Texte intégral
COUR D'APPEL
DE
VERSAILLES
Code nac : 80A
21e chambre
ARRET N°
CONTRADICTOIRE
DU 23 NOVEMBRE 2023
N° RG 21/03032 - N° Portalis DBV3-V-B7F-UZCS
AFFAIRE :
[E] [S] [X]
C/
S.A.S.U. ENTREPRISE DE TRAVAUX FAYOLLE ET FILS
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Août 2021 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MONTMORENCY
N° Chambre :
N° Section : I
N° RG : 18/00741
Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :
Me Jonathan THOMAS
Me Armelle RONZIER JOLY
le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE VINGT TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur [E] [X] [S]
né le 22 Novembre 1958 à [Localité 4]
de nationalité Portugaise
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentant : Me Jonathan THOMAS, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 155 substitué par Me Rachid ABDERRAZAK
APPELANT
****************
S.A.S.U. ENTREPRISE DE TRAVAUX FAYOLLE ET FILS
N° SIRET : 501 639 165
[Adresse 1]
[Localité 5]
Représentant : Me Armelle RONZIER JOLY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0255 -
INTIMEE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 Septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique PITE, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Nathalie COURTOIS, Président,
Madame Véronique PITE, Conseiller,
Madame Odile CRIQ, Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,
Greffier lors du pronocé : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI,
FAITS ET PROCÉDURE
M. [E] [X] [S], né le 22 novembre 1958, a été engagé par contrat à durée indéterminée à temps complet, à compter du 22 janvier 2007, en qualité de boiseur, par la société par actions simplifiée Entreprise de travaux Fayolle et Fils, qui est spécialisée dans les travaux publics et routiers, emploie plus de dix salariés et relève de la convention collective nationale des travaux publics.
En dernier lieu et à compter du 16 avril 2014, M. [X] [S] exerçait les fonctions de chef d'équipe.
Dès courant 2010, il occupait un autre emploi auprès de la société Tibnet, de gardien d'immeubles à raison de 85 puis 90,93 heures par mois.
M. [X] [S] a été placé en arrêt de travail, continûment dès décembre 2017.
Le 13 août 2018, la caisse primaire d'assurance maladie reconnaissait le caractère professionnel de sa pathologie. Son taux d'incapacité permanente était fixé à 30%.
M. [X] [S] a fait l'objet de deux mises à pied disciplinaires, la première, le 5 octobre 2018, de 4 jours du 5 au 9 novembre suivant, pour manquement à l'obligation de loyauté, faute d'avoir justifié, en dépit de 3 mises en demeure, la cessation du cumul d'emploi et du dépassement de la durée maximale du travail, en se bornant à se prévaloir de la lettre d'intention de l'autre employeur d'un temps de travail diminué à 13 heures par semaine, ne mettant pas fin à l'infraction, la seconde, le 5 décembre 2018, de 3 jours, des mêmes motifs.
Lors de la visite de reprise du 15 novembre 2018, le médecin du travail a donné avis de l'inaptitude du salarié à son poste et a précisé : « reclassement professionnel médicalement envisageable à un poste excluant tous les travaux physiques, les stations debout prolongées (plus de 15 minutes) et permettant une alternance assis-debout. Une formation adaptée à ce nouveau poste devra être mise en place ».
Convoqué plusieurs fois par son employeur à un entretien préalable à un éventuel licenciement, la dernière convocation étant le 11 avril 2019, et l'entretien fixé au 23 avril suivant, M. [X] [S] a été licencié par courrier daté du 26 avril 2019 énonçant une inaptitude d'origine professionnelle avec impossibilité de reclassement, suite à son refus de la proposition faite.
M. [X] [S] a saisi, le 20 novembre 2018, puis le 18 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Montmorency, en vue de solliciter, au titre de l'exécution de son contrat de travail, finalement l'annulation de ses deux mises à pied disciplinaires, et, au titre de la rupture de son contrat de travail, la nullité de son licenciement pour inaptitude au motif qu'il découle d'un harcèlement (à titre subsidiaire le voir juger sans cause réelle et sérieuse) ; ce à quoi la société s'opposait, en demandant la restitution du trop-perçu d'indemnité de licenciement.
Par jugement rendu le 3 août 2021, le conseil a statué comme suit :
Ordonne la jonction des affaires répertoriées sous les numéros RG F18/00741 et F 19/00561 ;
Dit que le licenciement de M. [X] [S] n'est pas nul et repose sur un motif réel et sérieux;
Déboute M. [X] [S] de l'ensemble de ses demandes ;
Condamne M. [X] [S] à verser à la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils les sommes de :
- 10.020,50 euros au titre du trop-perçu d'indemnité de licenciement
- 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils du surplus de ses demandes reconventionnelles ;
Met les éventuels dépens à la charge de M. [X] [S].
Le 13 octobre 2021, M. [X] [S] a relevé appel par voie électronique de cette décision.
Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 13 janvier 2022, M. [X] [S] demande à la cour de:
Infirmer en tout état de cause le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montmorency en ce qu'il a retenu ce qui suit :
Dit que le licenciement de M. [X] [S] n'est pas nul et repose sur un motif réel et sérieux ;
Déboute M. [X] [S] de l'ensemble de ses demandes ;
Condamne M. [X] [S] à verser à la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils les sommes de :
10.020,05 euros au titre du trop-perçu d'indemnité de licenciement
500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Met les éventuels dépens à la charge de M. [X] [S].
En conséquence et statuant à nouveau :
Prononcer la nullité de la mise à pied dont M. [X] [S] a fait l'objet
Prononcer la nullité du licenciement du 26 avril 2019 dont M. [X] [S] a fait l'objet
Constater la violation de l'article L.1226-10 du code du travail
Condamner la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils au paiement de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral
Constater que la réintégration du salarié est impossible, ce dernier ayant pris sa retraite.
Condamner la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils au paiement d'une indemnité égale à celle qui devrait être prononcée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 115.898,67 euros (36 mois de salaires).
Subsidiairement, juger sans cause réelle et sérieuse le licenciement litigieux pour manquement à l'obligation de reclassement et allouer M. [X] [S] une somme de 115.898,67 euros (36 mois de salaires).
En tout état de cause :
Condamner la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils à verser à M. [X] [S], la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Débouter la société Entreprise de travaux Fayolle et Fils de l'intégralité de ses demandes reconventionnelles.
Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 19 juin 2023, la société Entreprise de Travaux Fayolle et Fils demande à la cour de :
Confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé fondée et à toute fin proportionnée la mise à pied disciplinaire prononcée le 5 octobre 2018 à l'encontre de M. [X] [S] ;
Confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [X] [S] ;
Confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que M. [X] [S] n'établissait pas l'existence d'un harcèlement moral ;
Confirmer le jugement en ce qu'il a débouté en conséquence Monsieur [X] [S] de toutes ses demandes, fins et conclusions,
Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [X] [S] à rembourser à la société la somme de 10.020,50 euros au titre du trop-perçu d'indemnité de licenciement en application de l'article L. 1226-14 du code du travail ;
Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [X] [S] à payer à la société la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile ;
Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [X] [S] aux entiers dépens de l'instance ;
Y ajoutant,
Débouter M. [X] [S] de toutes ses demandes, fins et conclusions
Condamner M. [X] [S] à payer à la société la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Condamner M. [X] [S] aux entiers dépens de l'instance comprenant les éventuels frais d'exécution du jugement et de l'arrêt.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.
Par ordonnance rendue le 5 juillet 2023, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l'instruction et a fixé la date des plaidoiries au 26 septembre 2023.
MOTIFS
Sur l'annulation de la sanction
M. [X] [S], qui poursuit distinctement l'annulation de la sanction ordonnée le 5 octobre 2018 sans parler de celle du 5 décembre suivant, fait valoir la suspension de son contrat de travail au moment de la procédure disciplinaire, précise avoir obtempéré à la demande d'explications et avoir opté, en cas de nécessité, pour le contrat le liant à la société Fayolle, après avoir aménagé son temps de travail chez son autre employeur pour respecter la durée maximale hebdomadaire de travail autorisée.
Ce à quoi, la société Fayolle lui oppose la lettre des articles L.8261-1 et suivants du code du travail empêchant de travailler outre une certaine durée hebdomadaire, dont la méconnaissance la place en infraction pénale, en relevant par ailleurs l'incompatibilité des horaires de ces deux emplois. Elle souligne que le salarié ne justifiait de la régularisation de sa situation que le 6 décembre 2018, par la cessation de ce second emploi, faisant fi de ses injonctions, et qu'elle sanctionnait cette défiance et sa déloyauté.
L'article L.1333-1 du code du travail dit que « en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction.
L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.
Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. »
Cela étant, l'employeur, qui apprit, selon lui, à l'occasion de la procédure de reconnaissance de maladie professionnelle, la situation du cumul d'emploi, mit M. [X] [S] en demeure les 10 et 17 août 2018 de lui faire connaître la date de son embauche, les horaires de ce second emploi, et de lui faire parvenir tout justificatif, notamment le contrat de travail et les bulletins de paie, permettant de vérifier la durée effective totale de son travail, enfin, au cas d'un dépassement des durées légales autorisées, de choisir entre ses deux employeurs. Le 30 août suivant, il le mettait en demeure de préciser mieux son choix entre les deux contrats, et de justifier, en conséquence, la rupture de son autre relation de travail, en précisant avoir pris contact avec la société Tibnet qui démentait cette rupture.
Par lettres du 24 août, puis du 20 septembre courant, l'intéressé transmettait les informations conventionnelles réclamées par la société Fayolle sur la relation débutée avec l'autre en novembre 2010, disait, n'ayant pu obtenir la diminution de ses horaires chez l'autre : « je choisis de conserver mon contrat au sein de notre société », puis indiquait avoir « obtenu de [son] second employeur la diminution du nombre d'heures de travail afin de ne pas dépasser la durée maximale autorisée » et n'avoir ainsi « pas besoin de renoncer à un des deux emplois ». Il précisait qu'au cas contraire, il choisissait de conserver son contrat conclu avec l'intimée. Il joignait une lettre de la société Tibnet disant :
« nous vous informons que nous acceptons votre demande et ramenons votre temps de travail à 13 heures semaine. Nous allons vous adresser prochainement un avenant à votre contrat. »
Cependant, c'est à raison que l'employeur relève n'avoir pas eu de justificatifs faute d'avenant, M [X] [S] n'établissant l'envoi que le 6 décembre 2018 de son certificat de travail mentionnant sa sortie des effectifs de l'entreprise Tibnet, régularisant la situation. Or, étant précisé qu'est sans portée l'argument tiré de la suspension du contrat de travail qui n'empêche la pérennité de l'obligation de loyauté, c'est sans se méprendre que l'employeur considéra fautive la non justification par l'intéressé de la cessation du cumul d'horaires dépassant les prescriptions impératives des articles L.3121-20 et L.3121-22 du code du travail, le rendant passible d'une sanction pénale en vertu des articles L.8261-1, L.8261-2 et R. 8262-2 du même texte, disant pour ce dernier : « le fait de recourir aux services d'une personne qui méconnait les dispositions de l'article L.8261-1 [prohibant l'accomplissement de travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail] est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5ème classe », alors que les actes liant les parties témoignaient d'un second emploi d'une durée supérieure à 90 heures par mois, dans le contexte d'heures supplémentaires effectuées par ailleurs pour la société Fayolle, et qui apparaissent sur ses bulletins de paie en 2016 et 2017. De la sorte, la lettre d'intention de la société Tibnet ne pouvait suffire.
Le conseil de prud'hommes a donc jugé à bon droit la sanction tant fondée que proportionnée au manquement, dans la mesure où l'employeur mit plusieurs fois en demeure l'intéressé de régulariser sa situation, auparavant celée quoique ancienne, et lui laissa un délai suffisant pour y pourvoir. La demande de M. [X] [S] d'annulation de la sanction disciplinaire du 5 octobre 2018 sera rejetée par confirmation du jugement.
Sur le harcèlement moral
M. [X] [S] fait valoir :
- la procédure disciplinaire ayant conduit à la mise à pied du 5 au 9 novembre 2018, en relevant spécifiquement sa coïncidence avec la reconnaissance de l'origine professionnelle de sa pathologie, la pression constante maintenue par l'employeur au motif qu'il aurait cumulé deux emplois en dépit de sa promesse de régularisation, son refus de reporter l'entretien préalable, la concomitance de la mise à pied avec la visite de reprise, enfin, les pressions et menaces de la société Fayolle postérieures au licenciement,
- la dégradation de son état de santé, se manifestant par un état anxieux.
Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En vertu de l'article L.1154-1 du même code, dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement.
Pourtant, M. [X] [S] ne justifie que de la sanction du 5 octobre 2018, le contexte dans laquelle elle s'insérait ou les vicissitudes y ayant conduit ne manifestant qu'un seul acte, artificiellement découpé, étant précisé que les pressions et menaces alléguées, et qui seraient postérieures au licenciement, donc à la relation de travail, ne sont ni détaillées, ni a fortiori matériellement établies.
Ainsi, le harcèlement supposant la réitération de faits, ici non avérée, ne peut être présumé, et la circonstance de son état anxieux, dont témoigne le certificat médical du 7 février 2019, n'ajoute rien à cet égard.
La demande de M. [X] [S] d'en être indemnisé sera rejetée, faute de cause, par la confirmation du jugement
Sur le licenciement
La lettre de licenciement est ainsi libellée :
« Vous avez été embauché le 22 janvier 2007 et exercez la fonction de Chef d'Equipe au sein de notre activité Bâtiment.
A la suite de votre arrêt de travail pour maladie, du 10 janvier 2018 au 14 novembre 2018, et à l'occasion de votre visite médicale de reprise en date du 15 novembre 2018, le médecin du travail a rendu à votre endroit un avis d'inaptitude à votre poste de travail, dans les termes suivants : « reclassement professionnel médicalement envisageable à un poste excluant tous les travaux physiques, les stations debout prolongées (plus de 15 minutes) et permettant une alternance assis-debout. Une formation adaptée à ce nouveau poste devra être mise en place ».
Sur la base de cet avis d'inaptitude, nous avons demandé par courrier en date du 19 novembre 2018, au Docteur [P], Médecin du Travail, de nous indiquer vos aptitudes à exercer l'une des fonctions existantes dans l'entreprise et l'avons sollicité sur des propositions de reclassement.
Par courrier en date du 26 novembre 2018 celui-ci nous a notamment précisé : « Les déplacements à pied en terrain non accidenté, sans dépasser une durée d'environ 15' sont possibles. Il convient d'exclure la conduite automobile et la conduite d'engins à conducteur porté. Le port de charges, la station debout prolongée (supérieure à 15'), les travaux entraînant une flexion, une rotation, ou une inclinaison du tronc, les travaux en position accroupie ou sur une échelle ou sur un échafaudage doivent être exclus. L'alternance de positions assise/débout sur un cycle d'environ 15' est recommandée. L'état de santé de M . [S] [X] ne lui permet de travailler sur aucun poste de chantier de bâtiment ou de travaux publics: 'poste excluant tous les travaux physiques, les stations debout prolongées.' Seul pourrait être envisageable un poste de bureau permettant d'alterner les positions assise et debout, sans déplacement à l'extérieur de l'entreprise ».
Des lors, conformément à nos obligations, nous avons recherché avec le médecin du travail et les représentants du personnel, les possibilités de reclassement existantes, compte-tenu de l'avis médical susmentionné, des indications du médecin du travail, aussi comparable que possible avec votre emploi, correspondant à vos capacités professionnelles, et disponibles (au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que la mutation, l'aménagement ou la transformation de votre poste de travail). Ce même 19 novembre 2018, nous vous avons proposé de vous rencontrer le 23 novembre 2018, afin de vous associer à cette recherche de reclassement.
Lors de notre entrevue, en dépit de votre volonté de ne plus travailler, nous vous avons présenté le type de propositions de reclassement que nous pensions néanmoins devoir vous soumettre ultérieurement, vous précisant tout à la fois le contenu de ces postes, leurs prérequis, les formations qui précéderaient la prise de fonction de l'un de ces postes.
Apres consultation des Délégués du Personnel en date du 24 janvier 2019 et par courrier recommandé en date du 25 janvier 2019, nous vous avons proposé de nous rencontrer le jeudi 31 janvier 2019, afin de vous présenter la proposition de reclassement que nous souhaitions vous proposer. Par courrier en date du 30 janvier 2019, vous nous avez répondu ne pouvoir vous rendre disponible et nous avez invité à vous transmettre notre proposition de reclassement par écrit.
Par courrier en date du 25 février 2019, nous vous avons proposé un poste d' Assistant Etudes de Prix au sein de notre Bureau d'Etudes de Prix, situé à [Localité 5], selon un horaire collectif de 37 heures, et avec maintien de vos avantages salariaux antérieurs. Nous vous avons transmis à cette occasion la fiche de poste de cet emploi. Nous vous avons précisé que vous disposiez d'un délai de dix jours pour nous faire connaitre votre décision à défaut de quoi nous devions envisager votre licenciement.
Par courrier en date du 12 mars 2019, en l'absence de retour de votre part, nous vous avons indiqué que nous devions considérer votre silence comme un refus de notre proposition et qu'à défaut d'autre possibilité de reclassement nous devions envisager une procédure de licenciement pour inaptitude.
Par courrier en date du 11 mars 2019, reçu le 13 mars, vous avez sollicité des précisions quant à la formation qui accompagnerait votre éventuel reclassement : si cette formation était informatique ou commerciale, si elle serait réalisée en interne ou en externe et si serait maintenu le versement de vos primes. Par courrier en date du 22 mars 2019, nous avons répondu à l'ensemble de vos interrogations.
Par courrier en date du 2 avril 2019, vous nous avez de nouveau interrogés sur la durée de la formation informatique et sur le nom de l'organisme de formation, le nom de celui qui serait votre supérieur hiérarchique et avez proposé un reclassement sur un poste de Chef de chantier. Par courrier en date du 8 avril 2019, nous avons répondu à vos nouvelles interrogations, écarté un reclassement sur un poste de Chef de chantier, incompatible avec vos restrictions médicales et nous vous avons demandé de vous prononcer avant le 11 avril 2019 sur notre proposition de reclassement.
Faute de réponse, nous avons été contraints d'envisager une procédure de licenciement pour inaptitude à votre encontre. Dans ce cadre, par courrier en date du 11 avril 2019, nous vous avons convoqué à un entretien préalable le 23 avril 2019. Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien.
Aussi, par la présente, nous avons le regret de vous signifier votre licenciement motivé par les raisons évoquées ci-dessus à savoir votre inaptitude d'origine professionnelle à votre poste de travail, votre refus de notre proposition de reclassement ainsi que l'impossibilité de votre reclassement sur un autre poste que celui que vous avez refusé, disponible et compatible avec les conclusions du médecin du travail.
['] »
Sur la nullité
M. [X] [S] estime le licenciement nul du fait du harcèlement subi.
Faute de harcèlement, aucune nullité n'est encourue de ce chef, ainsi que l'ont jugé à bon droit les premiers juges.
A défaut, M. [X] [S] plaide l'irrégularité de la procédure au regard de l'article L.1226-10 du code du travail, faute de consultation préalable du comité économique et social sur la proposition de reclassement.
En tout état de cause, la société Fayolle justifie par sa convocation et l'extrait du procès-verbal de la réunion de la délégation unique du personnel du 24 janvier 2019 de sa consultation, après avoir été informée de l'affaire, sur la proposition de reclassement faite à l'intéressé. Le moyen manque en fait.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté les prétentions de M. [X] [S] en nullité du licenciement.
Sur le défaut d'un motif réel et sérieux
M. [X] [S] conteste le sérieux de la seule proposition faite d'un poste d'assistant en études de prix, pour lequel, âgé, peu lettré en français et sans expérience d'aucun métier de bureau, il ne présentait aucune compétence, alors que l'entreprise, partie d'un groupe, emploie plus de 500 salariés.
L'employeur réplique par l'ampleur des contraintes résultant de l'avis d'inaptitude, non disputé, préconisant un emploi de bureau permettant l'alternance des postures, qu'elle finit par trouver et proposer, en s'engageant par ailleurs à fournir la formation nécessaire, et que l'intéressé, qui se déroba aux différents entretiens, refusa.
L'article L.1226-10 du code du travail expose que « lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4 à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel.
Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. »
Il est vrai que lorsque l'employeur propose au salarié un poste nécessitant une compétence que celui-ci n'aurait pu acquérir que par une formation initiale, il ne satisfait pas aux exigences du code du travail, et il ne suffit pas qu'il se conforme aux préconisations du médecin du travail.
Cela étant, le médecin du travail a précisé, sur demande de la société Fayolle, le 26 novembre 2018, que l'état de santé de M. [X] [S] ne lui permettait « de travailler sur aucun poste de chantier de bâtiment ou de travaux publics : poste excluant tous les travaux physiques, les stations debout prolongées. Seul pourrait être envisageable un poste de bureau permettant d'alterner les positions assise/debout sans déplacement à l'extérieur de l'entreprise ».
Le 25 février 2019, le poste d'assistant étude de prix était proposé au salarié, lequel, selon la fiche de poste « assure le suivi et la gestion administrative des appels d'offres et de la base documentaire du service », dont les activités sont ainsi listées : « recherche des appels d'offre et candidature, analyse des documents d'appels d'offre, identification des exigences de clients et des exigences réglementaires, création et mise à jour des fiches études et des fiches de référence, collecte et contrôle de tous les documents utiles et vérification de la validité administrative, gestion des contrats des sous-traitants et envoi des dossiers de consultation, préparation des dossiers et des différents supports pour les réunions et les commissions, collecte, mise en forme et envoi des éléments de la remise d'offre dans le délai imposé, gestion et suivi des qualifications, demandes de renouvellement et nouvelles qualifications, par le biais de suivi des attestations de travaux, participation aux réunions commerciales hebdomadaires et mise à jour du tableau de suivi des affaires », les compétences sont ainsi requises, tant comportementales : « être organisé et méthodique, avoir un bon esprit de synthèse, avoir le sens du contact et l'esprit d'initiative », que techniques « connaissance de la gestion des appels d'offres et aisance avec les outils informatiques de dématérialisation, maîtrise du pack office (excel, word, powerpoint), de l'orthographe et la grammaire, connaître et appliquer les méthodes de classement et d'archivage ».
M. [X] [S], qui s'enquit à plusieurs reprises des formations assurées, s'inquiétant de ses « faibles connaissances informatiques », se vit répondre par l'entreprise, au travers de ses lettres des 22 mars et 8 avril 2018, que la formation serait dispensée en interne par le responsable des assistants, et le cas échéant, en externe, plus spécifiquement sur l'informatique, et que
« les formations seront à adapter selon votre besoin propre qu'il nous faudra préalablement évaluer. Il m'est donc à ce stade impossible de répondre plus précisément à votre interrogation, étant en tout état de cause précisé que les besoins en formation [relèvent] du pouvoir de l'employeur ».
Par ailleurs, il ressort de l'enquête faite par l'assurance maladie que le salarié, dans le cadre de son activité professionnelle actuelle effectuait les tâches suivantes : lecture d'un plan, mise en 'uvre des consignes de sécurité, montage des échafaudages et étaiements, pose de matériaux avec assemblage, creusement de fondations, installation de banches, coulage de béton, pose de chappes, de préfabriqués, et qu'il avait été, auparavant, en plus d'agent d'entretien dans l'immeuble, coffreur-maçon après avoir travaillé dans le bâtiment au Portugal, dans les années 1970.
Dès lors, la société Fayolle n'établit pas, alors que M. [X] [S] n'est pas francophone et avait toujours effectué des travaux de force ou de nettoyage, et qu'elle-même ne précisa pas les formations, en réalité initiales, qu'elle entendait lui divulguer pour qu'il puisse occuper le poste proposé les requérant, tant en informatique qu'au reste, en linguistique, étant observé que, contrairement à ce qu'elle prétend, les courriers adressés durant la procédure, à l'occasion sur le papier à en-tête de son avocat quoique sous sa signature, ne témoignent pas de son niveau scolaire, que sa proposition ait été, dans ce contexte, et quoique les institutions représentatives du personnel lui aient donné un avis favorable, loyale et sérieuse.
Quand c'est à l'employeur d'apporter la preuve de l'impossibilité où il se trouve de reclasser le salarié, la proposition d'une seule offre ne répondant pas aux exigences de la loi faute d'être appropriée aux capacités du salarié est inopérante et sans autres éléments versés aux débats, il convient de considérer qu'il succombe dans la charge de cette preuve.
De ce motif, le licenciement sera tenu pour exempt d'un motif réel et sérieux et le jugement sera infirmé en son expression contraire, tant sur le principe que sur ses conséquences.
Il s'en déduit que la demande reconventionnelle en restitution du doublement de l'indemnité de licenciement, fondée selon l'intimée, sur le refus abusif du salarié de son offre de reclassement, doit être rejetée, puisque l'offre n'était ni loyale ni sérieuse. Le jugement sera infirmé sous cet aspect.
En application de l'article L.1235-3 du code du travail, M. [X] [S] peut prétendre à une indemnité équivalant en mois de salaire brut, à 3 mois au moins et à 11 mois au plus.
Compte tenu des circonstances de la cause, de l'âge et de l'ancienneté du salarié, il lui sera alloué 35.000 euros en indemnisation de la perte d'emploi injustifiée.
PAR CES MOTIFS
La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [E] [X] [S] n'est pas nul et l'a débouté de ses demandes en annulation de la sanction du 5 octobre 2018, du licenciement et en indemnisation de son préjudice moral ;
L'infirme sur le surplus ;
Statuant de nouveau sur les chefs infirmés ;
Dit le licenciement sans motif réel et sérieux ;
Condamne la société par actions simplifiée Entreprise de travaux Fayolle et Fils à payer à M . [E] [X] [S] la somme de 35.000 euros en indemnisation de la perte d'emploi injustifiée ;
Déboute la société par actions simplifiée Entreprise de travaux Fayolle et Fils de sa demande en restitution du trop-perçu de l'indemnité de licenciement ;
Condamne la société par actions simplifiée Entreprise de travaux Fayolle et Fils à payer à M . [E] [X] [S] 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
La condamne aux entiers dépens.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Nathalie COURTOIS, Président et par Madame SZEWCZIKOWSKI Angeline greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier, Le président,
