Cour d'appel, 09 novembre 2023. 21/03107

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A 21e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 09 NOVEMBRE 2023 N° RG 21/03107 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UZPS AFFAIRE : [G] [B] C/ S.A.S.U. SUZOHAPP FRANCE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Septembre 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE N° Chambre : N° Section : E N° RG : Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Jacques DE TONQUÉDEC de la SELARL LF AVOCATS Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [G] [B] né le 02 Juin 1972 à [Localité 7] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Jacques DE TONQUÉDEC de la SELARL LF AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS APPELANT **************** S.A.S.U. SUZOHAPP FRANCE [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 -- Représentant : Me Dominique MENDY du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J033 substituée par Me Alexandra TUIL avocat au barreau de PARIS. INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 Septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Nathalie COURTOIS, Présidente chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Nathalie COURTOIS, Président, Madame Odile CRIQ, Conseiller, Madame Véronique PITE, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE, FAITS ET PROCÉDURE M. [G] [B] a été engagé par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 24 mars 1997, en qualité de directeur commercial, par la société Laurel NGZ, laquelle est devenue la S.A.S.U.Suzohapp France, qui a pour activité la fourniture de logiciels et de matériels pour des solutions automatisées de traitement des espèces, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective du commerce de gros. Le groupe Suzohapp est un groupe leader sur le secteur de la monétique. Il fournit des logiciels et du matériel pour des solutions automatisées de traitement des espèces et des solutions en libre-service à plus de 25000 clients dans le monde. La technologie développée par le groupe fournit des solutions automatisées à des clients qui opèrent sur divers types de marché, notamment la vente au détail, le transport, les jeux, la banque, les machines automatisées et le domaine des loisirs. Les solutions comprennent les systèmes de dépôt en espèces, de recyclage, de traitement et de paiement ainsi qu'un large panel de technologies de composants en libre service. Au 29 août 2019, le groupe est présent dans 19 pays. La S.A.S.U.Suzohapp France, seule société du groupe opérant en France, est issue de la fusion des sociétés Comestero et Scan Coin réalisée en octobre 2017. Convoqué le 9 octobre 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 21 octobre suivant, M. [G] [B] a accepté le contrat de sécurisation professionnel le 4 novembre 2019, son contrat étant rompu le 12 novembre 2019 pour motif économique. Le 19 décembre 2019, M. [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye, aux fins de demander la nullité de son licenciement en raison de la discrimination dont il a fait l'objet, subsidiairement, le voir juger dénué de cause réelle et sérieuse, et solliciter la condamnation de la société au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. La société s'est opposée aux demandes du requérant et a sollicité sa condamnation au paiement d'une somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement rendu le 27 septembre 2021, notifié le 13 octobre 2021, le conseil a : dit que le licenciement de M. [B] est fondé par une cause réelle et sérieuse débouté M. [B] de l'intégralité de ses demandes débouté la société Suzohapp France de l'intégralité de ses demandes laissé à la charge de M. [B] les dépens éventuels. Le 21 octobre 2021, M. [G] [B] a relevé appel de cette décision par voie électronique. Par ordonnance du 4 août 2022, le conseiller de la mise en état a enjoint les parties à rencontrer un médiateur judiciaire. Cette injonction n'a pas abouti. Selon ses conclusions récapitulatives n°2 transmises par RPVA le 24 avril 2023, M. [G] [B] demande à la cour de voir: in limine litis, constater que le dispositif est conforme aux articles 562 et 954 du code de procédure civile, déclarer recevables les demandes de M. [B], débouter, en conséquence, la société Suzohapp France de ses demandes formulées à ce titre, au fond, infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes, statuant à nouveau, dire à titre principal, que le licenciement de M. [B] ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, à titre subsidiaire, dire que la société Suzohapp France a violé la législation d'ordre public relative aux critères d'ordre et aux catégories professionnelles, dire que le licenciement de M. [B] est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires, condamner en conséquence, la société Suzohapp France au paiement des sommes suivantes : * 27257,85 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, * 2725,78 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, * 149918,17 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - à titre subsidiaire, 149918,17 euros nets à titre de dommages et intérêts pour perte injustifiée d'emploi résultant de la violation de la législation relative aux critères d'ordre et aux catégories professionnelles, * 27257,85 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, * 83000 euros à titre de dommages et intérêt pour perte de chance de bénéficier des commissions relatives au contrat BNPP, dire que la convention de forfait en jours est nulle, dire que la société ne respectait pas la législation relative à la durée du travail, aux heures supplémentaires et aux congés payés, condamner, en conséquence, la société Suzohapp France au paiement des sommes suivantes : * 109980 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au titre des années 2016,2017, 2018 et 2019, * 10998 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur ces heures supplémentaires, * 2700 euros bruts à titre de rappel de salaire pour défaut de contrepartie obligatoire en repos, * 270 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur ces contreparties obligatoires en repos, * 27257,85 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit à congés payés, * 54515,70 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, dire que la société Suzohapp France n'a pas respecté les engagements pris dans le cadre de la consultation du comité social et économique et figurant dans la lettre d'information relative au contrat de sécurisation professionnelle, condamner, en conséquence, la société Suzohapp France au paiement de la somme de 2500 euros à titre de remboursement des frais d'assistance par un expert-comptable au titre de prestations accompagnant la création ou le démarrage de l'activité de l'entreprise reprise ou créée, condamner la société au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, ordonner la capitalisation des intérêts et juger que les condamnations produiront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes, ordonner la remise des documents de fin de contrat corrigés sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard et réserver à la cour d'appel de céans le droit de liquider cette astreinte. Par conclusions n°2 transmises par RPVA du 3 juillet 2023, la société Suzohapp France demande à la cour de : la recevoir en ses conclusions et l'y déclarer bien fondée, à titre principal, liminaire et avant tout débat au fond, constater que dans le dispositif de ses conclusions communiquées dans le cadre de l'article 908 du code de procédure civile M. [B] se contente de solliciter que soit infirmé « en toute ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes », en conséquence, déclarer que la cour n'est saisie d'aucune des demandes de M. [B], confirmer le jugement entrepris par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [B] est fondé par une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté M. [B] de l'intégralité de ses demandes de condamnation de la société Suzohapp France., débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, à défaut, à titre subsidiaire sur le fond, juger que le licenciement de M. [B] a une cause réelle et sérieuse, juger que M. [B] n'a subi aucun manquement de la part de la société Suzohapp France, juger que M. [B] a été rempli de ses droits par la société Suzohapp France, en conséquence, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [B] est fondé par une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté M. [B] de l'intégralité de ses demandes de condamnation de la société Suzohapp France, débouter M. [B] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, à défaut, à titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour jugeait recevables et fondées les demandes indemnitaires et salariales de M. [B] à l'encontre de la société Suzohapp France, limiter le quantum des condamnations au montant du préjudice réellement subi et démontré par M. [B] et, en tout état de cause, dans la limite du barème d'indemnisation fixé à l'article L. 1235-3 du code du travail, limiter le quantum des condamnations au montant des sommes réellement justifiées et dues, sur les demandes au titre de la convention de forfait annuel en jours, si par extraordinaire la cour venait à considérer que la convention de forfait annuel en jours dont bénéficiait M. [B] est nulle ou privée d'effet, condamner M. [B] au remboursement des jours de repos dont il a bénéficié à ce titre, correspondant à la somme de 20982,26 euros, en tout état de cause, réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Suzohapp France de la demande reconventionnelle qu'elle formulait au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance, en conséquence, statuant à nouveau, condamner M. [B] au paiement de 3000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance, débouter M. [B] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, condamner M. [B] à verser à la société Suzohapp France la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur de cour, condamner M. [B] aux entiers dépens, dont distraction au profit de la société LEXAVOUE [Localité 6] Versailles. Par ordonnance rendue le 5 juillet 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 5 septembre 2023. Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. MOTIFS Sur le moyen tiré de 'l'absence d'effet dévolutif' de l'ensemble des demandes de M. [G] [B] soulevé par la société Suzohapp France Selon l'article 562 du code de procédure civile, ' L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible'. Selon l'article 954 du code de procédure civile, 'Les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs'. La société Suzohapp France conteste 'l'effet dévolutif' des conclusions d'appel de M. [G] [B] au motif que le dispositif se limite à solliciter que soit infirmé 'en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye' sans reprendre les chefs du jugement critiqués. Comme le relève à juste titre l'appelant, au visa de deux arrêts (cass, civ, 2ème ch du 17 septembre 2020 n°18-23626; cass. civ, 2ème ch du 3 mars 2022 n°20-20017), l'appelant est tenu de demander dans le dispositif de ses conclusions d'appel l'infirmation ou l'annulation du jugement (à défaut la cour d'appel ne pourrait que confirmer le jugement) et la cour se trouve saisie régulièrement quand bien même l'appelant n'aurait pas retranscrit dans le dispositif de ses conclusions les chefs de dispositif du jugement critiqués dès lors qu'il y est demandé l'infirmation/réformation du jugement querellé et développé l'énoncé de ses prétentions desquelles se déduisent les chefs du jugement critiqués. En l'espèce, les conclusions d'appel comportent dans leur dispositif une demande d'infirmation 'en toutes ses dispositions' du jugement querellé suivie du développement des prétentions de l'appelant, ce qui permet à la cour de connaître précisément les chefs du jugement critiqués et donc de se déclarer valablement saisie. Enfin, c'est à tort que l'intimée invoque l'effet dévolutif puisqu'il sera constaté en outre que la déclaration d'appel au format XML, seul acte procédural auquel se rattache l'effet dévolutif, est régulière quand bien même elle ne demanderait pas, dans son objet d'appel, 'l'infirmation' ou 'l'annulation' et se bornerait à recopier le dispositif du jugement critiqué comme c'est le cas en l'espèce. En conséquence, il convient de dire que la cour est saisie valablement des demandes de l'appelant. Sur le licenciement pour motif économique La S.A.S.U.Suzohapp France invoque : - les difficultés économiques - la réorganisation de la société qui entraîne la suppression du poste de directeur commercial occupé par M. [G] [B] - l'impossibilité de procéder à son reclassement. Elle expose que la diminution de plus en plus marquée du besoin en monnaie impacte l'activité du groupe et plus précisément la société Suzohapp France, spécialisée dans la fourniture de logiciels et de matériel de solutions automatisées de traitement des espèces; que le groupe, et la société Suzohapp France en particulier, ont pris un retard important en matière d'innovation et d'adaptation de leur activité aux nouvelles attentes des consommateurs. En réponse, M. [G] [B] soutient que l'employeur ne caractérise pas les difficultés économiques et invoque le contrat avec la BNPP de plus de 5 millions d'euros qui aurait permis d'assainir la situation, le recrutement d'intérimaires au motif lié à l'acquisition de nouveaux clients et une réorganisation dont l'unique but était de réaliser une économie sur le salaire de M [G] [B], son épouse et d'autres salariés anciens. Il fait remarquer à la cour que la société Suzohapp France a mis en oeuvre un licenciement collectif discriminatoire en sélectionnant uniquement les salariés disposant de l'ancienneté la plus importante pour les remplacer par des salariés nouvellement embauchés. Selon l'article L1233-3 du code du travail, ' Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants'. Sur les difficultés économiques La société Suzohapp France expose que depuis plusieurs années, le marché du traitement des espèces est confronté à une décroissance du besoin des espèces; que confrontés à ce contexte, les principaux concurrents du groupe en France ont pris des mesures radicales pour s'adapter aux évolutions du marché; que tandis que ses concurrents se regroupent afin de mutualiser leurs coûts, le groupe et S.A.S.U.Suzohapp France ont pris un retard important en matière d'innovation et d'adaptation de leur activité aux nouvelles attentes des consommateurs. C'est dans ce contexte qu'elle invoque : - une baisse significative de son chiffre d'affaires sur trois trimestres consécutifs en 2018 qui s'est poursuivie en 2019. A la fin de l'année 2019, la société enregistrait un chiffre d'affaires global s'élevant à 16 947 473 euros contre 18 141 384 euros à la fin de l'année 2018 soit une baisse d'environ 7% - des pertes d'exploitation qui s'aggravaient entre le 3ème trimestre et 4ème trimestre 2018, la société enregistrant à la fin de l'année 2019 une perte de 2 445 766 euros contre une perte de 1 670 253 euros à la fin de l'année 2018 (soit une dégradation des résultats de près de 47% en un an) - une dégradation de l'EBITDA en 2018 quis'est poursuivie d'une part, en 2019, la société enregistrant un EBITDA en net recul à -774 500 euros, et d'autre part, en 2020, démontrant le caractère durable des difficultés qu'elle rencontre, à savoir un recul à - 390 000 euros en mars 2020. Elle relève que l'inspecteur du travail a confirmé ces difficultés économiques. M. [G] [B] conteste toutes difficultés économiques invoquées par l'employeur et relève que le chiffre d'affaires n'a pas été en baisse sur trois trimestres consécutifs en 2019 comparé à 2018; que la marge brute a sensiblement évolué à la hausse entre le troisième trimestre 2018 et les premier et deuxième trimestres 2019; que l'EBITDA passait de -627000 euros et -1 350 000 euros aux deuxième et troisième trimestres 2018 à 464 000 euros et 24 000 euros aux premier et deuxième trimestres 2019. Telles que mentionnées par l'article L1233-3 précité, les difficultés économiques peuvent être caractérisées par une baisse des commandes, une baisse du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation, une dégradation de l'excédent brut d'exploitation ou tout autre élément de nature à justifier des difficultés. Un seul de ces critères peut caractériser l'existence de difficultés économiques. * S'agissant du critère 'baisse du chiffre d'affaires' Licencié le 12 novembre 2019, il convient de prendre en considération les 1er, 2ème et 3ème trimestres 2018 et 2019. Il ressort du tableau trimestriel 2018 et 2019 (pièce 12), les montants suivants (en euros): Q1/2018: 5 154 000 ; Q2/2018: 6 315 000; Q3/2018: 3 572 000; Q4/2018: 4 698 000 Q1/2019: 4 571 000; Q2/2019: 5 051 000; Q3/2019: 3 773 000 ; Q4/2019: 5 404 800 Si l'on constate une baisse de plus de 30% du chiffre d'affaires sur les trois premiers trimestres 2018, de 8,8% sur l'année 2018, et de plus de 17% sur les trois premiers trimestres 2019, il y a lieu cependant de constater l'absence de baisse continue durant l'année 2018 et durant trois trimestres consécutifs en 2019, l'évolution en 2018 et 2019 prenant la forme d'une courbe sinusoïdale, de sorte que le critère 'baisse de chiffre d'affaires' n'est pas établi. * S'agissant du critère 'perte d'exploitation' Il ressort du compte de résultat (pièce 12) les éléments suivants (en euros): Q1/2018: 121 000 ; Q2/2018: 170 000; Q3/2018: -622 000 Q4/2018: - 1 335 000 Q1/2019: 590 000; Q2/2019: 115 000; Q3/2019: -612 000. Le résultat d'exploitation est négatif et s'élève à - 1 670 253 au 31 décembre 2018 et à -2 445 766 au 31 décembre 2019 (pièce 12). L'augmentation des pertes est donc continue et importante durant toute l'année 2019. Le calcul du critère 'marge brute' invoqué par M. [G] [B] intégre moins de coût que celui concernant le résultat d'exploitation et est insuffisant pour remettre en cause les difficultés économiques qui se déduisent des pertes d'exploitation ci-dessus mentionnées. * S'agissant du critère 'EBITDA' (équivalent EBE) Il ressort du compte de résultat (pièce 12) les éléments suivants (en euros): Q1/2018: -9 000 ; Q2/2018: 183 000; Q3/2018: - 627 000; Q4/2018: -1 350 000 Q1/2019: 598 000; Q2/2019: 139 000; Q3/2019: - 608 000; Q4/2019: - 774 500. L'EBITDA, un des critères pris en compte par le conseil des prud'hommes, constitue un indicateur de performance financière permettant d'évaluer la rentabilité opérationnelle d'une entreprise. Comme souligné par la société Suzohapp France, cet indicateur continue de se dégrader au quatrième trimestre 2019 malgré un chiffre d'affaires de 5 404 800 euros et en 2020: Q1/2020: -22 400; Q2/2020: 139 300; Q3/2020: -390 000; Q4/2020: -273 000, ce qui signifie que l'entreprise n'est pas rentable. L'inspecteur du travail constate plus globalement que : - le chiffre d'affaires net est passé de 23 190 847 euros en 2017 à 18 141 384 euros en 2018 - le résultat d'exploitation est passé de 900 246 euros en 2017 à -1 670 253 en 2018 - le bénéfice ou perte est passé de 134 361 euros en 2017 à -2 190 952 en 2018. M. [G] [B] dénonce le recrutement d'intérimaires (une aide comptable, une assistante administrative, un 'helpdesk' et un 'M3 project manager'. Il tire du motif du recrutement 'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise lié à l'acquisition de nouveaux clients', la preuve de la bonne santé économique de l'entreprise. Outre le fait que ces intérimaires n'exerçaient pas les mêmes fonctions (pièces 9 et 14) et n'intervenaient pas sur les mêmes champs et niveau de compétence 1: missions confiées aux intérimaires: saisie de factures, de notes de frais bancaires, lettrage des comptes, suivi des arriérés, des retards de paiement, relance que M. [G] [B], leur recrutement n'est pas incompatible avec une situation économique tendue, et la mention de l'acquisition de nouveaux clients ne saurait suffire à remettre en cause le diagnostic porté sur la situation économique de l'entreprise, ce d'autant que la survie de l'entreprise dépend nécessairement de sa capacité à rechercher et à trouver de nouveaux clients. Comme relevé par la société Suzohapp France, il a été jugé que la suppression d'emploi n'implique pas nécessairement la diminution globale de l'effectif de l'entreprise. Enfin, s'agissant du contrat BNPP et comme souligné par la société Suzohapp France, M [G] [B] ne démontre pas qu'au jour de son licenciement la somme de 5 millions a été versée ( l'intimée justifiant au contraire n'avoir perçu que 718 988 euros) ni que le contrat à hauteur de cette somme a été signé. Il ne démontre pas plus qu'une augmentation du chiffre d'affaires aurait été suffisante pour assainir la situation économique de l'entreprise, la situation du quatrième trimestre 2019 démontrant le contraire. Les éléments chiffrés précités confirment une décroissance continue et ancrée dans le temps. Au vu de ce qui précède, les difficultés économiques caractérisées par des pertes d'exploitation et la dégradation de l'excédent brut d'exploitation sont établies. Sur la réorganisation La société Suzohapp France expose que les difficultés économiques ont nécessité une réorganisation au niveau du groupe et de la société et la suppression du poste de M. [G] [B]. Elle précise que cette réorganisation s'inscrivait dans un contexte global de projet de réorganisation du groupe et visait à passer d'une stratégie fragmentée, où chaque activité est organisée par pays, à une approche stratégique verticale, centralisée au niveau européen; que cette approche, qui a impacté l'ensemble des pays au sein desquels le groupe dispose d'une entité, s'est notamment traduite par le regroupement et la réduction du nombre de points de stockage et des pôles administratifs; que le groupe a initié au niveau mondial le regroupement des quatorze centres de stockage actuellement situés en Europe autour de trois centres de stockage situés au Royaume-Uni, en Suède et en Pologne, l'objectif étant de créer un centre de fabrication et de distribution unifié pour l'ensemble du marché européen afin de réduire les coûts de fonds de roulement et d'assurer un meilleur soutien aux activités du groupe en Europe. Elle explique que, suite à cette réorganisation, certains postes se sont trouvés en doublon notamment au sein des divisions ventes, opérations et administrations & finances au sein de la société en France et ont du être supprimés. Elle ajoute qu'en parallèle de cette verticalisation de l'organisation du groupe, les divers produits de fabricants externes qui étaient proposés à la clientèle de la société ont été remplacés par des solutions '100% Suzohapp' impliquant des technologies innovantes tel que le 'cashcomplete'; que le passage de plusieurs fournisseurs opérant sur des pays différents à un fournisseur interme (le groupe) a également entraîné la suppression de postes en matière d'achat, de logitistique, de comptabilité et de finances; que la réorganisation comprenait également l'utilisation d'outils ERP unifiés dans toute l'Europe, entraînant la suppression de certains postes au sein des services comptabilité et finances; que plusieurs divisions de la société ont été impactées dont la division ventes au sein de l'unique poste appartenant à la catégorie professionnelle 'directeur commercial'. M. [G] [B] conteste l'objectif réel recherché de cette réorganisation, invoquant l'absence de difficultés économiques. Il soutient qu'elle n'avait pour unique but que de réaliser une économie sur les salaires et relève que les huit salariés les plus anciens ont vu leurs contrats de travail rompus entre le 25 septembre 2019 et le 30 septembre 2019 pour être remplacés par des salariés recrutés postérieurement, comme cela a été le cas pour lui, ce que la société Suzohapp France conteste. La réorganisation d'une entreprise constitue un motif économique de licenciement si elle est effectuée pour en sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. Si elle n'est pas subordonnée à l'existence de difficultés économiques à la date du licenciement, pour autant ces difficultés, pouvant constituer une menace sur la compétitivité de l'entreprise, peuvent justifier une réorganisation et donc un licenciement pour motif économique (Cour de cassation, chambre sociale, 27 mars 2012, 11-14.223, publié). Il résulte du document d'information du CSE en vue de sa consultation sur le projet de licenciement économique collectif (pièce 2) que six salariés sont concernés par ce plan dont 1 directeur commercial (M. [G] [B]), 1 responsable de la division opérations, 2 magasiniers/techniciens d'atelier, 1 comptable et 1 assistante de direction. Sans être contredit par l'appelant, la société Suzohapp France fait remarquer que de nombreux salariés plus âgés que M. [G] [B] ont été recrutés avant lui et comptent toujours dans les effectifs de l'entreprise. C'est ainsi que, n'ont pas été supprimés, les postes 2: Les chiffres entre parenthèse correspondent aux effectifs concernés également concernés par la réorganisation (pièce 2) : - en vente: direction générale (1), directeurs commercial/directeurs Retail (4), responsable export (1), responsable commercial (1), analyste/ingénieur/technicien commercial (3), - en opérations: responsable service client/responsable production/responsable opérations (3), opérateur/assistant hotline (2), - en finances et administration: directeur finances (1), responsable achat et logitistique (1), comptable senior/chef comptable (1), stratégie Buyer (1), agent administration des ventes (1). La société Suzohapp France ajoute et en justifie (pièce 21) que la moyenne d'âge des effectifs de l'entreprise est de 45 ans soit une moyenne proche de l'âge de M. [G] [B] (48 ans en 2019) et que plusieurs salariés recrutés postérieurement à son départ sont plus âgés que lui, comme M.[E] recruté en qualité de software retail sales specialist EMEA (pièce 15). Il convient de constater que la S.A.S.U.Suzohapp France démontre que la réorganisation avait pour seul objectif la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. Sur la suppression du poste de M. [G] [B] M. [G] [B] soutient que son poste n'a pas été supprimé et qu'il a été remplacé par M.[E] qui exerçait les mêmes fonctions que lui, à savoir la commercialisation de l'ensemble des solutions proposées par la S.A.S.U.Suzohapp France sur le secteur Retail notamment. La société Suzohapp France le conteste et relève que les fonctions de M.[E] sont distinctes de celles occupées précédemment par M. [G] [B] dans la mesure où elles portent sur des produits, une clientèle et une zone géographique différents et que leurs profils professionnels sont sensiblement distincts, M. [G] [B] ayant effectué des études commerciales alors que M.[E] a une formation d'ingénieur et scientifique. Le licenciement économique peut prendre la forme d'une suppression de poste pure et simple mais aussi d'une répartition des tâches réalisées par le salarié licencié entre les autres salariés de l'entreprise. La suppression de poste n'implique pas forcément une diminution d'effectif : une réorganisation de l'entreprise peut exiger la création de nouveaux emplois parallèlement à la suppression de certaines fonctions. En revanche, n'est pas fondé sur une cause économique, le licenciement d'un salarié dont l'intégralité des tâches est reprise par son remplaçant. L'article 2 du contrat de travail de M. [G] [B] en date du 1er décembre 2011 disposait qu'il était recruté en qualité de directeur commercial et avait 'pour attributions principales, sans que celles-ci soient limitatives, le développement des produits commercialisés par la société.[G][B] devra mener les négociations dans le cadre des directives qui lui seront données concernant les tarifs et conditions de paiement. Il devra en outre veiller à ce que les règlements des factures clients soient effectivement honorés à la date des échéances et relancer les clients le cas échéant. [G][B] reconnaît le caractère nécessairement évolutif de ses attributions et déclare accepter par avance que celles-ci soient complétées ou modifiées en cours d'exécution du présent contrat, par souci d'une constante adaptation de sa situation à l'évolution structurelle ou conjoncturelle de l'entreprise'. L'article 1 du contrat de travail de M.[A] [E] en date du 6 novembre 2019 dispose qu'il est engagé en qualité de 'software retail sales spécialist EMEA pour SUZOHAPP EMEA' L'article 2 précise ses missions principales suivantes : ' Objectif général: fournir aux clients une vision du retour sur investissement en matière d'économies pouvant être réalisées avec les solutions SUZOHAPP, notamment avec la mise en oeuvre de CCC (cash complete connect). Construire un réseau de distributeur pour la gamme SPS. - construire et développer les arguments à appliquer par les équipes de vente sur le terrain - identifier et développer un réseau de distributeurs pour la gamme SPS - développer les relations avec les principaux clients français de la distribution 'retail' en se fondant sur la proposition de valeur logicielle unique de SUZOHAPP - créer des relations avec les principaux décideurs du marché de la vente au détail. D'abord en France et en Suisse puis en Europe - coordonner avec les équipes marketing la création du matériel de la vente des outils et de la formation pour la vente de logiciels - compléter le récapitulatif des ventes et faire un suivi - amener les distributeurs Retail à vendre le matériel/services du portefeuille de solutions SUZOHAPP - suivi du développement d'interface requis avec les équipes logicielles - créer et gérer la base de données de tous nos partenaires logiciels - identifier, proposer et engager de nouveaux partenaires logiciels - réaliser un reporting, remplir le CRM et gérer un budget. Afin de mener à bien ses missions, M.P.Veraghe s'engage à prendre ses instructions et à rendre compte de son activité à M.[C] [K] (EVP Retail EMEA) et à M.[M] [L] (country manager France et Suisse)'. La réorganisation commerciale réalisée en 2018 ne permet pas plus de confondre les deux profils. C'est ainsi que par courriel du 10 janvier 2018 (pièce 7), le manager director, notifie à M. [G] [B] et aux membres de son équipe les nouveaux défis fixés aux fins d'adapter 'notre organisation commerciale à la réalité de notre business. Nous devons en effet diversifier notre portefeuille clients par le biais de ventes directes et de nouveaux référencements pour nous dédouaner ainsi de l'emprise des transporteurs de fonds sur nos activités, dépendance qui fragilise considérablement la pérennité de notre entreprise. Aussi, et pour ce faire, ci-dessous l'organisation commerciale mise en place à compter du 1er janvier 2018 pour relever ces nouveaux défis : [...] . [G][B]: directeur commercial en charge de l'animation de l'équipe commerciale sur les segments Retail, TP, banque et caisses, équipe composée comme suit: . S.Ravallec: segment transports publics toute France . N.Leininger: segments Retail + banque IDF, Grand Est, Bourgogne Franche Comté, Auvergne Rhône Alpes . [T][F]: segments Retail + banque Bretagne, Pays de Loire, Nouvelle Aquitaine . [G][W] (en charge du développement des activités Retail et banque chez Temis jusqu'au 31/10/2017): segments Retail + banque IDF, Hauts de France, Normandie, Centre Val de Loire . 1 revendeur sur [Localité 5]: segments Retail + banque + caisses sur la Corse Occitanie, provence Alpes Côte d'Azur, Corse [..]' La société Suzohapp France souligne les différences suivantes sans être sérieusement démentie par l'appelant: - des produits différents: M.[E] était un spécialiste software en charge du développement de la vente d'un des principaux logiciels créés par la société pour la clientèle retail tandis que M. [G] [B] intervenait pour une clientèle banking. - une clientèle différente: M.[E] intervenait pour une clientèle retail tandis que M. [G] [B] intervenait pour une clientèle banking - une zone géographique différente: M.[E] intervenait sur une zone géographique plus large (EMEA) incluant notamment la Suisse, tandis que M. [G] [B] opérait exclusivement sur le territoire français. Il résulte de l'examen des fiches de poste que les fonctions de M.[E] sont principalement des fonctions de conceptualisation et de conseil au contraire de M. [G] [B] dont la mission essentielle est la vente de matériel notamment auprès d'une clientèle du secteur bancaire. Le fait que M.[E] ait le même statut que lui, à savoir cadre niveau 8, échelon 2, ne peut pas plus accréditer la thèse d'une similitude des fonctions occupées. M. [G] [B] ne démontre donc pas avoir été remplacé par M.[E]. Au vu des éléments ci-dessus développés, il convient de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur un motif économique. Sur le moyen tiré du non respect des catégories professionnelles et des critères d'ordre M. [G] [B] soutient que le responsable commercial France, les directeurs commerciaux France et EMEA et le directeur Retail exercent des fonctions de même nature, de sorte qu'ils sont interchangeables et devraient tous faire partie de la même catégorie professionnelle. La société Suzohapp France conteste tout manquement quant à la définition des catégories professionnelles. Selon l'article L1233-4 du code du travail, '[...] Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure.[...]'. La notion de catégories professionnelles, qui sert de base à l'établissement de l'ordre des licenciements, concerne l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l'entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune.(Cour de Cassation, Chambre sociale, du 13 février 1997, 95-16.648, Publié au bulletin). Aussi, la catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé (Soc. 12 janvier 2004, pourvoi n°04-41.769, Bull). Par ailleurs, l'employeur n'est pas tenu de respecter des critères d'ordre lorsque le salarié qui occupe le poste supprimé est le seul dans sa catégorie professionnelle de sorte qu'aucun critère d'ordre n'a vocation à s'appliquer. En cas de contestation, il appartient à l'employeur de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix. L'appréciation des éléments de preuve relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond. Si la caractérisation de l'appartenance à une même catégorie professionnelle doit, le cas échéant, tenir compte des acquis de l'expérience professionnelle pour apprécier l'existence d'une formation professionnelle commune, c'est toutefois à la condition, notamment, que de tels acquis équivalent à une formation complémentaire qui excède l'obligation d'adaptation qui incombe à l'employeur. En l'espèce, M. [G] [B] conteste, non pas son appartenance à telle catégorie professionnelle, mais le non rattachement des autres directeurs dans sa catégorie professionnelle. Il convient de rappeler que, s'agissant d'un licenciement économique collectif, l'administration doit s'assurer que les catégories professionnelles regroupent, en tenant compte des acquis de l'expérience professionnelle qui excèdent l'obligation d'adaptation qui incombe à l'employeur, l'ensemble des salariés qui exercent, au sein de l'entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune. Les catégories professionnelles retenues par la société Suzohapp France ont été validées par le CSE et par l'administration. Il n'appartient donc pas au juge judiciaire de contrôler et de remettre en cause le bien fondé des catégories professionnelles proposées au CSE et validées par lui et l'administration, ce qu'en outre, M. [G] [B] ne demande pas puisque circonscrivant sa demande au non respect de l'ordre de licenciement qui ne peut donc pas aboutir dès lors qu'il était seul dans sa catégorie professionnelle. d. Sur l'obligation de reclassement M. [G] [B] reproche à la S.A.S.U.Suzohapp France de n'avoir pas exécuté loyalement son obligation de reclassement aux motifs qu'elle a procédé à des recrutements externes, dont M.[E], durant la procédure de licenciement économique, sans que l'un de ces postes lui ait été proposé, ce que la société Suzohapp France conteste. Selon l'article L1233-4 du code du travail, 'Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'. La S.A.S.U.Suzohapp France démontre (pièce 14 adverse) que les quatre cadres concernés (directeur financier France et SU engagé le 28 août 2019, spécialiste comptabilité senior engagé le 27 septembre 2019, VP finance EMEA engagé le 1er octobre 2019 et spécialiste software retail EMEA engagé le 6 novembre 2019) ont été recrutés au sein du service finances, à des positions 'senior' non contestées par l'appelant, en charge de la gestion des flux financiers et de la comptabilité de la société et non pour la commercialisation des produits et solutions développés par la société, mission dévolue à M. [G] [B]. Ce dernier se contente d'invoquer le recrutement de ces quatre cadres sans pour autant indiquer, et en justifier, lequel de ces postes pouvaient correspondre à ses compétences. Enfin, la S.A.S.U.Suzohapp France produit les justificatifs de ses recherches de reclassement restées vaines au sein de la société en France mais également au sein du groupe, périmètre EMEA. En conséquence, il convient de constater que la S.A.S.U.Suzohapp France a respecté son obligation de reclassement et de confirmer le jugement querellé de ce chef. 3. Sur la demande de dommages-intérêts en réparation du caractère brutal et vexatoire du licenciement de M. [G] [B] M. [G] [B] relève qu'après 23 années d'ancienneté et un parcours exemplaire au sein de la société, il a été licencié brutalement pour motif économique alors même que, par son action, la société a conclu un contrat avec la BNP représentant un chiffre d'affaires de plus de 5 millions d'euros, ce que conteste l'intimée. Selon l'article L1222-1 du code du travail, 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi'. Les circonstances brutales du licenciement, même justifié, peuvent entrainer un préjudice distinct qui justifie l'octroi d'une indemnité spécifique conformément à l'article 1231-1 du code civil. Outre le fait que M. [G] [B] n'invoque et ne démontre aucun comportement vexatoire de la part de son employeur, il ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui résultant de son licenciement économique confirmé par la présente cour. Si M. [G] [B] ne retient plus le terme de discrimination comme en première instance, il soutient que son licenciement est intervenu en raison de l'ancienneté et de sa situation familiale, ce que conteste la S.A.S.U.Suzohapp France. Le motif économique ayant été retenu, le jugement querellé sera confirmé en ce qu'il a dit que la procédure n'était pas vexatoire et a débouté M. [G] [B] de sa demande. 4. Sur les demandes financières formulées sur le fondement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Le licenciement pour motif économique ayant été déclaré fondé, ces demandes sont sans objet. 5. Sur les moyens tirés de l'exécution du contrat de travail s'agissant de la demande au titre des mesures d'accompagnement prévues dans le cadre du licenciement économique collectif Au titre des mesures d'accompagnement prévues dans le cadre du licenciement économique collectif, M. [G] [B] sollicite le paiement de 2 500 euros au titre de remboursement des frais d'assistance par un expert-comptable au titre des prestations accompagnant la création d'une entreprise. La S.A.S.U.Suzohapp France s'y oppose en rappelant les conditions de ce paiement. En l'espèce, il résulte de la note d'information remise à M. [G] [B] lors de son licenciement que ' prise en charge, dans la limite de 2 500 euros HT, des frais d'assistance par un expert financier, comptable ou juridique, au titre de la prestation accompagnant la création ou le démarrage de l'activité de l'entreprise reprise ou créée. La prise en charge sera opérée par règlement directement auprès de l'expert sollicité sur présentation d'une facture libellée au nom de la société et sous réserve que la prestation d'assistance sollicitée ait été préalablement validée, dans son principe, par la direction et qu'elle soit réalisée au plus tard dans les six mois de l'immatriculation de la société au RCS ou de l'inscription à la chambre des métiers. A cet égard, seuls seraient éligibles les salariés dont le poste aurait été supprimé et dont l'immatriculation de la société au RCS ou de l'inscription à la chambre des métiers aurait été effectuée au plus tôt au jour de la convocation à entretien préalable et au plus tard dans les six mois suivant la notification du licenciement ou de l'adhésion au CSP le cas échéant. Pour pouvoir bénéficier des aides susvisées, le projet devra être conforme à la définition des pouvoirs publics du créateur d'entreprise'. M. [G] [B] a accepté le CSP le 4 novembre 2019 et produit une note d'honoraires en date du 14 mai 2020. Comme relevé par la S.A.S.U.Suzohapp France, M. [G] [B] ne justifie pas avoir fait valider préalablement par l'intimée la prestation d'assistance, condition pourtant fixée par la note précitée, de sorte qu'il est malvenu à en réclamer le paiement. Le jugement querellé sera confirmé de ce chef. s'agissant de la demande de dommages-intérêts pour perte de chance M. [G] [B] sollicite la somme de 83 000 euros au motif que l'article 4 de son contrat de travail prévoit une prime variable, fixée chaque année, par lettre séparée; qu'il n'a reçu aucune lettre au titre de l'année 2019; que la S.A.S.U.Suzohapp France ne produit pas de lettre d'objectif et doit lui verser cette somme forfaitaire à titre de dommages-intérêts pour perte de chance de percevoir des commissions résultant du contrat BNPP et qui correspond à 4% de la marge brute de ce contrat. La S.A.S.U.Suzohapp France rappelle que l'employeur peut fixer unilatéralement les objectifs d'un salarié; que la rémunération variable ainsi définie par l'employeur est valide dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et qu'elle n'ait pas pour effet de réduire la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels; que les objectifs doivent en outre être portés à la connaissance du salarié en début d'exercice; qu'aucune disposition légale ou règlementaire n'impose à l'employeur de communiquer au salarié une « lettre » de fixation de ses objectifs, l'information sur les objectifs pouvant être faite par tous moyens. En l'espèce, le contrat de travail dans son article 4 prévoyant expressément une lettre séparée chaque année, informant le salarié des modalités de calcul fixées, la S.A.S.U.Suzohapp France était tenue de respecter son engagement contractuel conformément à l'article 1134 ancien du code civil. M. [G] [B] soutient qu'il est à l'origine du contrat signé avec BNP de plus de 5 millions d'euros et qu'à ce titre il pouvait prétendre à une prime, ce que la S.A.S.U.Suzohapp France conteste. Il résulte des pièces produites par M. [G] [B] que la négociation de ce contrat a débuté a minima depuis le 7 juillet 2015, date à laquelle il a été destinataire d'une 'lettre d'intention relative au projet d'étude du RCS9 à lancer sur le nouvel automate de gestion de monnaie RCS9" (pièce 39). Le courrier du 28 juin 2019 (pièce 21) portant sur les conditions tarifaires particulières CDS 9-R configuration BNPP/BDDF V2, confirme l'état d'avancement de ce dossier, le président EMEA de la S.A.S.U.Suzohapp France, [Z] [V], proposant à un dénommé M.[J] une offre tarifaire d'un montant total de 5 417 000 euros HT conditionnée ' à une commande ferme de 200  unités, facturée et payée au plus tard le 31 juillet 2019, accompagnée d'un courrier attestant du transfert de propriété des 200 unités nous permettant la reconnaissance comptable du chiffre d'affaires (bill&hold letter). La finalisation du master agreement devra être validée en semaine 27. Nous avons bien noté votre volonté de nous confier la maintenance des CDS 9-R. La matériel sera livré sur une plate-forme unique, en fonction du cadencé fourni par BDDF pour la période 2019, 2020 et 2021". Le courriel du 16 octobre 2019 (pièce 10) adressé par M.[D] de la BNP, dont l'objet est 'CDS9-R monnayeur connecté. Réunion de démarrage des pilotes de logiciel', porte sur la mise en route du projet. En était destinataire notamment M. [G] [B], ce qui est cohérent au regard de sa fiche de poste. Une première commande est passé le 13 novembre 2019 (pièce 11) pour un montant de 65 108 euros avec pour référence '[G] [B]'. La S.A.S.U.Suzohapp France soutient que M.[U], exécutive vice-président financial services, a été contraint de reprendre la direction de ce projet et produit un courriel du 21 décembre 2020 (pièce 27) de ce dernier dans lequel il indique (traduction libre: que la performance de M. [G] [B] n'était pas au niveau espéré et qu'il lui a fallu achever ses objectifs). Pour autant, aucun lien ne peut être établi entre ce mail et le projet BNP. En conséquence, faute pour la S.A.S.U.Suzohapp France de démontrer que M. [G] [B] ne pouvait pas prétendre à une commission sur ce contrat et le conseil des prud'hommes ne s'étant pas prononcé sur ce chef de prétention, il convient de faire droit à cette demande et de lui allouer la somme de 15 000 euros au titre de la perte de chance. sur le moyen tiré de la nullité de la convention de forfait en jours et la demande en paiement d'heures supplémentaires * sur le forfait annuel en jours M. [G] [B] invoque la nullité du forfait jours pour les motifs suivants : - son contrat de travail ne fixe pas le nombre de jour de sa convention de forfait annuelle, pas plus qu'il ne justifie de mesures de suivi de ce forfait ou encore de cadre conventionnel applicable, - il n'a jamais eu d'entretien portant sur sa charge de travail et d'équilibre vie privée/vie professionnelle - la S.A.S.U.Suzohapp France ne justifie pas d'un décompte de la durée du travail de M. [G] [B], pas plus qu'elle n'est en mesure de démontrer que celui-ci a respecté les durées de repos hebdomadaires et quotidiennes. Il ajoute qu'il ne disposait d'aucune autonomie. La S.A.S.U.Suzohapp France soutient que le mécanisme de forfait annuel en jours auquel était soumis M. [G] [B] repose sur un accord collectif d'entreprise; que M. [G] [B] disposait de toute l'autonomie nécessaire pour bénéficier d'une convention de forfait annuel en jours. Selon l'article L3121-39 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008, 'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions'. L'article L.3121-46 du même code, dit qu'« un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. » Il résulte des dispositions des articles L.3121-39 et L.3121-40 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 8 août 2016, que la conclusion de la convention individuelle de forfait en jours sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement, ou à défaut, par une convention et un accord de branche, et que la convention individuelle, qui requiert l'accord du salarié, est établie par écrit. Comme relevé par la S.A.S.U.Suzohapp France, le forfait annuels en jours repose sur un accord collectif d'entreprise. Il résulte du chapitre II 'Dispositions spécifiques aux salariés cadres pouvant bénéficier à titre individuel de conventions de forfait en jours' de l'accord de réduction et d'aménagement du temps de travail du 18 janvier 2001 de la société France espèces, que le champs d'application concerne notamment les cadres commerciaux sur la base de 217 jours travaillés par an pour un temps plein pour une année complète de travail, compte tenu d'un droit complet à congés. L 'article 3 du contrat de travail de M. [G] [B] en date du 1er décembre 2011 dispose que 'La fonction de directeur commercial occupée par M. [G] [B] relève du statut cadre et lui permet de bénéficier du forfait jours annuel. L'importance des responsabilités confiées à M [G] [B] implique une grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. En contrepartie de l'exercice de cette mission, M. [G] [B] percevra une rémunération brute forfaitaire annuelle de 36000 euros qui lui sera versée par douzième'. La formule, 'lui permet de bénéficier du forfait jours annuel', ne satisfait pas aux exigences légales dès lors qu'il n'est pas expressément dit que M. [G] [B] est recruté sur cette base outre le fait que le nombre de jours n'y est pas précisé ni l'accord collectif visé. Par ailleurs, la S.A.S.U.Suzohapp France ne l'évoque, ni ne démontre le contraire, avoir réalisé l'entretien annuel individuel prévu par l'article L3121-46 précité, de sorte qu'elle a manqué à son obligation de vérifier la charge de travail de son salarié et l'adéquation du forfait jours annuel. En conséquence, aucune convention de forfait en jours n'est opposable à l'intéressé qui reste soumis à la durée légale du travail résultant de l'article L.3121-10, devenu l'article L.3121-27 du code du travail, de 35 heures par semaine. Il convient donc d'infirmer le jugement querellé en ce qu'il a dit le forfait jours parfaitement justifié. * Sur les heures supplémentaires Selon M. [G] [B], l'annulation de sa convention de forfait jours entraîne mécaniquement l'application des dispositions de droit commun relatives à la durée de travail; que toute heure réalisée au-delà de 35 heures hebdomadaires constitue une heure supplémentaire; qu'il a réalisé 5 heures supplémentaires hebdomadaires soit un total de 705 heures supplémentaires sur la période non prescrite; que sa durée de travail était de 8 heures journalières. La S.A.S.U.Suzohapp France conteste le chiffrage des heures supplémentaires effectué par M [G] [B] et souligne sa carence probatoire. L'article L.3171-4 du code du travail exprime qu'« en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M. [G] [B] expose que les courriels envoyés démontrent qu'il réalisait 5 heures supplémentaires hebdomadaires outre le fait qu'il était chargé de fermer les locaux de la société à 19h30 de telle sorte qu'il travaillait plus de 7 heures par jour. Il produit à cet effet un courriel en date du 13 juin 2013 organisant la fermeture des locaux à 19h30 (pièce 33). Il évalue les heures suppélementaires à 40 heures par semaine sur 47 semaines pour chacune des trois périodes visées à savoir novembre 2016-octobre 2017, novembre 2017-octobre 2018 et novembre 2018-octobre 2019. En réponse, la S.A.S.U.Suzohapp France souligne le caractère provisoire de cette organisation de fermeture des locaux et l'estime insuffisante, à défaut d'autres preuves, pour justifier les 705 heures supplémentaires réclamées par l'appelant. Il convient de relever que M. [G] [B] invoque des courriels à l'appui de ses demandes sans les identifier expressément. Or, les courriels figurant dans son dossier de plaidoirie ont tous été envoyés et/ou reçus par M. [G] [B] en semaine entre 9h et 17h et ne démontrent pas la réalisation d'heures supplémentaires. Par ailleurs, s'agissant de la fermeture des locaux à 19h30, si M. [G] [B], qui n'était pas le seul concerné par cette organisation, ne produit pas le planning de fermeture mentionné dans le courriel du 13 juin 2013 ni d'élément permettant d'apprécier son niveau de participation à cette opération et la durée de celle-ci, pour autant la S.A.S.U.Suzohapp France ne produit aucun élément susceptible de contredire les 5 heures supplémentaires par semaine travaillée réclamées par M. [G] [B] et ne produit aucun élément sur l'amplitude horaire travaillée de son salarié. En conséquence, sur la base de 5 heures supplémentaires par semaine travaillée (soit 45,4 semaines/année) pour les périodes novembre 2016-octobre 2017; novembre 2017-octobre 2018; novembre 2018-octobre 2019, il convient d'infirmer le jugement querellé en ce qu'il n'a pas retenu l'existence d'heures supplémentaires et d'allouer à M. [G] [B] la somme de 51 075 euros bruts au titre des heures supplémentaires outre la somme de 5 107 euros bruts au titre des congés payés y afférents. Sur la demande reconventionnelle de la S.A.S.U.Suzohapp France en remboursement des jours de RTT accordés en exécution de la convention La S.A.S.U.Suzohapp France réclame la condamnation de M. [G] [B] à lui payer la somme de 20 982,26 euros au titre de 41,76 jours de RTT dont il a bénéficié à tort entre 2016 et 2019 en rappelant qu'en cas de privation d'effet d'une convention de forfait jours, le paiement des jours de RTT dont le salarié a bénéficié en application de la clause de forfait devenue sans cause est indu. M. [G] [B] ne formule aucune observation sur cette demande. Selon l'article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. Au soutien de sa demande, la S.A.S.U.Suzohapp France vise la pièce adverse 3 correspondant aux bulletins de paie de M. [G] [B] de novembre 2018 à novembre 2019 sans autre précision, ce qui ne permet pas de vérifier le nombre de RTT annoncé, de sorte que sa demande sera rejetée. Sur la demande au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires et le rappel de contreparties obligatoires au repos M. [G] [B] expose avoir réalisé 235 heures supplémentaires par année non prescrites et demande au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires la somme de 2700 euros bruts et la somme de 270 euros au titre des congés payés y afférents. La S.A.S.U.Suzohapp France ne formule aucune observation sur cette demande. Selon l'article L3121-30 du code du travail, 'Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires'. Selon l'article L3121-39 du code précité, 'A défaut d'accord, un décret détermine le contingent annuel défini à l'article L. 3121-30 ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos pour toute heure supplémentaire effectuée au-delà de ce contingent'. Selon l'article D3121-24 du code précité, 'A défaut d'accord prévu au I de l'article L. 3121-33, le contingent annuel d'heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. Le premier alinéa ne s'applique pas aux salariés mentionnés à l'article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l'année'. Il résulte de la convention collective du commerce de gros que 'c'est le contingent fixé par les textes légaux et règlementaires qui s'applique'. Selon l'article L3121-38 du code précité, 'A défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Pour l'application du premier alinéa du présent article, l'effectif salarié et le franchissement du seuil de vingt salariés sont déterminés selon les modalités prévues à l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale'. En l'espèce et sur la base de 45,4 semaines travaillées par an, M. [G] [B] a accompli 227 heures supplémentaires soit 7 heures au delà du contingent annuel. L'effectif de la S.A.S.U.Suzohapp France étant supérieur à 20 salariés, la contrepartie obligatoire en repos est de 100% des heures réalisées au delà du contingent soit 7 heures. N'ayant pu formuler une demande de repos avant son licenciement, il est fondé à demander le paiement de cette contrepartie. Il lui sera alloué la somme de 1260 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour les périodes novembre 2016-octobre 2017; novembre 2017-octobre 2018; novembre 2018-octobre 2019, auquel s'ajoute la somme de 126 euros à titre de congés payés y afférents. Sur la demande au titre du non-respect du droit à congés payés M. [G] [B] soutient qu'il a été contraint de travailler pendant ses périodes de congés payés et ce alors même qu'il indiquait à son employeur être en congés payés. La S.A.S.U.Suzohapp France fait valoir que M. [G] [B] se prévaut d'un seul courriel sur une relation de travail de plus de 22 ans et qu'il ne démontre pas avoir subi un quelconque préjudice. En l'espèce, M. [G] [B] produit à l'appui de sa demande un courriel unique en date du mardi 27 août 2019 à 13h44, non traduit. Il s'en déduit cependant que le supérieur hiérarchique lui demande de mettre à jour son CRM (en français GRC - Gestion de la Relation Client) pour le mercredi suivant. Si en réponse, M. [G] [B] l'informe être en vacances et lui propose de répondre à sa demande le lundi suivant, pour autant il n'émet aucune réserve lorsque son supérieur lui répond que cela ne lui prendra pas plus de 10 minutes et qu'il souhaite un retour pour le mercredi après midi. La S.A.S.U.Suzohapp France précise que la mise à jour de ce CRM aurait dû être faite avant son départ en congés, notamment en raison de l'impossibilité de faire cette opération par un autre salarié, ce que M. [G] [B] ne conteste pas. Cette situation unique en 22 années de relation de travail ne saurait être considérée comme fautive outre le fait que M. [G] [B] ni du temps passé à répondre à la demande, ni de la nature du préjudice subi, n'évoquant notamment pas d'impossibilité de récupérer ces quelques minutes de travail sur son temps de congés. En tout état de cause, ce seul courriel est insuffisant pour en déduire une pratique de management récurrente de la part de la S.A.S.U.Suzohapp ni un préjudice de nature à être indemnisé à hauteur de 3 mois de salaire. En conséquence, le conseil des prud'hommes ne s'était pas prononcé sur ce chef, il convient de rejeter cette demande. Sur la demande au titre du travail dissimulé Selon l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. L'article L.8221-5 dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. En l'espèce, il ne résulte pas des éléments du dossier une quelconque intention de l'employeur de ne pas indiquer sur les bulletins de paie l'intégralité des heures de travail effectuées ni aucune intention de dissimuler des heures de travail rémunérées, quand bien même la convention de forfait n'aurait pas été licite par défaut de suivi du temps de travail. Les conditions de l'article L.8221-5 du code du travail n'étant pas réunies, la demande doit être rejetée. 6. Sur l'article 700 du code de procédure civile Ni l'équité ni la situation respective des parties ne justifient l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, les demandes formées de ce chef seront donc rejetées. 7. Sur les dépens En application de l'article 696 du code de procédure civile, chacune des parties, succombant partiellement en ses prétentions, conservera à sa charge la part des dépens par elle exposés. PAR CES MOTIFS La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Dit régulières les conclusions d'appel de M. [G] [B] et dit la cour valablement saisie; Confirme le jugement querellé en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur un motif économique, rejeté les demandes de dommages-intérêts pour non respect de l'ordre de licenciement et pour licenciement brutal et vexatoire, la demande en paiement au titre des mesures d'accompagnement; Infirme pour le surplus; Statuant à nouveau; Dit inopposable à M. [G] [B] la convention forfait annuel en jours; Condamne la S.A.S.U.Suzohapp France à payer à M. [G] [B] la somme de 51 071 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour les périodes de novembre 2016-octobre 2017; novembre 2017-octobre 2018; novembre 2018-octobre 2019 et la somme de 5 107 euros bruts au titre des congés payés y afférents; Y ajoutant; Condamne la S.A.S.U.Suzohapp France à payer à M. [G] [B] la somme de 15 000 euros au titre de la perte de chance d'obtenir une commission sur le contrat BNPP; Condamne la S.A.S.U.Suzohapp France à payer à M. [G] [B] la somme de 1 260 euros bruts au titre du dépassement du contingent annuel d'heures suppélementaires et la somme de 126 euros bruts au titre des congés payés y afférents; Déboute la S.A.S.U.Suzohapp France de sa demande en remboursement des jours de RTT accordés pour les périodes de novembre 2016-octobre 2017; novembre 2017-octobre 2018; novembre 2018-octobre 2019; Déboute M. [G] [B] de sa demande au titre du non respect du droit à congés payés; Déboute M. [G] [B] de sa demande au titre du travail dissimulé; Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [G] [B] aux dépens. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame Isabelle FIORE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,