Cour de cassation, 20 juillet 1970. 69-12.087

SUR LE MOYEN UNIQUE, PRIS EN SA PREMIERE BRANCHE : VU L'ARTICLE 464 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE ; ATTENDU QUE L'IRRECEVABILITE D'UNE DEMANDE PRESENTEE POUR LA PREMIERE FOIS EN APPEL N'ETANT PAS D'ORDRE PUBLIC, LES JUGES DU SECOND DEGRE NE PEUVENT SE REFUSER A STATUER SUR UNE PAREILLE DEMANDE SI LA PARTIE INTERESSEE NE SOULEVE PAS L'EXCEPTION ; ATTENDU, SELON L'ARRET CONFIRMATIF ATTAQUE, QUE DUTRONE, PROPRIETAIRE D'UN FONDS ENCLAVE, AYANT ASSIGNE FERON EN RECONNAISSANCE ET SUBSIDIAIREMENT EN CONSTITUTION D'UNE SERVITUDE DE PASSAGE, ET PICQUEUR EN INTERVENTION, LE TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DECIDA, APRES ENQUETE, QU'AUCUNE SERVITUDE N'AVAIT ETE ACQUISE PAR L'USAGE PENDANT TRENTE ANS, NI A L'EGARD DE FERON NI A L'EGARD DE PICQUEUR EN RAISON DU CARACTERE EQUIVOQUE DES ACTES D'USAGE ET DE JOUISSANCE ; QUE LE MEME JUGEMENT DONNA MISSION A UN GEOMETRE-EXPERT DE RECHERCHER LES ELEMENTS PERMETTANT AU TRIBUNAL DE FIXER L'ASSIETTE DU PASSAGE CONFORMEMENT AUX ARTICLES 682 ET 683 DU CODE CIVIL ; QUE PICQUEUR RELEVA APPEL DE CETTE DECISION ; ATTENDU QUE POUR DECLARER D'OFFICE IRRECEVABLE L'APPEL INTERJETE A L'EGARD DE FERON, L'ARRET ENONCE QUE PICQUEUR N'AVAIT PAS CONCLU EN PREMIERE INSTANCE CONTRE LEDIT FERON, ET QUE CETTE CIRCONSTANCE TOUCHAIT A L'ORDRE DES JURIDICTIONS ; ATTENDU QU'EN SE DETERMINANT PAR DE TELS MOTIFS ALORS QUE FERON, LOIN DE SOULEVER L'IRRECEVABILITE DE L'APPEL, AVAIT CONCLU AU FOND EN DEMANDANT LA CONFIRMATION, LA COUR D'APPEL A VIOLE LE TEXTE SUSVISE ; SUR LE MEME MOYEN, PRIS EN SECONDE BRANCHE : VU L'ARTICLE 1351 DU CODE CIVIL ; ATTENDU QUE L'EXCEPTION DE CHOSE JUGEE QUI N'EST PAS D'ORDRE PUBLIC DOIT ETRE EXPRESSEMENT PROPOSEE PAR LES PARTIES ET NE PEUT ETRE SUPPLEEE D'OFFICE PAR LE JUGE ; ATTENDU QUE POUR DECLARER MAL FONDE L'APPEL CONTRE DUTRONE, L'ARRET ENONCE QUE LES CONCLUSIONS PRISES PAR PICQUEUR TENDAIENT A FAIRE RECONNAITRE L'ACQUISITION PAR DUTRONE D'UN DROIT DE PASSAGE SUR LE FONDS DE FERON X... QU'IL ETAIT DEFINITIVEMENT JUGE QUE DUTRONE NE POUVAIT AVOIR UNE TELLE PRETENTION ; MAIS ATTENDU QUE LOIN DE SOULEVER L'EXCEPTION DE CHOSE JUGEE, DUTRONE A CONCLU AU FOND DEVANT LES JUGES DU SECOND DEGRE ; D'OU IL SUIT QUE LA COUR D'APPEL A VIOLE LES TEXTES SUSVISES ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE L'ARRET RENDU ENTRE LES PARTIES, PAR LA COUR D'APPEL DE DOUAI, LE 27 JANVIER 1969 ; REMET, EN CONSEQUENCE, LA CAUSE ET LES PARTIES, AU MEME ET SEMBLABLE ETAT OU ELLES ETAIENT AVANT LEDIT ARRET ET, POUR ETRE FAIT DROIT, LES RENVOIE DEVANT LA COUR D'APPEL D'AMIENS