Cour d'appel, 20 septembre 2023. 20/00072

ARRET N° ----------------------- 20 Septembre 2023 ----------------------- N° RG 20/00072 - N° Portalis DBVE-V-B7E- B6LX ----------------------- URSSAF DE LA CORSE C/ S.A.S. [6] ---------------------- Décision déférée à la Cour du : 12 février 2020 Pole social du TJ d'AJACCIO 17/00281 ------------------ Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE SOCIALE ARRET DU : VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS APPELANTE : URSSAF DE LA CORSE Contentieux [Adresse 3] [Localité 2] représentée par Mme [D] [B] en vertu d'un pouvoir général INTIMEE : S.A.S. [6] Activité : Supermarché [Adresse 4] [Localité 1] représentée par Me Géraldine SIMONI, avocat au barreau d'AJACCIO, Me Jérôme ACHILLI, avocat au barreau de MARSEILLE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 janvier 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur JOUVE, Président de chambre et Madame COLIN, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur JOUVE, Président de chambre Madame COLIN, Conseillère Madame BETTELANI, Conseillère GREFFIER : Madame CARDONA, Greffière lors des débats. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 21 juin 2023, puis a fait l'objet d'une prorogation au 20 septembre 2023 ARRET - Contradictoire - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe - Signé par Monsieur JOUVE, Président de chambre et par Madame CHENG, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE La SAS [6] qui exploite un supermarché à l'enseigne [5], a fait l'objet en décembre 2016 d'un contrôle de l'URSSAF de la Corse portant sur l'application de la législation sociale sur les années 2014 et 2015. L'organisme de recouvrement a adressé à la société une lettre d'observations en date du 15 décembre 2016 prévoyant un redressement d'un montant total de 36 622 € correspondant à un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance-chômage et d'AGS suite au recalcul de l'assiette des cotisations après réintégration de frais professionnels (indemnités kilométriques déclarées pour utilisation du véhicule personnel) de trois salariés, à savoir le dirigeant de la société et ses deux filles. Par courrier du 12 juin 2017, l'organisme social a mis en demeure la cotisante de lui payer la somme de 41 926 € (soit 36 621 € au titre des cotisations dues et 5 305 € à titre des majorations), puis lui a notifié une contrainte portant sur le même montant. Par courrier en date du 21 septembre 2017, la société a saisi la commission de recours amiable. Par lettre recommandée envoyée le 15 novembre 2017,elle a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Corse du sud d'une contestation de la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable. Par décision du 12 janvier 2018, la commission de recours amiable a validé intégralement la mise en demeure du 12 juin 2017. Par jugement contradictoire en date du 12 février 2020, la juridiction devenue le pôle social du tribunal judiciaire d'Ajaccio a ; - débouté l'URSSAF de la Corse de ses demandes, - annulé le redressement opéré le 15 décembre 2016, la mise en demeure du 12 juin 2017 et la contrainte notifiée le 31 juillet 2017, - débouté la SAS [6] de sa demande fondée les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par lettre recommandée adressée au greffe de la cour et portant la date d'expédition indiquée par la poste du 9 mars 2020, l'URSSAF a interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses écritures communiquées par courriel le 10 décembre 2021, réitérées et soutenues oralement à l'audience, l'organisme social qui conclut à l'infirmation du jugement, sollicite : - la confirmation de la décision de la commission de recours amiable en date du 12 janvier 2018, - la confirmation intégrale de la mise en demeure datée du 12 juin 2017 à hauteur de 41 926 €, - le rejet de l'ensemble des demandes adverses. Aux termes de ses écritures notifiées par voie électronique le 21 novembre 2022, réitérées et soutenues oralement à l'audience, la SAS [6] sollicite : - la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, - le rejet de l'ensemble des demandes adverses, - qu'il soit jugé que la décision de redressement portant sur la somme de 36'622 € notifiée le 15 décembre 2016 par l'URSSAF et confirmée par voie de décision implicite de la commission de recours amiable est irrégulière et injustifiée, - l'annulation de la décision de redressement du 16 décembre 2016 ainsi que de ses actes subséquents à savoir, portant sur la somme de 41 926 €, la mise en demeure du 12 juin 2017 et la contrainte signifiée le 4 août 2017, - la condamnation de l'URSSAF à lui payer la somme de 3 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions et aux pièces déposées et soutenues à l'audience, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'appel : Interjeté dans les formes et délai de la loi, l'appel principal formé par l'URSSAF sera déclaré recevable. Sur le respect de la procédure d'abus de droit : L'article L 243-7-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version issue de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 applicable au litige s'agissant d'un redressement notifié le 15 décembre 2016, dispose notamment : Afin d'en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L 213-1 et L 752-1 sont en droit d'écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus du droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, il n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l'avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également, dans les conditions prévues par l'article L 225-1-1 soumettre le litige à l'avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l'avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. En cas d'avis du comité favorable aux deux organismes, la charge de la preuve devant le juge de revient au cotisant. La procédure définie au présent article n'est pas applicable aux actes pour lesquels le cotisant a préalablement fait usage des dispositions des articles L 243-6-1 et L 243-6-3 en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n'ont pas répondu dans les délais requis. L'abus de droit entraîne l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues. En application de ces dispositions, le jugement déféré a indiqué que l'URSSAF, confrontée dans son appréciation à une situation constitutive d'abus de droit, aurait dû, sauf à restreindre les droits de la défense ainsi renforcée par ce texte, saisir pour avis le comité des abus de droit avant d'écarter les justificatifs fournis par la société [6] et lui notifier le redressement litigieux. Pour décider ainsi du caractère irrégulier de ce dernier puis de l'annuler ainsi que les mises en demeure et contrainte subséquentes, les premiers juges ont considéré que la procédure de consultation du comité des abus de droit aurait dû être mise en 'uvre dans la mesure où l'avantage social concerné avait été obtenu au terme de la présentation par la cotisante d'une situation factuelle fictive qui nécessitait donc une intention de dissimulation de sa part. Ils ont précisé qu'il ne s'agissait donc pas, comme le soutenait URSSAF, d'une simple divergence d'appréciation sur les règles d'assiette de cotisations qui, elle, ne nécessite pas de procéder à la consultation précitée. Devant la cour, l'intimée soutient cette argumentation. L'appelante qui la conteste, fait valoir que les conditions de fait, de droit et de forme de l'abus de droit ne sont pas réunies, que l'objet du litige est en tout état de cause exclu de ce dispositif et enfin que la protection censée apportée aux cotisants est illusoire dans la mesure où les sept membres devant composer le comité des abus de droit, n'ont pas été nommés après que le mandat de trois ans de leurs prédécesseurs soit arrivé à son terme. Pour établir le bien-fondé de son redressement, l'URSSAF a fait valoir que le contrôle opéré au sein de l'entreprise a permis de mettre en évidence une indemnisation de kilomètres qui n'existe pas, laquelle serait due notamment à des livraisons au moyen de véhicules particuliers alors que la société dispose de véhicules utilitaires dont c'est la vocation, qu'aucun bon de réception des marchandises n'est produit, ni aucune feuille de route, que l'un des véhicules concernés a été immobilisé à deux reprises pour cause d'accident avec recours à un véhicule de prêt, que l'évaluation mensuelle des kilomètres déclarés était moyenne et non détaillée, que n'apparaissent aucun frais de péage ou de parking, qu'une des cartes grises n'a pas été fournie, que le kilométrage au compteur constaté ne traduit pas la réalité des distances parcourues alléguées, qu'il y a confusion entre kilomètres parcourus à titre personnel et à titre professionnel et que la cotisante n'a pas fourni lors des opérations de contrôle les éléments nécessaires à la vérification. Il paraît opportun de rappeler que l'abus de droit visé par l'article L 243-7-2 du code de la sécurité sociale recouvre deux notions : - la fictivité juridique constituée par la différence objective existant entre l'apparence juridique créée par l'acte en cause et la réalité en particulier économique sous-jacente à cet acte, - en présence d'un acte non fictif, la démonstration de l'existence d'une fraude à la loi caractérisée par l'objectif exclusif de ses auteurs d'éluder ou de minorer les contributions ou cotisations auxquelles ils devraient être normalement soumis. Si la démarche de contrôle de l'URSSAF se situe sur le terrain de l'abus du droit, et contrairement à ce qu'elle soutient, elle entre implicitement dans le champ de la procédure d'abus du droit dans lequel elle s'est elle-même placée, et ne peut donc décider de se dispenser de la déclencher. Sur ces bases, les premiers juges ont décidé de sanctionner l'organisme de recouvrement considérant qu'il avait procédé à une appréciation d'une 'situation estimée fictive en dépit des pièces produites par la cotisante'. Ce faisant, ils ont procédé à une mauvaise interprétation du texte qui vise l'hypothèse non de la fictivité d'une situation factuelle mais celle d'un acte juridique ou de son insincérité. En l'espèce, les actes juridiques litigieux ne peuvent être que les contrats de travail des trois salariés concernés. Or, il n'est nullement soutenu et a fortiori établi que ces conventions contiennent relativement à l'indemnisation des frais professionnels des stipulations fictives ou dont la rédaction ou la mise en application révéleraient l'intention exclusive de l'employeur de minorer ses charges sociales. La légitimité du redressement s'inscrit donc dans une divergence d'appréciation entre les parties sur les règles d'assiette de cotisations au vu d'une situation factuelle estimée par l'URSSAF non conforme aux déclarations de l'employeur non justifiées par les pièces produites. Le jugement déféré qui a retenu l'irrégularité du redressement et des actes subséquents sera donc infirmé en toutes ses dispositions. Sur la réintégration des indemnités kilométriques : Tout avantage en argent ou en nature alloué en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations à l'exclusion des sommes représentatives de frais professionnels. Le remboursement de ceux-ci au salarié sous forme de paiement d'indemnités kilométriques ouvre droit à exonération sous certaines conditions. L'article 4 de l'arrêté du 20 décembre 2002 prévoit que : Lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale. L'exonération est admise sous réserve de justifier : - du moyen de transport utilisé par le salarié, - du nombre de kilomètres effectués à titre professionnel, - de la puissance du véhicule. L'employeur doit également rapporter la preuve de l'usage professionnel du véhicule ainsi que de l'utilisation des indemnités kilométriques conformément à leur objet. Si les indemnités forfaitaires kilométriques sont réputées utilisées conformément à leur objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale, l'employeur doit cependant justifier de l'existence de déplacements professionnels et du nombre exact de kilomètres parcourus. En l'absence de pièces justificatives établissant la nature, l'importance et la réalité des frais engagés par les salariés, des indemnités kilométriques seront intégrées dans l'assiette des cotisations et contributions. Enfin, le cotisant qui n'a pas produit lors des opérations de contrôle les éléments nécessaires à la vérification de l'application des règles de déduction des frais professionnels, ne peut pas obtenir du juge sur le fondement de ces éléments la nullité du redressement opéré par l'URSSAF. Le redressement contesté concerne les indemnités kilométriques suivantes : * versées à Madame [V] [S], associée et salariée : en 2014, en qualité de vendeuse responsable, pour un montant de 11'725 € calculé sur un kilométrage de 29'240 kms en 2015, en qualité d'assistante de direction, pour un montant de 14'232 € calculé sur un kilométrage de 35'490 kms parcourus de janvier à août, * versées à Madame [L] [S], associée et salariée : en 2014, en qualité d'employée commerciale, pour un montant de 10'442 € calculé sur un kilométrage de 26'040 kms en 2015, en qualité d'assistante de direction, pour un montant de 13'101 € calculés sur un kilométrage de 32'670 kms, * versées à Monsieur [E] [S], président salarié : en 2014, pour un montant de 16'26 € calculé sur un kilométrage de 29'240 km en 2015, en qualité d'assistante de direction, pour un montant de 17'544 € calculé sur un kilométrage de 47'750 km. Dans la lettre d'observations puis dans la réponse datée du 6 mars 2017 aux observations de la cotisante, l'agent chargé du contrôle a relevé que : - durant la saison estivale (de mai à octobre), le travail se fait majoritairement en front office donc en magasin au contact de la clientèle (notamment de juin à août période de forte affluence) ce qui entre en contradiction avec les kilomètres évalués sur les feuilles de frais pendant ces mois, - il n'existe pas de contrat écrit pour [V] et [L] [S] permettant de vérifier que les déplacements professionnels fréquents faisaient partie de leurs fiches de postes alors que l'entreprise a déjà dans ses effectifs des salariés dont les intitulés de poste sont plus en référence avec des déplacements professionnels et le contact avec les fournisseurs : responsable approvisionnement, adjoint responsable du magasin, secrétaire comptable et gérant, - la société ne tient pas de planning détaillé concernant les rendez-vous professionnels avec le jour, le motif du déplacement et les kilomètres parcourus. Lors du contrôle sur place, il n'a pu être présenté un état annuel reprenant la totalité des kilomètres par mois avec la précision que les kilomètres étaient calculés en faisant une moyenne globale sans être formalisés avec précision les plannings, et ce n'est qu'ultérieurement qu'un état détaillé par mois a été fourni. Concernant Madame [V] [S], il était indiqué que la société n'avait pas pu produire sa carte grise ni les factures d'entretien du véhicule vendu fin 2015, ce qui n'avait pas permis de vérifier le kilométrage allégué. L'intégralité des indemnités kilométriques était donc réintégrée. Concernant Madame [L] [S], il était mentionné que les factures d'entretien du véhicule fournies ne couvraient que la période 2016 et ne permettaient pas de valider les kilomètres qui auraient été parcourus en 2014 et 2015. Il était remarqué compte tenu de l'importance des déplacements professionnels que justifieraient son poste de travail, que le kilométrage au compteur du véhicule aurait dû être plus élevé sachant que la date de la première immatriculation était au 29 octobre 2010 et que l'intéressée exerçait déjà dans ses fonctions depuis janvier 2011. L'intégralité des indemnités kilométriques était donc également réintégrée. Concernant Monsieur [E] [S], les kilomètres remboursés lors des déplacements professionnels dépassent le kilométrage indiqué par le compteur de son véhicule, ce qu'expliquerait le fait qu'il a été immobilisé à deux reprises suite à des accidents et qu'il y a eu recours un véhicule de prêt. Il est pertinemment rappelé que le remboursement sous forme d'indemnités kilométriques n'est possible que lorsque le salarié est propriétaire du véhicule utilisé. En mesure de tolérance et en l'absence d'éléments précis, il a été procédé à une évaluation moyenne en considération des fonctions de gérant, du kilométrage indiqué sur les factures d'entretien du véhicule mais en les limitant à un certain volume puisque l'intéressé assure également les fonctions de dirigeant dans une autre structure à laquelle il pourrait aussi percevoir des indemnités kilométriques. En réplique, la SAS [6] dans son courrier de réponse à la lettre d'observations datée du 19 janvier 2017 ainsi que dans ses conclusions critique l'analyse proposée par l'agent de contrôle sur le profil des postes, sur la prétendue discordance existant entre celui-ci et les motifs et l'importance des déplacements professionnels déclarés, considère comme injustifiés les reproches émis relativement à l'absence de production de certaines cartes grises et justificatifs d'entretien des véhicules, souligne une méconnaissance générale du fonctionnement et des sujétions de cette entreprise familiale. Sur quoi, la cour rappelle qu'il appartient d'emblée à l'employeur de se procurer copie de la carte grise du bénéficiaire (établie à son nom ou au nom de son conjoint marié ou pacsé) aux fins de s'assurer de la réalité de la possession du véhicule prétendument utilisé et de déterminer le montant de l'indemnité à accorder, ensuite de la conserver afin d'être en mesure, en cas de contrôle, de justifier de la cylindrée retenue pour le calcul de l'indemnité allouée. Telle n'était manifestement pas la pratique adoptée par la société [6] qui encore aujourd'hui est dans l'incapacité de produire ce document et qu'elle est contrainte de présenter au contrôle toute une foule de documents (attestations d'assurance, de cession) pour reconstituer les éléments manquants. L'absence de justificatifs est encore plus problématique quand il s'agit d'envisager l'utilisation du véhicule d'un concubin ou d'un véhicule de remplacement à la suite d'un accident. Concernant les nécessités professionnelles et contrairement à ce que soutient l'intimée, il n'est nullement évident au prime abord qu'il entre dans les tâches d'une employée commerciale de supermarché et d'assistantes de direction d'effectuer très fréquemment voire habituellement des livraisons, de rencontrer des fournisseurs, de se déplacer à la banque... occasionnant le parcours mensuel moyen dans le périmètre limité de la Corse de pas moins de 2 000 kms, et ce, avec leur véhicule personnel, sachant en outre que l'entreprise dispose dans ses effectifs, de personnels dont c'est plus spécialement la tâche. Ainsi et en l'absence de contrats de travail écrits (et de fiches de postes préexistants au contrôle) qui auraient pu éventuellement définir des profils de poste plus particuliers, la présomption d'utilisation conforme à son objet des indemnités forfaitaires kilométriques est ainsi combattue et il appartient dès lors à l'employeur de corroborer ses affirmations contraires par des éléments matériels vérifiables. Or, il n'est fourni aucun élément sur la répartition des tâches entre les différents salariés de la société ; aucune pièce (plannings internes, bons de livraison, documents bancaires, factures de restaurant ou de parking, facture de carburant, factures d'entretien des véhicules, attestations, ...) témoignant de la réalité et de l'importance des déplacements mentionnés dans les fiches détaillées établies par la cotisante elle-même, après le contrôle sur place, pour pallier les carences de l'état global et trop sommaire, initialement présenté. Pour Mesdames [S], faute d'éléments probants suffisants, la réintégration totale sera confirmée. Concernant Monsieur [S], l'URSSAF n'y a procédé que partiellement (2 306 € au titre de l'année 2014 et 3 907 € au titre de l'année 2015) par tolérance, en considération, malgré les carences déjà relevées pour ses deux filles, des pièces produites et de son activité de dirigeant. Devant la cour, l'intéressé ne justifie pas d'éléments matériels de nature à modifier cette décision. Statuant à nouveau, il convient donc de valider l'intégralité du redressement contesté ainsi que la mise en demeure du 12 juin 2017 et de condamner la SAS [6] à payer à l'URSSAF la somme de 41 926 €. Enfin, il sera rappelé que si l'article L 142-4 du code de la sécurité sociale subordonne la saisine du tribunal judiciaire à la mise en oeuvre préalable d'un recours non contentieux devant la commission de recours amiable, ces dispositions ne confèrent pas pour autant compétence à la juridiction judiciaire pour statuer sur le bien-fondé de la décision de cette commission qui revêt un caractère administratif. C'est pourquoi la décision de la commission de recours amiable du 12 janvier 2018 ne saurait être ni confirmée ni infirmée. Sur les frais irrépétibles et les dépens : La société [6] succombant, elle sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe de la cour, - déclare recevable l'appel formé par l'URSSAF de Corse du sud, - infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, et statuant à nouveau, - rejette l'ensemble des demandes présentées par la SAS [6], - confirme intégralement la mise en demeure datée du 12 juin 2017 à hauteur de 41 926 €, y ajoutant, - condamne la SAS [6] aux entiers dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT