Cour d'appel, 24 octobre 2024. 23/00408

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C Chambre sociale 4-5 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 24 OCTOBRE 2024 N° RG 23/00408 - N° Portalis DBV3-V-B7H-VVTN AFFAIRE : S.A.S. AG2S C/ [G] [H] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Janvier 2023 par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de CERGY-PONTOISE N° Chambre : N° Section : I N° RG : F21/00328 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Mickaël CHOURAQUI Me Olga OBERSON le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT QUATRE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S. AG2S N° SIRET : 404 298 580 [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Mickaël CHOURAQUI, Constitué/Plaidant, de la SELARL MCH AVOCATS, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 21 APPELANTE **************** Monsieur [G] [H] né le 25 Février 1986 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Olga OBERSON, Constituée/Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0348 INTIME **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Septembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Président chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Anne REBOULEAU, EXPOSE DU LITIGE Par contrat de travail à durée indéterminée du 6 août 2012, M. [G] [H] a été engagé par la SAS AMAX sécurité à compter du 17 septembre 2012 en qualité d'ingénieur commercial junior. Il a conclu avec la SARLU CTB global services un contrat de travail à durée indéterminée avec une prise d'effet le 1er juillet 2013, lequel prévoit l'exercice d'un emploi de responsable de communication. A la suite d'une décision du 21 février 2019, la SARLU CTB global services a été dissoute avec une transmission universelle de patrimoine à la SAS AG2S, son associé unique auquel le contrat de travail a été transféré, sans signature d'un avenant, à compter du 1er avril 2019, avec une reprise d'ancienneté au 1er juillet 2013, les relations contractuelles étant régies par la convention collective nationale des industries métallurgiques Etam région parisienne. Par courrier recommandé du 7 décembre 2020, M. [H] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique dans le cadre d'un licenciement collectif de moins de dix salariés. Cet entretien s'est tenu le 17 décembre 2020 puis il a reçu notification du motif économique du licenciement par courrier recommandé du 29 décembre 2020 avant son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle à la suite de laquelle le contrat de travail a été rompu le 7 janvier 2021. Par requête reçue au greffe le 2 juin 2021, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Cergy-Pontoise afin de voir dire son licenciement nul, et à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse, et d'obtenir la condamnation de la société AG2S au paiement de dommages et intérêts au titre de rappel de salaire sur commissions, au titre d'une exécution déloyale du contrat et de diverses sommes au titre de la rupture de la relation de travail. Par jugement du 10 janvier 2023, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes, dans sa formation de départage, a : - fixé à 4 225,95 euros bruts mensuels de salaire de référence, - fixé l'ancienneté du salarié au 17 septembre 2012, - dit sans cause le licenciement prononcé le 29 décembre 2020, - condamné la Sas AG2S à payer à M. [H] les sommes de : * 384,18 euros au titre du congé handicap, * 12 677,85 euros au titre du préavis, * 1 267,79 euros au titre des congés payés afférents au préavis, - dit que les sommes allouées ci-dessus porteront intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2021 et que les intérêts seront capitalisés et produiront alors eux-mêmes intérêts à la fin de chaque année civile et rappelé l'exécution provisoire de droit sur ces sommes, - condamné la sas AG2S à payer à M. [H] les sommes de : * 16 903,80 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les sommes allouées ci-dessus porteront intérêts au taux légal à compter du jour du présent jugement et que les intérêts seront capitalisés et produiront alors eux-mêmes intérêts à la fin de chaque année civile, - ordonné la remise d'une fiche de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiés en fonction du présent jugement, - débouté M. [H] du surplus de ses demandes, - ordonné en application de l'article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par la société AG2S des indemnités éventuellement versées par Pôle emploi à M. [H], dans la limite de trois mois d'indemnités. Par déclaration au greffe du 9 février 2023, la société AG2S a interjeté appel de cette décision. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 29 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société AG2S demande à la cour de : - infirmer le jugement en ce qu'il a fixé l'ancienneté du salarié au 17 septembre 2020, statuant de nouveau, fixer l'ancienneté du salarié au 1er juillet 2013, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [H] la somme de 384,18 euros au titre du congé handicap, statuant de nouveau, débouter M. [H] de sa demande, - infirmer le jugement en ce qu'il a dit sans cause le licenciement prononcé le 29 décembre 2020, statuant à nouveau, - juger que le licenciement économique de M. [H] repose sur une cause réelle et sérieuse, - constater que M. [H] a été intégralement rempli de ses droits par la remise des documents légaux de fin de contrat et des sommes qui lui étaient dues à l'occasion de la rupture de son contrat de travail, - débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes, - confirmer le jugement pour le surplus, - condamner M. [H] de lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [H] aux entiers dépens. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 11 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, M. [H] demande à la cour de : confirmer le jugement en ce qu'il a : - fixé l'ancienneté du salarié au 17 septembre 2012, - dit sans cause le licenciement prononcé le 29 décembre 2020, - condamné la société AG2S à 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, infirmer le jugement en ce qu'il a : - fixé à 4 225,954 euros bruts mensuels le salaire de référence, - réduit le quantum des condamnations de la société AG2S au titre du congé payé handicap, du préavis, des congés payés sur préavis, de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes, y ajoutant, - condamner la société AG2S à lui payer : *10 189,39 euros bruts au titre de rappel de rémunération variable, * 1 189,39 euros bruts à parfaire au titre des congés payés afférents, avec intérêts à taux légal à compter du 7 janvier 2021, avec anatocisme, - fixer la moyenne de salaire des 12 derniers mois intégrant le rappel de salaire 2020 à 4 468,85 euros bruts mensuels, subsidiairement 4 225,95 bruts, - condamner la société AG2S à lui payer : * 406,25 euros brut au titre du rappel de 2 jours de congés payés handicap, avec intérêts à taux légal à compter du 7 janvier 2021, avec anatocisme, * 13 500 euros net au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, avec intérêts à taux légal à compter du 7 janvier 2021, avec anatocisme, - condamner AG2S à lui payer : * 13 406,55 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de 3 mois, * 1 340,65 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts à taux légal à compter de la rupture du contrat de travail, avec anatocisme, * 698,08 euros nets au titre du rappel d'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, avec intérêts à taux légal à compter du 7 janvier 2021, avec anatocisme, * 35 750 euros nets à titre d'indemnité de licenciement nul pour discrimination en raison de sa situation de famille, L.1132-1, L1132-4 et L1235-3-1 du Code du Travail (8 mois), subsidiairement : 35 750 euros nets au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L 1235-3 du Code du Travail (8 mois), * subsidiairement, 35 750 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des critères d'ordre du licenciement, * 10 000 euros nets à titre de dommages intérêts pour rupture brutale et vexatoire, - ordonner la remise des documents de fin de contrat, attestation pôle emploi, certificat de travail conformes, sous astreintes de 50 € par jour de retard à compter de la notification de la décision, - condamner AG2S à lui payer, article 700 du code procédure civile en cause d'appel 3 000 euros, - condamner AG2S à lui payer les entiers dépens comprenant les frais d'exécution. La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 septembre 2024. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'ancienneté du salarié Sur le transfert du contrat de travail entre les sociétés AMAX sécurité et CTB global services Afin de retenir une ancienneté depuis le 17 septembre 2012, M. [H] invoque un transfert imposé de son contrat de travail ayant pris effet à cette date entre les sociétés AMAX sécurité et CTB global services. Il fait valoir que c'est la responsable des ressources humaines de la société CTB global services qui a signé le contrat de travail conclu avec celle-ci et le certificat de travail concernant la société AMAX sécurité. Il ajoute que la société AG2S ne prouve pas la démission qu'elle allègue. Au soutien de la démission qu'elle invoque dans le cadre d'une volonté du salarié d'occuper de nouvelles fonctions au sein d'une autre entité du groupe, la société AG2S, qui réfute tout transfert de contrat, se prévaut du certificat de travail remis à M. [H] en date du 30 juin 2013 et de la signature par ce dernier du reçu pour solde de tout compte daté du même jour. Le salarié qui ne démontre pas, ni même n'allègue, la réunion des conditions d'un transfert de plein droit du contrat de travail en application de l'article L 1224-1 du code du travail, ne justifie pas non plus d'un transfert volontaire devant prendre la forme d'une convention tripartite entre les intéressés, notamment dans le cadre d'une mobilité intra-groupe, ce qui ne saurait se déduire de la signature des documents de fin de contrat avec la société AMAX Sécurité par la responsable des ressources humaines de la société CTB global services. Au surplus, force est d'observer, d'une part, que le salarié, qui ne prouve, ni même n'allègue, aucun vice du consentement, a signé le reçu pour solde de tout compte le 30 juin 2013, lequel indique sans ambiguité qu'il concerne la cessation du contrat de travail avec société AMAX Sécurité, et ce après avoir tracé de sa main la mention 'Bon pour solde de tout compte', d'autre part, que ni le contrat de travail signé par M. [H] le 1er juillet 2013 avec la société CTB global services qui précise expressément qu'elle 'engage' ce dernier en qualité de responsable de communication, ni son avenant, n'envisagent l'hypothèse d'un tel transfert. Sur le co-emploi Si M. [H] fait valoir que M. [F], dirigeant de droit de la société CTB global services, était dirigeant de fait de la société AMAX sécurité et lui donnait des directives, qu'il travallait déjà dans les locaux communs aux sociétés CTB global services et AG2S, il n'établit pas de lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution, et de sanctionner les manquements de son subordonné, en versant, d'une part, un organigramme sans élément intrinsèque permettant de le dater et plus généralement d'en vérifier la fiabilité, lequel mentionne que dans le groupe la société CTB a des activités de services transversaux quand la société AMAX sécurité a des activités de bureau d'études et de négoce, d'autre part, un mail que lui a envoyé, le 16 janvier 2013, M. [F] depuis l'adresse '[Courriel 6]' , lequel se borne à indiquer : ' [G], Il nous faut parler de cette commande à l'occasion', au sujet d'un 'feu vert' sollicité de M. [F] par le service achats et logistique de la société AMAX sécurité concernant la livraison d'une commande, de troisième part, un échange de mails le 8 mars 2013 aux termes desquels M.[H] interroge M. [F] sur l'estimation d'une prestation à réaliser à l'étranger que ce dernier lui livre 'sous réserve de trouver un volontaire' en ajoutant : ' N'oublies pas de reprendre les conseils de SETIS pour hostellerie, les limites de prestations, etc.', tous éléments qui, regardés ensemble, sont insuffisants à caractériser l'existence d'un lien de subordination entre la société CTB global services et M. [H] sur la période considérée. Par ailleurs, il résulte de l'article L. 1221-1 du code du travail que, hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe peut être qualifiée de coemployeur du personnel employé par une autre s'il existe, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une immixtion permanente de cette société dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. En l'espèce, M. [H] soutient que le co-emploi résulte : - d'une part, d'une confusion de direction et d'intérêts entre les deux sociétés appartenant à un même groupe en ce que M. [F] dirigeait de fait la société AMAX sécurité, ce qui ne ressort pas des éléments produits aux débats, de l'existence de directives par M. [F] que les mails précités sont insuffisants à établir, d'une confusion 'totale' entre les sociétés, une commande de détecteurs pouvant être alternativement prise sur les 'stocks AMAX ou AG2S' au vu de deux mails de décembre 2012 ayant pour objet une demande de Messieurs [Z], directeur commercial de la société AG2S, et [F], gérant de droit de la société CTB global services, pour prendre des détecteurs dans les stocks des sociétés AMAX et AG2S pour un même chantier, ce que la société appelante justifie par le fait que la société CTB global services assurait diverses prestations pour le compte des deux autres sociétés, - d'autre part, d'une immixtion de la société CTB dans la gestion économique et sociale de la société AMAX sécurité que ne font pas ressortir à suffisance, considérés ensemble, ni le fait que le certificat de travail de M. [H] a été signé par la responsable des ressources humaines, ni une démission imposée qui n'est pas avérée, ni la mention du nom de M. [H] en tant que maître de stage au sein d'un contrat d'apprentissage conclu avec la société AG2S devant prendre effet le 23 octobre 2013, ni la circonstance que l'avenant du 1er juillet 2013 prévoit la facturation par la société CTB global services 'à son client AMAX sécurité' d'une commission sur affaires apportées par la société CTB global services si M. [H] 'en est l'instigateur', stipulation dont l'exécution concrète n'est pas établie notamment au vu de cinq devis datés de 2020 quand il était salarié de la société AG2S après la dissolution de la société AMAX sécurité, lesquels mentionnent un suivi par M. [H] sans plus d'élément de nature à corroborer un apport réel d'affaires, ni, en raison des mêmes lacunes, l'indication de 'AMAX Sécurité' portée sur un bon de livraison du 17 avril 2019 et des bons de commande des 13 mai, 16 septembre 2019 et 10 juin, 6 octobre 2020, ni la conservation d'outils de travail remis par la société AMAX sécurité, ni l'envoi effectué en novembre 2019 et janvier 2020 par M. [H], via une adresse mail 'gregory.schmitt@amax-sécurité', sans mention d'une copie à sa direction, à deux sociétés clientes, de quatre mails comportant l'indication 'AMAX Sécurité' avec les mentions 'NF' et 'CE', 'Matériel français de sécurité incendie'. En tout état de cause, aucune situation de co-emploi n'est établie au vu de ce qui précède et des éléments versés aux débats, dès lors que n'est pas caractérisée une immixtion permanente d'une société du groupe dans la gestion économique et sociale de la société employeur, conduisant à la perte totale d'autonomie d'action de cette dernière. Il y a donc lieu de dire que l'ancienneté du salarié ne peut remonter à une date antérieure au 1er juillet 2013. Sur le rappel de commissions Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le salarié échoue à démontrer la réunion des conditions prévues par l'avenant du 1er juillet 2013 pour pouvoir prétendre au paiement d'une commission proportionnelle. Il convient donc, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande de rappel de commissions formée à ce titre. En conséquence, le calcul de la moyenne de salaire ne peut intégrer ces commissions. Sur le rappel de 'congés payés handicap' Il résulte de la combinaison des articles L. 3142-1 et L. 3142-4 alors en vigueur du code du travail, que le salarié a droit, sur justification, à un congé pour l'annonce de la survenue d'un handicap chez un enfant qui ne peut être inférieur à deux jours. Aucun délai de prévenance n'est fixé pour solliciter ce congé. En l'espèce, il ressort des pièces versées que, dans un délai raisonnable à la suite de l'annonce du handicap de son fils après avoir reçu l'ensemble des justificatifs utiles à l'information de l'employeur sur la réalité de ce handicap, le salarié a sollicité le bénéfice des deux jours de congés auxquels il pouvait prétendre, par mail du 30 novembre 2020 aux termes duquel il informe l'employeur qu'il ne pourra pas travailler les 1er et 2 décembre suivants. L'employeur ne justifie pas du bénéfice de ces deux jours de congés par le salarié ou que son refus était motivé par l'impossibilité de les lui accorder aux dates sollicitées, notamment, selon son mail du 1er décembre 2020, en raison du télétravail mis en place en période de confinement lié à la pandémie de Covid-19 et de l'existence de missions 'urgentes', ni de leur paiement au vu des bulletins de paie de décembre 2020 et janvier 2021 desquels il ne résulte pas que le paiement d'un solde de 41,50 euros de congés payés non pris les intègre en sus des deux jours de congés payés supplémentaires par enfant à charge prévu par l'article L. 3141-8 du code du travail. L'employeur est ainsi tenu de les rémunérer sur la base d'un salaire moyen mensuel sur les douze derniers mois d'un montant de 4 225,95 euros brut, soit une somme de 384,18 euros brut retenue à juste titre par les premiers juges, le jugement devant donc être confirmé en ce qu'il condamne l'employeur au paiement de cette somme sauf à préciser que ce montant s'entend nécessairement en brut. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail A titre de manquements à l'obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail, le salarié reproche à l'employeur le non-respect d'obligations de reprise d'une ancienneté et de paiement de commissions auxquelles ce dernier n'était pas tenu comme il a été indiqué ci-dessus. En revanche, le salarié établit, au vu des bulletins de paie de février 2018 à mars 2019, qu'en méconnaissance des termes clairs et non ambigus de l'avenant à son contrat de travail, signé le 1er février 2018, l'employeur n'a pas, sur la période précitée, 'valorisé et soumis aux charges sociales' la mise à disposition à son bénéfice 'd'un véhicule de fonction dans le cadre de la vie professionnelle/vie privée', quand l'employeur ne démontre pas, pour la période concernée, la suppression de cet avantage, devant être soumise de surcroît à l'accord express du salarié dont il ne justifie pas non plus, par la mise à disposition d'un véhicule de service. De même, si aucun manquement imputable à l'employeur n'est établi au titre d'une absence d'entretien professionnel antérieurement à l'année 2016, il ne ressort pas des pièces versées que pour la période de 2016 à 2019 le salarié a effectivement bénéficié de l'entretien professionnel au sens des dispositions alors en vigueur de l'article L. 6315-1 du code du travail, le salarié devant alors bénéficier tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi, cet entretien ne portant pas sur l'évaluation du travail du salarié et comportant également des informations relatives à la validation des acquis de l'expérience. Les éléments produits aux débats ne font pas non plus ressortir le respect par l'employeur de ses obligations en matière d'adaptation du salarié au poste de travail et de maintien de sa capacité à occuper un emploi en application des dispositions alors en vigueur de l'article L. 6321-1 du code du travail, compte tenu notamment du suivi d'aucune formation au cours de la relation de travail. Pareillement, au vu des éléments versés aux débats, il n'apparaît pas que, au-delà de simples démarches se résumant à une interrogation sur le processus d'enregistrement de certaines heures non créditées en raison d'un changement de numéro de siret de la société en 2016, par mail adressé en décembre 2020 à un service de la Caisse des dépôts et consignations, l'employeur ait effectivement remédié à l'anomalie qu'il avait ainsi repérée dès cette date par suite du non créditement de neuf heures, acquises en 2016, au compte personnel de formation ayant remplacé le droit individuel à la formation. Le salarié soutient également avoir occupé, en sus du seul poste que visent ses bulletins de paie, soit celui de responsable communication et informatique, agent de maîtrise, au sein du département direction communication et informatique, le poste commercial d'interlocuteur grands comptes. Il en déduit que de manière déloyale s'agissant de l'exécution du contrat, l'employeur s'est abstenu de mentionner ce poste sur ses bulletins de paie, ne lui a pas fait signer un avenant, l'a privé du statut de cadre afférent et ne lui a dès lors proposé aucun poste de reclassement d'ingénieur commercial relevant de ce statut. Il se prévaut d'un mail du 16 juillet 2019 par lequel l'employeur, s'adressant à l'ensemble des collaborateurs de la société, leur a annoncé 'les principales modifications qui sont ou vont intervenir dans l'organisation des activités de développement commercial' dont l'attribution au salarié, qui selon l'employeur en avait accepté les missions, du poste d'interlocuteur grands comptes de l'entreprise dans le cadre de l'organisation des 'activités de développement' résultant de la nécessité de devoir trouver, à la suite du départ d'un autre salarié dont la qualité de commercial grands comptes n'est pas utilement contredite, un 'facilitateur de contact...une personne capable de comprendre nos problématiques de développement national tout en étant conscient des moyens à mettre en oeuvre pour réussir...', afin 'd'intéragir' auprès des clients nationaux, l'employeur considérant qu'en raison de la charge de travail induite pour le salarié, il fallait une réorganisation en cours de réalisation partielle, de la gestion informatique de la société en l'externalisant, avec, en outre, un renforcement par un recrutement du département communication sous la responsabilité du salarié. Si l'employeur, qui objecte que le salarié a refusé la signature d'un avenant et le bénéfice du statut de cadre, produit l'attestation d'une responsable des ressources humaines qui indique que le salarié 'a été pressenti pour prendre une nouvelle mission supplémentaire d'interlocuteur grands comptes au sein du département communication pour interagir avec les commerciaux', qu'il 'devait représenter l'image de la société et être le coordinateur entre les commerciaux, les clients, le bureau d'étude...', qu'un contrat de travail ' a été rédigé dans ce sens' avec le statut de cadre, que le salarié 'a refusé de signer ce contrat', que celui-ci ' ne voulait pas du statut de cadre du fait de la nouvelle politique des retraites 1PT = 1€' du fait de sa perte d'attractivité et de la perte de la prime d'ancienneté et de son évolution d'1% par an, ce témoignage peu circonstancié n'est corroboré par aucun élément qu'il s'agisse de la réalité d'un avenant et d'une proposition de signature d'un tel acte par le salarié qui l'aurait refusé, comme des effets prétenduments négatifs de l'attribution effective du statut de cadre dont il n'est pas sérieusement discuté qu'il était attaché au poste concerné, ou du rattachement au département communication et informatique de missions de coordination et de suivi de contrats entre des clients grands comptes et des commerciaux rattachés au pôle commercial, alors que la concrétisation de l'annonce de l'employeur à compter de septembre 2019, résulte de la nature commerciale de missions confiées au salarié en sus de l'exercice de son poste de responsable de service communication, ainsi que de son rattachement, en tant qu'interlocuteur grands comptes, au pôle commercial de l'entreprise. Cela ressort, notamment, de plusieurs mails montrant qu'il faisait le lien entre des clients nationaux et des commerciaux avec lesquels il était directement en contact pour les relancer au sujet de l'établissement urgent de devis dans le cadre de commandes qu'il demandait de suivre par une mise en copie de mails. D'autres mails mettent en évidence sa présentation à un client en tant qu'interlocuteur grand compte par le responsable d'exploitation direction maintenance et services. De plus, il apparaît qu'il signait en tant qu' 'interlocuteur commercial grands comptes' des mails dont l'objet était de faire respecter des règles lors d'interventions sur les sites concernant le client Bouygues ou la signature d'un contrat cadre avec Dalkia dont il confirmait la prolongation. De la même manière, dans le cadre de la communication interne, il était présenté aux côtés de commerciaux et d'ingénieurs commerciaux, en tant qu''interlocuteur commercial grands comptes' tel que cela résulte d'une carte commerciale des interlocuteurs régionaux à usage interne envoyée par une attachée commerciale à des salariés du pôle commercial. Il ressort également des pièces versées que le salarié a participé à une réunion régionale de commerciaux dans le sud de la France. Il en résulte que le salarié revendique à juste titre l'occupation, en plus de celui de responsable du département communication et informatique, d'un emploi commercial avec le statut de cadre, exercé au sein du pôle commercial de l'entreprise, d''interlocuteur grands comptes', étant inopérants à cet égard l'allégation d'une absence de mission de chiffrage à laquelle ne peut se réduire un emploi commercial, comme le fait que le salarié n'était pas 'ingénieur commercial' ou 'technico-commercial'. L'employeur s'est donc abstenu de mentionner ce poste sur les bulletins de paie du salarié et de lui proposer un avenant, le privant ainsi, notamment, du statut de cadre et d'une chance de bénéficier des droits qui y sont attachés et qui en découlent, comme d'une chance d'être reclassé à un poste commercial relevant de ce statut. Il résulte de tout ce qui précède que l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur est caractérisée, ce qui justifie l'allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi notamment en terme de perte de chance de bénéficier de droits découlant du statut de cadre et de valorisation de son parcours professionnel, dont le montant sera fixé à 3 000 euros. L'employeur sera donc condamné au paiement de cette somme et le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la discrimination et la nullité du licenciement Le salarié soutient que le licenciement est nul en raison d'une discrimination liée à sa situation de famille, soit le handicap de son fils, annoncé à l'employeur en juin 2020, à l'origine d'une dégradation de la relation contractuelle et de son licenciement décidé avant la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement. L'employeur fait valoir que si les relations avec le salarié se sont dégradées durant la période concernée, c'est uniquement en raison du comportement de ce dernier à l'origine de difficultés pour accéder à la totalité des outils de pilotage de l'entreprise de manière complètement autonome en période de confinement depuis la fin du mois d'octobre 2020 dans le cadre de la pandémie de la Covid-19. Selon l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, 'Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.' Aux termes de l'article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions relatives au principe de non-discrimination, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En application de l'article L.1132- 4 du code du travail, toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du chapitre relatif aux discriminations illicites est nul. A l'appui de la discrimination en raison de sa situation de famille que le salarié invoque, celui-ci présente les éléments de faits matériellement établis qui suivent : après l'annonce à son employeur du handicap de son fils en octobre 2020, ce dernier a multiplié des demandes de missions uniquement par mails, a exigé de disposer de toutes les informations relatives à l'informatique, a refusé de lui accorder les deux jours de congés légaux résultant de cette annonce. Il produit son mail du 27 novembre 2020 par lequel il exprime à son employeur un changement d'attitude à son égard depuis l'annonce du handicap de son fils pour le rassurer sur sa motivation, son professionnalisme et sa disponibilité, les mails au sujet du refus des deux jours de congés handicap, des mails échangés avec son employeur en novembre et décembre 2020 qui ont pour objet essentiel des demandes d'explications sur le non-accès par ce dernier à des données informatiques et la nécessité d'une mise à disposition de celles-ci. Ces éléments, considérés ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de la situation de famille du salarié. Or, si dès l'annonce de sa situation familiale par le salarié le 1er octobre 2020, l'employeur, qui s'en prévaut, lui a effectivement octroyé l'aménagement d'horaire sollicité, ce que corrobore un mail daté du même jour par lequel le salarié informe le service des ressources humaines que 'pour des raisons personnelles [il] [les] informe qu'à compter du 5 octobre 2020, [il] [commencera] qu'à partir de 11h30 le lundi...cela a été vu avec [D] [[F]] ce jour...', il n'a pas accordé au salarié les deux jours de congés payés légaux dont celui-ci sollicitait le bénéfice et il échoue à démontrer que son refus de les lui accorder aux dates envisagées, puis l'absence de paiement de ceux-ci, étaient fondés sur des éléments objectifs. De même si l'employeur fait valoir que des difficultés rencontrées par l'entreprise et le confinement lié à la pandémie de Covid-19 à compter du 30 octobre 2020 l'ont contraint à prendre des mesures urgentes pour la poursuite de l'activité dont l'accès à distance des outils nécessaires pour piloter l'entreprise de manière complètement autonome, il n'apporte pas d'élément objectif justifiant, au cours des mois de novembre et décembre 2020 lorsque l'entreprise était déjà confrontée depuis un certain temps à un confinement qui lui-même avait été précédé la même année d'une situation comparable pendant près de deux mois, l'envoi soudain, en avançant d'abord l'hypothèse d'un 'accident' du salarié et de sa collaboratrice, puis la nécessité de devoir répondre à une situation liée à la Covid-19, d'une succession de mails intitulés 'petit tour d'horizon' puis 'actions restant à mener', aux termes desquels il est demandé au salarié, sur un ton pressant, impérieux, d'apporter des réponses et de remplir des tâches dans des délais contraint et rapides, ce qui s'est traduit par un foisonnement d'interrogations sur des sujets très variés, entre autre sur ses missions, leur répartition, l'état d'avancement de contrats, des opérations en cours ou programmées, les contacts pris, les mots de passe, les fonctionnements et dysfonctionnements informatiques, les lignes de téléphone fixe. Au demeurant, le salarié, qui exprimait sa surprise voire se montrait interloqué par une telle démarche, y a systématiquement répondu lorsque celui-ci considérait les interrogations techniquement intelligibles et que les solutions à y apporter relevaient de ses compétences comme de son niveau hiérarchique, au moyen de mails rédigés de manière diligente, précise et exhaustive s'agissant plus particulièrement du fait, non sérieurement contredit, que le dirigeant, qui avait par ailleurs décidé d'un transfert des droits d'administration des outils de l'information à la direction selon son mail du 1er décembre 2020, disposait déjà pour l'essentiel des autorisations et outils nécessaires qui lui permettaient l'accès aux données concernées. Il résulte de tout ce qui précède que l'employeur échoue à démontrer que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il résulte de ce qui précède que la discrimination du salarié en raison de son état de santé est caractérisée, étant toutefois observé l'absence de demande indemnitaire formée à ce titre. Le jugement sera ainsi infirmé en ce qu'il ne retient pas l'existence de cette discrimination. Cependant, aucun lien n'est établi entre la discrimination en raison de la situation de famille du salarié, et son licenciement pour motif économique, étant insuffisante à cet égard la circonstance que l'employeur a sollicité, concomitamment à la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement économique collectif, le transfert de données informatiques. Sur le bien-fondé du licenciement Le salarié fait valoir que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse en ce que la lettre de licenciement ne définit pas la cause économique, faute de justification de cette cause économique, en ce que cette même lettre ne dit rien de l'incidence matérielle sur l'emploi et le contrat de travail, a fortiori sur l'emploi commercial occupé, et en ce que l'employeur ne démontre pas avoir respecté l' obligation de reclassement à laquelle il est tenu. L'employeur soutient que la cause économique du licenciement devait s'apprécier, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, au niveau de la seule société, s'agissant de pertes sur l'exercice clos le 30 septembre 2017 en raison du chantier du nouveau Palais de justice de Paris et d'un litige avec la société Bouygues, donneur d'ordre, puis d'une perte de chiffre d'affaires et de l'existence d'un déficit comptable net au 30 septembre 2020 par suite de la pandémie de Covid-19. Il ajoute qu'il a respecté son obligation de reclassement en proposant au salarié trois postes de reclassement de niveau inférieur à celui qu'il occupait faute de poste équivalent disponible au sein du périmètre de reclassement La lettre de licenciement est libellée comme suit : « Monsieur, Par courrier recommandé avec AR en date du 07 décembre 2020, nous vous avons convoqué á un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique. Lors de cet entretien, qui s'est tenu le 17 décembre 2020 à 09h00, vous vous êtes présenté non-accompagné. Nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager à votre égard ce licenciement. Nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs économiques suivants : Des raisons économiques, financières, commerciales et structurelles nous ont conduit à l'ouverture d'une procédure pour licenciement économique. En effet, nous avons dû supporter à la fin du chantier du nouveau Palais de Justice de Paris, exercice clos au 30/09/2017, des difficultés financières importantes, que nous avons pu remettre, non sans mal, à l'équilibre sur plusieurs exercices, grâce aux soutiens des banques par le biais de lignes de crédit, adossées aux cautions personnelles de Mr [F] [D], mais en perdant la confiance de nos fournisseurs qu'il a fallu régler à la commande. La covid 19 est arrivée et même si celle-ci est un facteur extérieur à l'entreprise, elle a eu des conséquences qui ont impacté l'activité d'AG2S lors du premier confinement. Les aides de l'état (chômage partiel, prêt garantis) nous ont permis de nous maintenir à flot et nous ont offert qu'un sursis temporaire, qui ne nous donne pas la possibilité de rattraper le chiffre d'affaires perdu, d'autant plus, qu'un deuxième confinement vient de nouveau fragiliser notre société. Cette situation a généré une baisse de notre chiffre d'affaires de 15.5% par rapport à l'exercice N-1, soit une baisse de 1.180.015,00 € du chiffre d'affaires. De plus l'exercice clos au 30/09/2020 fait apparaître un déficit de 351.000 € Pour affronter cette crise dans la durée, nous aurions besoin d'une certaine profondeur financière ce que nous n'avons pas, d'autant plus que nous devons rembourser le prêt que nous a consenti l'état. Nos partenaires financiers nous ont demandé sur quels postes nous allions réduire nos coûts. Notre commissaire aux comptes a mis en exergue qu'au regard de notre exercice clos au 30/09/2020, notre masse salariale n'était pas en adéquation avec notre chiffre d'affaires, et que c'était uniquement sur ce poste que nous pouvions agir, sachant que sur les exercices précédents, nous avions déjà dù réduire au maximum tous les autres postes. Dans ce contexte, malgré ce qui a été mis en place pour préserver l'entreprise d'une restructuration, le plan de licenciement économique qui a été arrêté, est apparu comme la seule solution permettant de préserver le maintien d'un maximum d'emplois. Cette restructuration passe par la refonte de processus et des réorganisations internes. Avec une perte d'un million cent quatre-vingt mille euros sur notre chiffre d'affaires et sans perspective d'amélioration de notre situation financière, il a été décidé, dans notre processus interne de réorganisation, que le département communication serait supprimé. En effet, dans la conjoncture économique actuelle, celui-ci n'a pas été considéré comme essentiel pour la sauvegarde de notre société. Il en a été de même avec la partie informatique, dont l'externalisation a été engagée depuis plus d'un an. Conformément à l'article L.1233-4 du Code du Travail, nous vous avons reçu le mercredi 09 décembre 2020 à 9h00, afin de vous présenter des propositions de reclassement ainsi que les fiches de poste y afférent. Pour rappel votre délai de réflexion se terminait le 21 décembre 2020 au soir. A la fin du délai qui vous était imparti, vous ne vous êtes positionné sur aucune d'entre elles, malgré des demandes d'informations, nous considérons, donc, que vous avez refusé ces propositions de reclassement. De ce fait la procédure de licenciement pour motif économique engagée a poursuivi son cours. Lors de cet entretien préalable, nous vous avons proposé de bénéficier du contrat de sécurisation professionnelle. Le 18 décembre 2020, lendemain de votre entretien, commençait votre délai de réflexion de 21 jours calendaires, soit jusqu'au 07 janvier 2021. En cas d'acceptation du CSP, votre contrat sera réputé rompu le 07 janvier 2021 au soir. Votre préavis de trois mois sera versé directement au pôle emploi sur appel de fonds de ce dernier. En cas de refus, votre préavis prendra effet à la date d'envoi de ce courrier. Enfin, sans réponse de votre part au terme de votre délai de réflexion des 21 jours calendaires, nous considérerons que vous refusez d'adhérer au dispositif. Votre préavis débutera à la date d'envoi de ce courrier et se terminera le 29 mars 2021. Ce préavis sera effectué. » Selon l'article L. 1233-3 du code du travail : 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.' Alors qu'au moment du licenciement le salarié occupait, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le poste commercial d'interlocuteur grands comptes en sus du poste de responsable du département communication et informatique, l'employeur, dont la lettre de licenciement ne précise aucune incidence sur l'emploi occupé par le salarié, ne démontre pas, ni même n'allègue, que le poste commercial précité a été supprimé ou transformé, notamment dans le cadre d'une répartition de tâches auprès de salariés déjà en poste ou d'une intégration de ces tâches dans un autre poste. Il y a donc lieu de dire, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens développés à cette fin, que le licenciement pour motif économique est dénué de cause réelle et sérieuse, le jugement étant infirmé en ce qu'il se borne à indiquer de manière imprécise et ambiguë que le licenciement est 'sans cause'. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents En l'absence de motif économique de licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n'a pas de cause et l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu dudit contrat. Ainsi, en application de l'article L. 1234-5 du code du travail, au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, le salarié est bien-fondé à prétendre, nonobstant les versements de l'employeur à Pôle Emploi, au paiement d'une somme de 12 677,85 euros brut à titre d'indemnité compensatrice d'un préavis de trois mois, outre 1 267,78 euros brut de congés payés afférents. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié, qui comptait sept années complètes d'ancienneté au moment de la rupture, peut prétendre à une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre le montant minimal de 3 mois de salaire brut et le montant maximal de 8 mois de salaire brut. Compte tenu de l'âge du salarié au moment de la rupture, 34 ans, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu'il a subi, la somme de 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire Le salarié, qui ne justifie pas de l'existence des conditions brutales ou vexatoire qu'il allègue, ni en tout état de cause d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte injustifiée de son emploi intégralement réparé par l'allocation de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sera, par voie de confirmation du jugement entrepris, débouté de sa demande de dommages-intérêts formée de ce chef. Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement Il y a lieu de débouter le salarié de cette demande compte tenu de ce qui a été indiqué ci-dessus quant à l'ancienneté qui la fonde. Les premiers juges ayant omis de statuer sur cette demande du salarié, il conviendra, ajoutant au jugement, de l'en débouter. Sur les intérêts légaux Les intérêts au taux légal courent : - sur les sommes de nature salariale ou assimilée, à compter du 7 juin 2021, date de la réception par la société AG2S de la lettre recommandée la convoquant devant le bureau de conciliation ; - sur les autres sommes, à compter du présent arrêt. Il y a lieu à capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil. Il convient donc d'infirmer le jugement sur ces points et d'y ajouter. Sur la remise de documents sous astreinte Eu égard à la solution du litige, il convient, par voir d'infirmation du jugement, de condamner l'employeur à remettre au salarié l'attestation destinée à Pôle Emploi, devenue France Travail, et un certificat de travail, conformes au présent arrêt. Le jugement doit être confirmé quant au prononcé d'une astreinte qui n'apparaît pas nécessaire. Sur le remboursement des indemnités versées par Pôle Emploi devenu France Travail Il convient de confirmer le jugement sur ce point. Sur les dépens et les frais irrépétibles Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il statue sur les dépens et les frais irrépétibles. L'employeur sera condamné aux dépens d'appel et au paiement d'une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d'appel. L'employeur sera débouté de sa demande soutenue sur ce même fondement. PAR CES MOTIFS : La Cour, statuant contradictoirement, Confirme le jugement entrepris, avec cette précision que le montant alloué au titre des congés payés 'handicap' s'entend nécessairement en brut, sauf en ce qu'il statue sur l'ancienneté de M. [G] [H], les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, l'existence d'une discrimination, le bien-fondé du licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les intérêts légaux, la remise des documents ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Dit que l'ancienneté du salarié remonte au 1er juillet 2013 ; Dit que M. [G] [H] a subi une discrimination en raison de sa situation de famille ; Dit que le licenciement de M. [G] [H] est dénué de cause réelle et sérieuse ; Condamne la société AG2S à payer à M. [G] [H] les sommes suivantes : * 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; * 12 677,85 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; * 1 267,78 euros brut de congés payés afférents ; * 25 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Dit que les intérêts au taux légal courent : - sur les sommes de nature salariale ou assimilée, à compter du 7 juin 2021, date de la réception par la société AG2S de la lettre recommandée la convoquant devant le bureau de conciliation ; - sur les autres sommes, à compter du présent arrêt ; Dit qu'il y a lieu à capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil ; Condamne la société AG2S à remettre à M. [G] [H] l'attestation destinée à Pôle Emploi, devenue France Travail, et un certificat de travail, conformes au présent arrêt ; Condamne la société AG2S à payer à M. [G] [H] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d'appel ; Déboute les parties pour le surplus ; Condamne la société AG2S aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président et par Madame Anne REBOULEAU, Greffière placée, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président