'étranger est régie par des dispositions du Titre IX de la convention, ce qui conforte son applicabilité à l'étranger dès lors que le siège social de la société a son siège en France métropolitaine ou dans les territoires ou départements d'outre-mer ; Que s'agissant du champ d'application professionnel de la convention, M. X... se prévaut de la classification portée à son article 1 en sa rédaction antérieure à l'avenant du Il avril 1996, lui non étendu, et notamment du code APE 7702 dont relèvent les " cabinets d'études économiques et sociologiques ", groupe comprenant les entreprises d'enquête, d'études de marchés, de conseils en organisation, et du code APE 7703 dont relèvent les " cabinets d'études informatiques et d'organisation ", groupe dont relèvent " notamment les études informatiques, les conseils informatiques, l'assistance technique, l'analyse et la programmation " et également " l'organisation et la mise en place des opérations de formation du personnel des entreprises " ; Qu'il s'évince des pièces produites, notamment d'un contrat de gestion entre le Méridien et une compagnie hôtelière, et des débats que la société Méridien SAS anciennement Hôtel Méridien puis Méridien Gestion SA et enfin Méridien SA apporte à travers le monde son savoir-faire à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, en contrepartie de quoi elle perçoit des redevances ; Que cette activité de gestion et de conseil, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers, est complétée par une activité de formation, comme le révèlent les extraits de contrats de gestion que produit l'intimée elle-même, lesquels au paragraphe " dépenses d'exploitation " mentionnent notamment à la charge de son contractant les dépenses associées à la formation du personnel''y compris l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, les séminaires et les programmes de formation... " ; Qu'à tout le moins cette dernière activité relève du champ conventionnel défini sous le code APE 7702 ; Que si, comme le souligne le Méridien, l'avenant 12 ter du Il avril 1996 substituant un " article 1er nouveau " dans la convention SYNTEC et y introduisant les codes NAF, ainsi le code NAF 74l- G correspondant au " conseil pour les affaires et la gestion " n'a pas été étendu, la société dès avant la signature de cet avenant, soit à compter de 1995, s'est référée à ce code NAF 741- G dans la plupart des documents produits (bulletins de salaires, avenants, lettres d'engagement concernant l'ensemble des expatriés) ; Que cet élément conforte ceux ressortant des débats aux termes desquels sans contestation, la société Méridien apporte à des compagnies hôtelières à l'étranger ses méthodologies, process et marketing, ses principes de qualité et par suite son nom et son image ; Que l'applicabilité de la convention collective nationale SYNTEC à la société Méridien est confortée tant par son application aux salariés travaillant en France, ce qui est reconnu par l'appelante, que par les courriers-type qu'elle a adressés le 27 novembre 1986 à ses salariés expatriés ; Qu'en effet sont produits aux débats des courriers adressés le 27 novembre 1986 à Messieurs Z..., A..., B..., C..., D..., E..., F..., tous expatriés, lesquels courriers sont chacun rédigés en ces termes : " Nous avons le plaisir de vous confirmer que, dans le cadre de la restructuration de sociétés du groupe MERIDIEN, vous faites désormais partie du personnel de la société " Méridien Gestion SA ". Conformément à l'article L. 122-12 du code du travail, votre contrat de travail est transféré dans son intégralité et sans modification (responsabilités, position, classification, rémunération) de S. H. M. Société des Hôtels Méridiens à Méridien Gestion SA à compter du 26 novembre 1986. Comme déjà précisé dans la lettre adressée le 9 octobre 1986 par S. H. M. dont nous reprenons les termes à notre compte, les différents accords établis entre le personnel ou ses représentants et S. H. M. sont repris sans modification par Méridien Gestion SA ; la convention collective s'appliquant reste celle de SYNTEC et le mandat des représentants du personnel (comité d'entreprise et délégués du personnel) se poursuit dans les mêmes conditions, leur échéance intervenant aux dates initialement prévues... " ; Qu'il s'évince de ces courriers la reconnaissance de l'application de la convention SYNTEC dans son intégralité et le transfert de cette convention de la société des Hôtels Méridien à la société Méridien Gestion SA ; Que cette norme d'entreprise n'a jamais été dénoncée ensuite ni en tant qu'engagement unilatéral de l'employeur ni au titre d'un accord d'entreprise ou de clauses contractuelles ; Que le document " statut social des collaborateurs de la société Méridien SA " dont se prévaut le Méridien, s'il définit un statut social pour les salariés travaillant au siège ou sur le territoire métropolitain en visant notamment la convention SYNTEC, n'exclut pas pour autant les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de cette convention ; qu'aucune disposition en ce sens est mentionné dans l'acte dont la portée se limite à informer les personnels travaillant en France des normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables ; Que le silence des avenants d'expatriation ne peut s'interpréter comme constituant une clause d'exclusion de la convention SYNTEC et plus particulièrement de son titre IX ; Que dans ces conditions, le fait que la société Hôtels Méridien puis Méridien Gestion puis Méridien ait exclu de l'assiette des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire la tranche A des salaires servis aux expatriés et limité sur leurs tranches B et C celle des cotisations au régime de retraite complémentaire ne s'analyse pas en une exclusion de la disposition concernant les salariés travaillant à l'étranger d'une convention, que la société appliquerait volontairement, mais en une violation de ladite disposition ; Que les moyens de la société Méridien tirés d'une application volontaire et exhaustive de la convention collective nationale SYNTEC dont le bénéfice n'aurait pu profiter à l'appelant ne sont pas fondés » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « le champ d'application professionnel de la convention SYNTEC du 15 décembre 1987, étendue par arrêté en date du 13 avril 1988 s'étend aux cabinets d'études techniques, cabinets d'études économiques et sociologiques, cabinets d'études informatiques et d'organisation, travaux à façon informatique, cabinets de conseils en information et documentation. Il n'est pas contesté que l'activité principale de la société le Méridien soit la suivante : « Le Méridien met à la disposition de sociétés d'exploitation hôtelière, à travers le monde, notamment son enseigne et son personnel de direction. Chaque hôtel portant l'enseigne du Méridien exerce ensuite son activité grâce au personnel recruté et rémunéré localement. » La société fait valoir que cette activité de management d'hôtel ne relève en rien de la convention collective nationale SYNTEC du 15 décembre 1987, étendue par arrêté en date du 13 avril 1988. Elle en déduit que la convention SYNTEC ne s'imposait donc pas à elle. Par la suite l'avenant n° 12 du 11 avril 1996 a introduit de nouvelles activités économiques sous la classe d'activité intitulée « Conseil pour les affaires et la gestion » renvoyant au code NAF 741 G. Cependant, si la SA Le Méridien reconnaît que cette classe d'activité qui comprend notamment « les conseils et l'assistance aux entreprises et organismes divers. en matière de planification, d'organisation, de contrôle, d'information, de gestion... » peut correspondre à l'activité de management d'hôtel telle qu'elle l'exerce, elle indique que l'avenant n'ayant pas été étendu, il ne peut s'appliquer qu'aux entreprises adhérentes d'une organisation signataire, ce qui n'est pas son cas. La SA Le Méridien indique qu'elle fait effectivement bénéficier ses collaborateurs de la convention collective SYNTEC dès lors que leur activité s'exerce au siège ou sur le territoire métropolitain. Cependant, elle n'apporte pas la preuve qu'il distinguait l'application ou non de la convention SYNTEC pour un salarié exerçant dans les hôtels et / ou travaillant hors de France métropolitaine. Ainsi, la convention SYNTEC est applicable au personnel de la SA Le Méridien dans son ensemble, saris qu'il y ait lieu de distinguer entre le personnel exerçant son activité en France et le personnel exerçant son activité à l'étranger. Dès lors peu important le champ professionnel d'application de la convention SYNTEC, puisqu'il ressort que la SA Le Méridien a choisi d'en faire une application volontaire dans ses relations contractuelles avec les salariés. En conséquence, Monsieur X... est donc bien fondé à en demander l'application dans ses relations avec Le Méridien » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que son activité principale ne relevait pas du champ d'application de la Convention collective SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité principale de la Société MERIDIEN était une « activité de conseil et de gestion, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers » et que cette activité était simplement « complétée » par une activité de formation ; qu'en considérant, pour décider que la Convention collective SYNTEC était applicable, que cette activité complémentaire relevait du champ conventionnel défini par le Code APE 7702 de la convention SYNTEC, la cour d'appel a violé les articles L 2261-2 L. 132-5-1 ancien du Code du travail et 1134 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsqu'une convention collective ou un statut collectif ne sont pas applicables de plein droit, l'employeur peut n'en faire qu'une application volontaire partielle, celle-ci pouvant être limitée à certaines catégories de salariés ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que l'application de la Convention collective SYNTEC résultait d'un engagement unilatéral de sa part dont elle avait expressément entendu réserver le bénéfice aux salariés travaillant au siège social ; qu'elle produisait, en ce sens, le document intitulé « statut social des collaborateurs de la société MERIDIEN SA », acte unilatéral établi par la direction ayant pour objet de reprendre « en les explicitant un certain nombre d'avantages dont jouissent les salariés de la société » ; que ce document prévoit expressément que les avantages qui y sont mentionnés, au nombre desquels figure l'application de la Convention collective SYNTEC, s'appliquent « aux salariés sous contrat de travail avec la société MERIDIEN … dès lors qu'ils exercent leur activité au siège ou sur le territoire métropolitain » ; qu'en considérant que ce document se limiterait à informer les personnels travaillant en France des « normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables » et n'exclurait pas « les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de la Convention SYNTEC », la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ; ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que l'indication d'un Code NAF ou APE dans des documents produits aux débats ne vaut pas reconnaissance par l'employeur d'une telle application volontaire ; qu'en se fondant uniquement sur la référence au code « NAF 741- G » dans les documents produits aux débats et sur un courrier-type mentionnant que la Convention collective SYNTEC restait applicable à la suite d'un transfert d'entreprise, sans rechercher si la Société MERIDIEN avait manifesté une volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement les dispositions de la convention SYNTEC aux travailleurs expatriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; QU'il en va d'autant plus ainsi que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions d'appel, les documents remis par ses soins aux salariés travaillant au siège de l'entreprise mentionnaient expressément que les dispositions de la Convention SYNTEC ne s'appliquaient qu'aux salariés qui exercent leur activité « au siège ou sur le territoire métropolitain », ce qui excluait radicalement toute volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement le bénéfice de cette convention aux expatriés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... les somme de 322. 497 € et 231. 258 € de dommages-intérêts en réparation des préjudices que ce dernier aurait subis en raison de l'insuffisance de cotisations versées par la Société MERIDIEN au titre du risque vieillesse et de l'assurance chômage ; AUX MOTIFS QU'« il s'évince des pièces produites et des débats que le Méridien n'a versé aucune cotisation à la C. F. E. et que M. X... n'a donc pu valider aucun trimestre au régime général de sécurité sociale au titre des périodes au cours desquelles il a été expatrié par le Méridien ; Que le versement de cotisations aux régimes vieillesse des pays d'accueil, si tant est qu'il soit prouvé, ne pouvait exonérer le Méridien de son obligation de maintenir le bénéfice pour le salarié du régime de retraite de base français de retraite, notamment en cotisant sur la tranche A de rémunération ; que la réalité d'un préjudice est avéré dès lors que cette carence a une incidence sur le montant de la pension de retraite servie ; Considérant que de même le Méridien devait asseoir les cotisations à la retraite complémentaire ARRCO sur l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242. 1 précité et, notamment, sur les avantages en nature dont a bénéficié l'expatrié ; ainsi sur les avantages logement-nourriture-voiture-blanchisserie-voyages- primes d'expatriation, selon leur valeur réelle dès lors que le salarié devait les droits dont il aurait bénéficié en France, le choix admis par la / délibération 7B ARRCO concernant les expatriés entre le salaire réel et un salaire de comparaison n'était pas de ce fait possible ; que le préjudice invoqué est avéré ; Considérant enfin, que l'appelant démontre que le Méridien n'a pas cotisé auprès de l'IRCAFEX affilié à l'AGIRC en tenant compte de l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242-1 précité et les indemnités d'expatriation ; que devant maintenir le régime français de protection, le Méridien ne pouvait opter par voie d'accord majoritaire, comme le permettait avant 1996 une délibération AGIRC applicable aux agents occupés hors de France, entre le salaire réel perçu et un salaire de comparaison (délibération D. 5 anciennement D. 8), et devait prendre en compte l'ensemble des avantages en nature pour leur valeur réelle ; Que contrairement à ce que soutient l'intimée, M. X... n'a jamais souscrit au choix opéré par le Méridien ni opté avec d'autres directeurs d'hôtels de se référer à une carrière moyenne ; Que les conditions d'adhésion à l'IRCAFEX relevaient des préconisations du Méridien non de lui-même ; Que le préjudice résultant de la prise en compte d'une assiette inférieure au salaire réel pour le calcul des cotisations au régime français de retraite complémentaire sur les tranches B et C est également avéré ; Considérant sur l'évaluation comptable de ces trois chefs de préjudice, que pour s'opposer aux calculs de M. X..., le Méridien soutient que l'appelant utilise des méthodes de calcul irrégulières contribuant à majorer de façon excessive l'évaluation du préjudice allégué dont le montant devrait à tout le moins ne pas excéder 140. 613 euros ; Qu'il vient dire avoir lui-même soumis les évaluations de l'appelant à une actuaire reconnue de la place de Paris, Madame H..., employée successivement par le cabinet NEGRIN (rapport de novembre 2005) et le cabinet CAPS (rapport de Novembre 2007) prenant en compte les nouvelles tables en vigueur depuis 2007 pour le calcul par les assureurs des engagements viagers) ; Qu'il invoque l'absence de prise en compte du taux d'escompte pour réactualiser le taux de rente alors qu'il aurait fallu retenir un taux de 2, 5 %, un chiffrage approximatif du préjudice au titre du régime ARRCO du fait d'une évaluation erronée du salaire moyen et de paramètres erronés (paramètre du régime de C. G. I. S., caisse ARRCO des salariés français au lieu de ceux de la C. R. E., d'où un nombre de points majorés devant conduire à une réduction de l'indemnisation) ; hypothèses erronées quant à l'évaluation forfaitaire des avantages en nature du fait de l'application d'un pourcentage de salaire ou du plafond annuel de sécurité sociale après prise en compte de la situation de famille impliquant notamment une sous-évaluation de ces avantages en début de carrière et une surévaluation plus tard, d'où une réduction à nouveau de l'évaluation du préjudice du fait de la prise en compte d'une base commune à l'ensemble des directeurs d'hôtel expatriés ; taux inapproprié pour valoriser les cotisations économisées au titre de la part salariale du fait de la référence à l'indice CNA V et non au taux monétaire, d'où une réduction encore de l'évaluation du préjudice ; manque à gagner calculé en euro constant au regard de l'espérance de vie sans revalorisation de la rente servie, non prise en compte de la possibilité de placer les dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme, d'où la nécessité d'une réduction de l'évaluation du préjudice à ce titre ; Que cependant l'appelant se prévaut à juste titre des évaluations faites par le cabinet Winter et associés ; Qu'en effet d'abord, le Méridien n'est pas fondé à évaluer les avantages en nature par référence seulement à une moyenne alors qu'il recevait des redevances correspondant notamment aux rémunérations en numéraire comme en nature servies au salarié par la compagnie propriétaire contractante et pouvait donc identifier avec celle-ci la valeur réelle de ces avantages sans avoir à la minimiser ; Que la référence à un taux des rémunérations servies est au contraire en lien avec le niveau des prestations hôtelières dont bénéficiait le salarié du fait de ses différentes affectations ; que le Méridien ne critique pas le taux pris en compte ; que l'appelant souligne à juste titre que les avantages en nature qu'il a ainsi intégrés dans l'assiette de cotisation simulée se situe en deçà de la valeur des avantages dont il a profité au regard du niveau de prestations des Hôtels de luxe Méridien ; Que l'appelant a valablement réévalué sur la base du taux de la CNAV le montant des cotisations économisées au titre de la part salariale non décomptée sur les rémunérations du salarié au moment de leur paiement ; que le taux de l'inflation n'a pas à être pris en compte au titre d'une simple économie de cotisations retraite ; Que l'évaluation de la retraite complémentaire par référence à un nombre de points n'est pas critiquable ; que le Méridien n'apporte aucune précision pertinente pour critiquer le nombre de points retenu et la valeur du point ; que l'évocation par le Méridien de la possibilité d'un placement des dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme qui suppose sa propre carence dans l'exécution de sa dette n'est pas sérieuse ; que l'appelant a subi lui-même un trop versé d'impôts qu'il ne peut récupérer et qu'il n'a pourtant pas pris en compte ; Que le préjudice a été évalué avec prise en compte de la date prévisible de départ à la retraite du salarié ; Que l'argument d'une revalorisation de la rente servie à compter de 2005 alors qu'elle est amputée du montant qu'aurait dû générer les cotisations impayées n'est pas sérieux ; Que la perte de revenus emporte des difficultés de trésorerie ; et la négation de droits conventionnels un préjudice tant matériel que moral ; Qu'il convient en conséquence de confirmer l'évaluation du préjudice effectuée par les premiers juges sur la base de données précises et minimales, Considérant sur le risque chômage, qu'aux termes de la lettre signée par le Méridien le 28 décembre 1982 est précisé l'engagement de celui-ci, " dans le cadre du contrat, conclu à durée indéterminée, en vertu duquel le salarié sera amené à exercer ses fonctions " tant en France qu'à l'étranger ", de faire bénéficier celui-ci " des dispositions législatives et réglementaires françaises ", l'exercice de ses fonctions s'exerçant notamment selon " la réglementation générale du Méridien " ; Qu'en vertu de l'article L. 351-4 du code du travail (nouvel article L. 5422-13), tout employeur est tenu d'assurer contre le risque de privation d'emploi tout salarié dont l'engagement résulte d'un contrat de travail, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étrangers ainsi que les travailleurs salariés français expatriés ; Que le Méridien devait donc adhérer au GARP et verser des cotisations au titre du risque chômage aux conditions définies par l'Unedic ; Qu'en l'absence d'accord de la majorité des salariés concernés, les cotisations chômage sont calculées selon les mêmes principes que les cotisations de sécurité sociale et partant dans les conditions de l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale rappelées ci-dessus, avec prise en compte en conséquence notamment des avantages en nature servis au salarié pour leur valeur réelle et des indemnités liées à l'expatriation ; Que le Méridien ne pouvait pas en conséquence exclure de l'assiette des cotisations chômage les avantages voiture, blanchisserie, voyage annuels et ne tenir compte forfaitairement que des avantages logement et nourriture ; Que sur le préjudice, le Méridien fait référence aux mêmes arguments que pour le préjudice généré par la minoration des cotisations retraites versées, lesquels ne peuvent donc prospérer, pour soutenir que la réparation de l'appelant ne doit être fixée qu'à hauteur de 115. 468 euros et non 231. 258 euros ; Que cependant M. X... prend en compte des bases objectives de calcul, tels les chiffres réglementaires, de la tranche 1 du plafond annuel de sécurité sociale, le coefficient de revalorisation de la CNAV arrêté au 2005, les salaires de référence ARRCO et AGIRC, les taux de cotisation ARRCO et AGIRC, le montant effectif de ses salaires déclarés et de ses bonus, un pourcentage de salaire concernant les avantages en nature dont il a bénéficié ; qu'il a déduit l'incidence des parts salariales qui n'ont pas été prélevées sur ses salaires mais n'a pas tenu compte du surplus d'impôt qu'il a dû supporter ; Que le chiffre avancé par M. X... emporte réparation minimal du préjudice subi du fait de l'insuffisance de couverture du risque chômage ; Que la demande est justifiée en ses principe et montant » ; AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « pour évaluer le montant de son préjudice, Monsieur X... avait fait faire une première étude communiquée en décembre 2003 par Monsieur Michel I.... Cette étude ayant été contestée par le Méridien, une seconde étude versée aux débats, a été réalisée en octobre 2005 par l'actuaire Winter et Associés. Le mode de calcul a été bâti en faisant une estimation des salaires qui auraient dû être pris en compte dans l'assiette des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire à partir de documents fournis par Monsieur X..., prenant en compte les différents éléments comp9sant le salaire annuel total, salaire de base, bonus, 13ème mois, primes exceptionnelles, indemnités de résidence, « living allowance ».. Pour les avantages en nature durant les périodes d'expatriation, il a été considéré qu'ils représentaient un certain pourcentage, variable en fonction de sa situation. Monsieur X... étant marié avec deux enfants à charge jusqu'en 1994, il a été estimé à 40 % jusqu'en 1994 puis à 35 %. Pour la voiture de fonction et les voyages annuels, il a été décidé d'utiliser un pourcentage de la tranche A du plafond annuel de la sécurité sociale fixé à 25 % jusqu'en 1994 puis à 30 %. Monsieur X... est toujours en activité. Il est né en 1944. Pour bénéficier d'une retraite à taux plein il lui faudra attendre d'avoir 61 ans. Il a été considéré qu'il demanderait sa retraite à 61 ans. Ensuite a été calculé le montant de la pension de retraite auquel aurait eu droit Monsieur X... si le Méridien avait cotisé conformément aux dispositions de la convention collective SYNTEC. De ce montant, a été déduite la part salariale des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire qui auraient dues être prélevées sur le salaire de Monsieur X.... Par différence avec la pension de retraite que perçoit Monsieur X... dont la retraite n'est pas encore liquidée, il a été déduit le manque à gagner annuel. Ce manque à gagner rapproché de la table d'espérance de vie TPRV 93 a permis de déterminer le préjudice global de Monsieur X.... Le Méridien conteste la valeur probante de l'étude actuarielle communiquée par Monsieur X.... Il verse aux débats un audit actuariel réalisé par le Cabinet Négrin et Associé en date du 28 novembre 2005. Cet audit précise que la direction du Groupe Le Méridien souhaitait « vérifier si les études retraite réalisées étaient conformes à la pratique actuarielle en vigueur en procédant à un audit de la méthode d'évaluation actuarielle retenue. » Le rapport d'audit fourni par le Méridien ne porte pas « sur les données de base (salaires, carrières...) retenues dans les études retraite ni sur les modalités d'évaluation des pensions et des cotisations sécurité sociale, ARRCO, et AGIRC. » L'étude comporte 4 études sur les 48 dossiers des membres de l'ADREM, concernant Messieurs X..., J..., Y... et E.... Pour critiquer le rapport présenté par Monsieur X..., le rapport fourni par le Méridien fait valoir une absence de toute actualisation de la rente, la capitalisation des cotisations avec un taux inapproprié, une utilisation non-conforme d'une table de mortalité réglementaire, une absence de prise en compte de l'adhésion à SWISSLIFE et des périodes de travail à l'étranger. Le rapport du Méridien estime que l'absence de toute actualisation de la rente aboutit à surévaluer le manque à gagner de Monsieur X.... C'est par un choix délibéré que Monsieur X... dit avoir choisi cette absence d'actualisation, estimant qu'elle serait largement compensée par le fait que la rente future a été calculée sur la valeur 2005 des points de retraite de base (CNAV) et complémentaire (AGIRC et ARRCO) sans tenir compte de leur augmentation future. Le Méridien n'apporte pas la preuve que cette méthode serait de nature à surévaluer le manque à gagner de Monsieur X... de façon significative. Le rapport mentionne que la capitalisation des cotisations a été calculée avec un taux inapproprié, ce qui conduit à sous estimer le montant total de l'économie de cotisations réalisée par Monsieur X.... Il précise que c'est le taux des marchés financiers qui aurait dû être utilisé, puisque l'argent non versé aurait pu être placé sur un compte générant des intérêts financiers supérieurs. Monsieur X... qui ignorait la situation jusqu'en 2003 ne pouvait penser à économiser ces sommes. Cet argument ne semble pas sérieux. Le rapport présenté par Le Méridien critique l'utilisation de la table TPRV (table prospective de rente viagère) 93, qui aboutirait selon lui à majorer le capital de la rente, en ne tenant pas compte de la dérive de mortalité selon les générations. Cette table a été homologuée par le décret du 28 juillet 1993, conformément à l'article 3315 du Code des assurances et est utilisée en France pour le calcul de rente viagère. Si le rapport Négrin et Associés reconnaît la validité de cette table pour l'évaluation des rentes viagères, il soutient que son utilisation dans les études de retraite n'est pas conforme aux pratiques réglementaires, car il n'est pas tenu compte des décalages d'âge à appliquer en fonction des générations. Il existe 120 TPG (tables prospectives par génération) pour la France. Le rapport ne propose pas d'autre table homologuée pour faire le calcul. Il est reproché également à l'étude de Winter et Associés de ne pas avoir pris en compte les périodes de travail à l'étranger. Peu importe que le Méridien ait cotisé ou non à des régimes locaux de retraite, puisque l'article 72 de la convention SYNTEC obligeait le Méridien à maintenir Monsieur X... au régime français de sécurité sociale, qu'il ait été affilié ou non à un régime local de sécurité sociale. De ce qui précède, il résulte que le deuxième rapport réalisé par l'actuaire WINTER n'est pas critiqué utilement par le rapport réalisé par Négrin et Associés, ni par Le Méridien. En conséquence, le Conseil estime que la méthode utilisée par l'actuaire Winter et Associés peut être prise comme base de calcul pour estimer le montant du préjudice subi par Monsieur X.... L'audit réalisé pour le Méridien par Négrin et Associés, ne porte que sur la méthode d'évaluation actuarielle. Il ne remet pas en cause les données de base des calculs du rapport fait par Winter et Associés. Les carences fautives du Méridien au regard du paiement des cotisations du régime des retraites ont causé à Monsieur X... un préjudice financier certain, pour lequel il est en droit de solliciter une indemnisation. Ce préjudice consiste en une réduction du nombre de trimestres validés attribués à Monsieur X... pour pouvoir liquider sa retraite Le préjudice résulte également de la minoration du salaire du salaire moyen revalorisé utilisé pour le calcul de la pension de retraite. Des éléments produits il ressort qu'il n'y a aucun trimestre validé au régime de retraite de base, pour les années 1980 à 1991 et 1993 à 1998. Il bénéficiera en conséquence d'une pension CNA V calculée sur la base d'un nombre de trimestre validé insuffisants et d'un salaire moyen minoré, Après prise en compte de la part salariale des cotisations qui aurait dû être prélevée et après capitalisation le montant du préjudice a été estimé à 170 231 €. Aucune cotisation n'a été versée pour la tranche A du régime de retraite complémentaire ARRCO pour les années 1979 à 1989. La pension de retraite ARRCO de Monsieur X... sera calculée sur la base d'un nombre de points insuffisant. Le préjudice global de ce chef est estimé à 51 303 €. Les cotisations versées de 1980 à 1999 sur la tranche B du régime AGIRC l'ont été sur une assiette réduite. La pension de retraite complémentaire AGIRC sera calculée sur la base d'un nombre de points insuffisants, sur la base d'un salaire de référence inférieur à la réalité. Pour la tranche C du régime AGIRC le Méridien n'a " pas cotisé pour 1994 et 1995. Le préjudice global de ce chef est estimé à 100 963 €. Compte tenu de la différence entre ce que percevra Monsieur X... au titre de sa pension de retraite et ce qu'il aurait pu percevoir si le Méridien avait cotisé conformément à la convention collective applicable ; de l'âge de Monsieur X..., de son espérance de vie, le Conseil a les éléments pour évaluer le préjudice subi. Le Conseil condamne le Méridien à verser à Monsieur X... la somme de 322 497 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, du fait de ses carences au regard du paiement des cotisations sur les tranches A et B et C du risque vieillesse, aucun autre élément ne venant démontrer que le préjudice soit d'un montant supérieur à ce jour » ; ALORS, D'UNE PART, QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; que le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la personne qui se prétend victime d'un préjudice ne dispose pas de droits susceptibles d'en atténuer l'ampleur ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que Monsieur X... avait dû, lors des périodes d'expatriation à l'étranger au cours desquelles il était rémunéré par la société propriétaire de l'hôtel portant l'enseigne « Le Méridien » pour le compte de laquelle il exerçait les fonctions de directeur général, cotiser auprès des régimes de retraite des pays où il travaillait et qu'il avait ainsi pu acquérir des droits auprès des régimes d'assurance vieillesse étrangers ; que Monsieur X... avait notamment travaillé pendant plusieurs années au sein de pays de l'Union Européenne et y avait acquis des droits qu'il était en mesure de faire valoir auprès des institutions compétentes ; que ces droits acquis étaient susceptibles de réduire le préjudice subi du fait de l'absence de cotisation par la Société MERIDIEN au régime général français d'assurance-vieillesse ; qu'en refusant de rechercher, fût-ce au moyen d'une mesure d'instruction, si Monsieur X... était en mesure de faire valoir des droits à retraite acquis à l'étranger susceptibles de compenser en tout ou partie son préjudice, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice et les articles 1147 et 1149 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; que le principe de la réparation intégrale du préjudice interdit au juge de verser à la victime d'un préjudice une indemnisation excédant la valeur du préjudice et de procurer un enrichissement à la victime ; que le juge, chargé d'évaluer le préjudice à la date où il se prononce est tenu de prendre en compte les faits normalement prévisibles susceptibles d'avoir un effet sur la consistance du dommage ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN faisait valoir que le versement d'un capital sous la forme de dommages-intérêts permettait, au contraire des sommes qui auraient été versées périodiquement sous forme de pension de retraite, de produire des intérêts financiers, eux-mêmes susceptibles de produire des intérêts ; qu'elle exposait que le montant des dommages-intérêts sollicités par Monsieur X..., qui s'était contenté de multiplier son manque à gagner annuel par son espérance de vie sans tenir compte de l'escompte financier pour actualiser sa rente, était supérieur à la perte réelle de ses droits à pension ; qu'en se contentant d'écarter ce moyen comme « non sérieux » pour allouer à Monsieur X... l'intégralité des sommes qu'il demandait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice ; ALORS, ENFIN, QUE toute décision doit être motivée et que méconnaît cette exigence le juge qui se détermine sans viser la moindre pièce versée aux débats ni préciser sur quel élément de preuve il fonde ses affirmations ; qu'en énonçant, pour écarter la prétention de la Société MERIDIEN concernant la prise en compte de l'escompte financier, que l'insuffisance de cotisations prélevées sur ses rémunérations au cours des périodes d'expatriation aurait fait subir à Monsieur X... un « trop versé d'impôts qu'il ne peut récupérer », sans indiquer sur quel élément de preuve elle fondait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.