Cour d'appel, 14 septembre 2023. 21/01011

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 14 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ GM/PR Rôle N° RG 21/01011 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BG2JV [R] [D] C/ S.A.S. SARAWAK PARIS Copie exécutoire délivrée le : 14/09/23 à : - Me Allison DELOUS, avocat au barreau de GRASSE - Me Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Nice en date du 22 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 20/00306. APPELANT Monsieur [R] [D] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/002719 du 09/07/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX-EN-PROVENCE), demeurant [Adresse 2] représenté par Me Allison DELOUS, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE S.A.S. SARAWAK PARIS (ex ALINEA EUROPE), demeurant [Adresse 1] représentée par Me Cécile DESHORMIERE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Stéphanie WESTENDORP, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE M. [R] [D] a été engagé par la société Sarawak Paris le 13 février 2020 en qualité de promoteur des ventes, statut employé, niveau 1 avec une période d'essai de deux mois non renouvelable. M. [R] [D] percevait une rémunération mensuelle forfaitaire de 1700 euros bruts pour une durée du travail mensuel de 169 heures outre le paiement d'un bonus mensuel maximum de 100 euros conditionné à des objectifs trimestriels. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955. étendue par arrêté du 29 juillet 1955. Le contrat de travail de M. [D] a pris fin par rupture de la période d'essai, les parties s'opposant tant sur la date à laquelle M. [D] a été informé de la rupture et que sur sa régularité et son bien-fondé. M. [D] s'est trouvé placé en arrêt de travail pour maladie le 3 juin 2020, puis au motif d'un accident du travail à compter du 4 juin 2020 jusqu'au 2 août 2020. Le 15 juin 2020, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour demander la requalification de la rupture de la période d'essai en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'en indemnisation d'un travail dissimulé et d'un comportement déloyal de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail. Par courrier postal du 4 septembre 2020, la caisse primaire d'assurance maladie des Hauts-de-Seine a notifié à la société Sarawak le refus de prise en charge de l'accident survenu le 4 juin 2020, les éléments en sa possession ne permettant pas de reconnaître le caractère professionnel de l'accident déclaré. Par jugement du 22 décembre 2020, le conseil des prud'hommes de Grasse a : -dit que la rupture de la période d'essai est intervenue en dehors des délais prévus dans le contrat de travail, en conséquence, -condamné la société Sarawak Paris à payer à M.[D] [R] : - 1 620 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. -débouté les parties du surplus de leurs demandes tant principales que reconventionnelles, -mis les dépens à la charge de la société Sarawak Paris. Par déclaration du 21 janvier 2021, M. [R] [D] a fait appel de cette décision dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 avril 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS Par conclusions notifiées par voie électronique le 1er mars 2021, M.[R] [D] demande à la cour de : -confirmer le jugement en ce qu'il a dit que la rupture de la période d'essai est intervenue en dehors des délais prévus par le contrat de travail, débouté la société de ses demandes et mis à la charge de ladite société les entiers dépens, -infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau : -juger nulle la rupture de son contrat de travail ou à tout le moins dépourvue de cause réelle et sérieuse, -prononcer sa réintégration à la date du 4 juin 2020, -à titre principal, si la nullité de la rupture du contrat est jugée, condamner l'employeur au paiement des salaires entre le 4 juin 2020 et sa réintégration effective, -à titre subsidiaire (si la rupture du contrat de travail est reconnue comme étant dépourvue de cause réelle et sérieuse) condamner la société Sarawak à lui payer : -12 500 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -12 500 euros au titre du préjudice moral, -12 500 euros au titre du préjudice matériel, en tout état de cause, -condamner la société Sarawak à lui payer : 10 200 euros au titre de l'indemnité forfaitaire (pour travail dissimulé) de 6 mois de salaires, 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Sur l'absence de bien-fondé de la rupture de la période d'essai, M. [R] [D] affirme que l'objectif de cette période est normalement de permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son travail et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent conformément à L.1221-20 du code du travail. Il ajoute que : - les griefs qui lui ont été reprochés sont inexistants. -la rupture de la période d'essai n'a pas été notifiée avant l'expiration du délai des deux mois travaillés et elle est intervenue hors délai. -la rupture doit également être explicite, claire et non équivoque, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. -l'employeur a également rompu la période d'essai sans respecter le délai de prévenance. Par ailleurs, la rupture de la période d'essai est nulle pour les motifs suivants : -elle est discriminatoire et fondée sur son état de santé. Elle fait suite à son accident du travail. L'employeur n'apporte aucun élément tendant à prouver l'insuffisance des compétences pour son poste de travail, -la société Sarawak avait connaissance de son accident du travail au moment où elle a rompu la période d'essai. Le salarié soutient enfin que l'employeur a dissimulé son travail durant la période du 16/03/2020 au 30/04/2020 Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 février 2022, la société Sarawak demande à la cour de : -confirmer le jugement en ce qu'il a : -débouté M. [R] [D] de sa demande au titre du travail dissimulé de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et pour préjudice matériel, -infirmer le jugement en ce qu'il a : -juger que la rupture de la période d'essai était intervenue en dehors des délais prévus dans le contrat de travail et a condamné la société Sarawak Paris au paiement de la somme de 1620 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -débouté la société Sarawak Paris de sa demande indemnitaire pour inexécution déloyale du contrat de travail, statuant à nouveau : - juger que le salaire moyen mensuel des 3 derniers mois de Monsieur [R] [D] s'élève à la somme de 1 620,41 euros bruts (4.861,24 euros bruts /3 derniers mois travaillés), - juger qu'à la date de la notification de la rupture de l'essai, la société Sarawak Paris n'avait pas connaissance de l'accident du travail déclaré par le salarié, - juger que la société Sarawak Paris a valablement rompu la période d'essai de M. [R] [D] à l'intérieur du délai de 2 mois prévu par le contrat de travail à savoir le 3 juin 2020 verbalement et le 4 juin 2020 par écrit notifié au salarié, - juger que la rupture de la période d'essai de Monsieur [R] [D] par la société Sarawak Paris est strictement inhérente à la personne du salarié et à ses qualités professionnelles, et ce faisant qu'elle n'est pas abusive, -juger que la société Sarawak Pais ne s'est pas rendue coupable de fausses déclarations auprès des organismes sociaux ou de travail dissimulé en l'absence de tout travail exécuté par M. [R] [D] sur la période courant du 16 mars au 5 mai 2020 qui n'aurait pas donné lieu à rémunération de manière intentionnelle, En conséquence : - débouter M. [R] [D] de l'intégralité de ses demandes fins et conclusions, -condamner M. [R] [D] à payer à la société Sarawak Paris la somme de 1 620,41 euros bruts (1 mois de salaire) au titre du préjudice résultant du comportement déloyal du salarié dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, - condamner Monsieur [R] [D] au paiement de la somme de 4 000 euros à la société Sarawak Paris au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [R] [D] aux entiers dépens d'appel, qui seront recouvrés par Me Cécile Deshormière, avocat au Barreau d'Aix-en-Provence, conformément à l'article 699 du même code. Sur la date de la rupture de l'essai, l'employeur avance que cette rupture a bien été notifiée au salarié avant l'expiration des deux mois travaillés. Sur l'absence de toute suspension du contrat de travail pour accident du travail portée à sa connaissance avant la rupture de la période d'essai le 3 juin 2020, ce dernier fait valoir qu'il n'avait pas connaissance de l'accident du travail au moment de la rupture de la période d'essai. Au demeurant la CPAM a rejeté le caractère professionnel de cet accident par lettre du 4 septembre 2020. Dès lors, en aucun cas, le contrat de travail du salarié ne bénéficiait de la protection attachée à la législation sur les accidents du travail lors de la notification de la rupture du contrat. Sur le caractère explicite et non équivoque de la rupture de la période d'essai, l'employeur fait valoir qu'elle a été annoncée verbalement le 3 juin 2020 à M. [D] et confirmée par écrit le 4 juin 2020. Sur l'absence de tout travail dissimulé sur la période du 16 mars au 5 mai 2020, l'employeur avance que contrairement à ce que soutient le salarié il n'a pas travaillé pendant la période de confinement du 16 mars au 5 mai 2020. Aucun travail dissimulé « à la maison » n'est intervenu pendant la période de confinement. Surtout, le salarié a été mis en activité partielle totale sur la base de 35 heures, mais la durée du travail du salarié étant de 39 heures par semaine, il restait 4 heures travaillables « disponibles » par semaine que la société a dédié à la formation des salariés afin de maintenir un lien social entre les équipes et de ne pas pénaliser économiquement les collaborateurs. Sur sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts, l'employeur énonce que comme l'employeur, le salarié est tenu d'exécuter le contrat de travail de bonne foi. Or, il a manqué à plusieurs reprises à ses obligations. MOTIFS : Sur les demandes liées à la rupture du contrat de travail 1-Sur la demande principale d'annulation de la rupture du contrat de travail * Sur le moyen tiré du caractère non explicite, non clair et équivoque de la rupture de la période d'essai L'article L1231-1 du code du travail dispose : Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié, ou d'un commun accord, dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la période d'essai. Si chacune des parties peut discrétionnairement et, sauf dispositions particulières, sans forme, mettre fin aux relations contractuelles pendant la période d'essai, la rupture doit être explicite. La rupture du contrat de travail se situe à la date à laquelle son auteur manifeste la volonté d'y mettre fin. En l'espèce, l'employeur démontre qu'il avait bien exprimé sa volonté de mettre fin à la période d'essai de manière explicite, claire et non équivoque. En effet, il produit d'abord une attestation témoignant de ce qu'il avait clairement avisé oralement le 3 juin 2020 son salarié de cette rupture de la période d'essai. M. [U] [H], chef des ventes et responsable du salarié, atteste ainsi : 'L'exécution du contrat travail de M. [D] n'a jamais été satisfaisante. Il a donc été décidé avec la direction de Sarawak de mettre fin à sa période d'essai pour les raisons suivantes : - manque de fiabilité - impossibilité de le joindre durant certaines journées - absence à de nombreux rendez-vous ce qui a mis en péril certaines collaborations - attitude inappropriée au cadre du travail (fume lors des vidéo-conférence, absences injustifiées à certaines d'entre elles). Je l'en ai informé le 3 juin 2020 au soir par téléphone. Un e-mail a été adressé en fin de soirée pour lui expliquer les modalités de restitution de son véhicule de fonction prévu le lendemain sur [Localité 4] où je devais lui remettre en main propre la lettre de rupture de sa période d'essai. Compte tenu de l'annonce de la fin de sa période d'essai j'ai demandé expressément à M. [D] de ne plus intervenir sur les points de vente de son parc de magasin dès le 4 juin au matin. Le 4 juin 2020 au matin j'attendais son appel ou un SMS. N'ayant aucune nouvelle de M. [D] j'ai essayé de le contacter à plusieurs reprises sur son téléphone portable pour connaître son heure d'arrivée à [Localité 4]. Il habite [Localité 5] je pensais que nous nous retrouvions sur [Localité 4] en fin de matinée au plus tard. Résultat aucune réponse de sa part. Le 4 juin à 11 heures nous avons adressé une copie du courrier de rupture à M. [D] lui demandant expressément de prendre contact avec moi pour la restitution de son matériel. » Cette attestation permet d'établir que la société Sarawak Paris a donc bien informé oralement et clairement le salarié de sa volonté explicite de mettre fin à la période d'essai dès le 3 juin 2020. Le contenu de ladite attestation est confirmé par un courriel du 3 juin 2020, par lequel la société informe le salarié qu'un rendez-vous aura lieu le lendemain à [Localité 4] et que le salarié devra restituer son matériel professionnel (le véhicule, le PC, le téléphone, etc...). Ce courriel n'aurait pas été adressé au salarié, si celui-ci n'avait pas d'abord été informé de la rupture de sa période d'essai. Ensuite, la société Sarawak démontre qu'elle a également envoyé un courrier recommandé avec accusé de réception le 4 juin 2020 au salarié, confirmant clairement à ce dernier et ce de manière explicite et non équivoque, la rupture de la période d'essai. Le courrier est rédigé ainsi : 'En application des dispositions de votre contrat de travail signé le 13 février 2020 prévoyant une période d'essai de deux mois, nous avons le regret de vous informer que nous avons décidé d'y mettre fin (...)'. L'enveloppe du courrier contenant le cachet de la poste ainsi qu'une capture d'écran concernant le suivi de l'envoi sont communiqués. Dès lors, il y a lieu de retenir que M. [D] a été informé de manière claire et non équivoque de la rupture de sa période d'essai en date du 3 juin 2020. * Sur le moyen lié au prononcé de la rupture d'essai pendant la période de suspension du contrat de travail L'article L1226-7 du code du travail dispose : Le contrat de travail du salarié victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou d'une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie. Le contrat de travail est également suspendu pendant le délai d'attente et la durée du stage de réadaptation, de rééducation ou de formation professionnelle que doit suivre l'intéressé, conformément à l'avis de la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées mentionnée à l'article L. 146-9 du code de l'action sociale et des familles. Le salarié bénéficie d'une priorité en matière d'accès aux actions de formation professionnelle. Le contrat de travail est également suspendu pendant les périodes au cours desquelles le salarié suit les actions mentionnées à l'article L. 323-3-1 du code de la sécurité sociale dans les conditions prévues à ce même article, en application du quatrième alinéa de l'article L. 433-1 du même code. La durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l'ancienneté dans l'entreprise. L'article L1226-9 du code du travail ajoute : Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l'employeur ne peut rompre ce dernier que s'il justifie soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l'accident ou à la maladie. Selon l'article L1226-13 du même code : Toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L. 1226-9 et L. 1226-18 est nulle. Il résulte des textes applicables que la rupture du contrat de travail pendant la période de suspension à l'initiative de l'employeur est nulle si elle ne repose pas sur l'un des deux motifs prévus par la loi, à savoir une faute grave du salarié ou l'impossibilité, établie par l'employeur, de maintenir le contrat pour un motif non lié à l'accident du travail ou à la maladie professionnelle. L'employeur doit toutefois, au moment où il notifie la rupture, être informé de la suspension du contrat de travail et du caractère professionnel de l'accident ou de la maladie et c'est à la date de la notification que s'apprécie cette connaissance. En l'espèce, le salarié estime que la société Sarawak Paris avait bien connaissance de son accident du travail au moment où elle lui a notifié la rupture du contrat de travail et que dès lors celle-ci est entachée de nullité. La cour doit donc rechercher la date à laquelle l'employeur a notifié la rupture de la période d'essai au salarié et la date à laquelle l'employeur a su que le contrat de travail du salarié était suspendu pour arrêt de travail. S'agissant de la date de notification de la rupture de la période d'essai, la cour a précédemment retenu qu'il s'agissait du 3 juin 2020, date à laquelle M. [H] a oralement avisé le salarié par téléphone de celle-ci. Or, la protection contre le licenciement dont bénéficiait le salarié n'a commencé à courir qu'à compter du 4 juin 2020 à 5h20 du matin, date de son accident du travail. Ainsi, la rupture de la période d'essai est intervenue avant même que ne commence le principe de la protection du salarié contre le licenciement. Pour cette raison, la rupture de la période d'essai, qui n'est pas intervenue durant la période de suspension du contrat de travail et de protection contre le licenciement, n'encourt par la nullité. Même si on considère que la rupture n'a valablement été notifiée que le 4 juin 2020 à 11 heures (alors même que le contrat de travail était suspendu depuis le 4 juin 2020 à 5H20 du matin du fait de l'accident du travail), les éléments du débat ne permettent pas de dire que l'employeur avait été informé de l'accident du travail de son salarié. En effet, s'agissant enfin de la date à laquelle l'employeur était informé de l'arrêt de travail du salarié pour accident du travail, les parties communiquent les pièces suivantes : -un courriel du 4 juin 2020 envoyé à 16h00 par lequel le salarié avise son employeur de son accident du travail le jour même et de son arrêt de travail consécutif, -un courrier recommandé avec accusé de réception daté du 4 juin 2020 et adressé le même jour par lequel il informe son employeur de son accident du travail du jour-même et de son arrêt de travail. Ainsi, la cour ne saurait prononcer l'annulation de la rupture de la période d'essai intervenue durant la période de suspension du contrat de travail. * Sur le moyen lié au caractère discriminatoire de la rupture de la période d'essai : En l'espèce, le salarié, qui fait valoir que la rupture de la période d'essai fait suite à son accident du travail, soulève donc le caractère discriminatoire de cette rupture. L'article L1132-1 du code du travail, dans sa version en vigueur du 29 décembre 2019 au 23 juin 2020, dispose : Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif local, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. L'article L1134-1 du code du travail ajoute : Lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au juge du fond d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, au soutien de son affirmation selon laquelle la rupture de la période d'essai est discriminatoire car fondée sur son état de santé, le salarié avance les éléments suivants : - il a été victime d'un accident de travail en date du 04/06/2020 aux alentours de 05h30 au sein du magasin Carrefour [Localité 5] [3], -l'employeur avait la connaissance de cet accident du travail, -il a informé son employeur de son accident par courrier recommandé avec accusé de réception ainsi que par mail, -la rupture de la période d'essai est mal-fondée, - la société ne saurait de bonne foi se prévaloir du manque de publication sur le réseau social de 'entreprise Yammer comme étant des carences avérées, -concernant le manquement d'engagement sur le terrain qui est lui est reproché, il est tout à fait normal d'avoir un ratio d'environ 2 visites par jour sur les points de vente, -concernant le grief tiré du manque de temps de travail effectif sur les points de vente (moins de 4 heures), le temps de travail effectif ne repose que sur les visites magasins en elles-mêmes, il ne comprend ni les temps de trajets, ni le support administratif et informatique à fournir et par conséquent n'est pas conforme à la réalité des faits, -sur le grief tiré de son aptitude inappropriée durant les visioconférences, la société n'hésite pas à se contredire en prétendant qu'il était à la fois en activité partielle et à la fois qu'il n'avait pas une attitude appropriée lors des visioconférences organisées durant la même période, -sur ses absences répétées sans justificatifs, toutes ses absences ont au contraire été justifiées, Le salarié verse les pièces suivantes : -un récapitulatif de l'activité associée à son poste de travail comportant la liste des magasins des magasins dont il avait la charge ainsi que la fréquence des visites s'y rattachant, -la copie de son courrier recommandé du 4 juin 2020 par lequel il a adressé ses arrêts de travail à l'employeur, -des captures d'écran de ses publications, -son arrêt de travail pour la journée du 3 juin 2020, -l'attestation de passage du 4 juin 2020 délivrée au salarié par le service des urgences de l'hôpital de [Localité 5]. Ces faits, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination fondée sur son état de santé. Pour établir que sa décision de rompre la période d'essai est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, l'employeur avance les éléments suivants : -le salarié n'a jamais été assidu dans son parcours professionnel comme le révèle son curriculum vitae, changeant fréquemment d'employeurs et de secteur d'activité, -il a rompu la période d'essai pour des motifs exclusivement liés aux piètres performances du salarié, même si le salarié a pu gagner 5 euros de prime complémentaire en mai confirmé par le courriel de son supérieur le 28 mai 2020, -les notes de frais versées aux débats montrent que les déplacements professionnels de M. [D] étaient très limités : il effectuait deux pleins par mois de 35 litres d'essence, soit une moyenne de 6 km par jour'et ne dormait jamais à l'hôtel pour effectuer ses tournées, -M. [H] n'a jamais reçu le moindre appel du magasin Carrefour [3] au sujet de l'accident du travail du 4 juin, ni dans les jours suivants, -les motifs de la rupture de la période d'essai sont les suivants : un manque d'engagement sur le terrain (en moyenne moins de 2 visites par jour sur les points de vente) et une absence de proactivité sur les activités avec un taux de rendez-vous programmés de 11,5% très inférieur aux 100% de planification imposé par le contrat de travail, un temps de travail effectif par jour (autodéclaré ) sur les points de vente de moins de 4 heures, une attitude inappropriée lors des vidéos conférences (il fume ou est absent), des absences répétées dues à des maux de tête, sans envoi de justificatifs d'absence, de nombreuses journées administratives (sans visite sur point de vente) inexplicables et injustifiées. -la société Sarawak n'était pas au courant de l'arrêt de travail du salarié lorsqu'elle a notifié au salarié la rupture de la période d'essai, -M. [H] n'a jamais reçu le moindre appel du magasin Carrefour [3] au sujet de cet accident tout au long de la journée du 4 juin, ni dans les jours suivants, -les circonstances de l'accident demeurent très obscures, malgré la production des pièces adverses, -aucun témoin oculaire n'a jamais assisté à cet accident, -le lendemain, M. [H] étant sans nouvelles de M. [D] la lettre de rupture d'essai a été adressée au salarié par courriel du 4 juin à 11 heures et postée par lettre recommandée avec accusé de réception au même moment, -au demeurant la CPAM a rejeté le caractère professionnel de cet accident par lettre du 4 septembre 2020 motivant son refus de prise en charge, -le salarié ne lui avait jamais communiqué son certificat d'hospitalisation à l'hôpital[6]2 dont la société n'a pris connaissance que le 23 septembre 2020 (communication par courriel L du 23 septembre) dans le cadre de la Procédure prud'homale, -la rupture de la période d'essai de M. [D] n'a jamais été une suppression de poste déguisée comme l'avait affirmé le salarié en première instance, -la société Sarawak a versé de nombreuses pièces aux débats prouvant qu'elle a cherché pendant de nombreux mois à remplacer le salarié à son poste de promoteur des ventes sur [Localité 5] par l'embauche d'un nouveau salarié en CDI. -elle a fait passer des annonces de recrutement, reçu de nombreux candidats, leur a fait passer des journées test « vis ma vie » de promoteurs, -le salarié a pu être remplacé à son poste à compter du 18 novembre 2020. L'employeur produit aux débats les pièces suivantes : -le courrier de Mme [F] du 3 juin au soir, adressé à M. [D], intitulé : « fin de mission : restitution du véhicule » et indiquant au salarié : 'Bonjour, en prévision du rendez-vous du 4 juin 2020 avec [U] [H] à [Localité 4], afin de s'assurer que cela se passe dans les meilleures conditions (...) Rappel des consignes : restituer tous les documents liés au véhicule (...)', -la lettre du 4 septembre 2020 de la CPAM de notification de rejet de prise en charge de l'accident déclaré par le salarié : « Madame, Monsieur Je vous informe que les éléments en ma possession ne me permettent pas de reconnaître le caractère professionnel de l'accident déclaré par votre salarié cité en référence. En effet il n'existe pas de preuve que l'accident invoqué ce soit produit par le fait ou à l'occasion du travail ni même de présomption favorable précises et concordantes en cette faveur. Or il incombe à la victime ou à ses ayant droit d'établir les circonstances de l'accident autrement que par leurs propres affirmations', -un relevé d'activité du salarié pour la période de février à juin 2020, -un relevé d'agenda du salarié du 13 février au 4 juin 2020 établi par la société, -le relevé de l'agenda professionnel du salarié du 13 février au 4 juin 2020, -les factures et relevés des appels téléphoniques du salarié sur les mois de mars à juin 2020. L'employeur établit que la rupture de la période d'essai était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En conséquence, confirmant le jugement, la cour rejette la demande principale d'annulation de la rupture de la période d'essai et du contrat de travail. La cour ayant rejeté la demande d'annulation de la rupture du contrat de travail, ne peut que rejeter les demandes accessoires en lien avec cette dernière, à savoir : -la demande tendant au prononcé de la réintégration du salarié dans les effectifs de la société Sarawak Paris à compter du 4 juin 2020, -la demande tendant à faire condamner l'employeur à payer au salarié les salaires entre le 4 juin 2020 et la réintégration effective du salarié. Le jugement est confirmé à ce titre. 2-Sur la demande subsidiaire tendant à voir déclarer sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail * Sur le moyen tiré de l'absence de bien-fondé de la rupture de la période d'essai : Si en principe, chaque partie au contrat de travail est libre de le rompre, sans donner de motif, au cours de la période d'essai, il n'en résulte pas que cette rupture ne puisse être fautive. Par ailleurs, l'abus du droit de rompre la période d'essai est sanctionné par des dommages-intérêts. Ainsi, l'abus éventuel, dénoncé par le salarié, ne saurait fonder ses demandes tendant à l'annulation de la rupture de la période d'essai ou tendant à voir déclarer sans cause réelle et sérieuse la rupture de la période d'essai. * Sur le moyen tiré du défaut de respect du délai de prévenance L'article L1221-25 du code du travail dispose : Lorsqu'il est mis fin, par l'employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d'essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l'article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d'essai d'au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : 1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence, 2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence, 3° Deux semaines après un mois de présence, 4° Un mois après trois mois de présence. La période d'essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. Il importe peu de savoir que l'employeur n'aurait pas respecté le délai de prévenance, dès lors qu'un tel manquement n'est pas de nature à remettre en cause la validité de la rupture de la période d'essai. La rupture de la période d'essai ne saurait être critiquée pour ce motif * Sur le moyen tiré du défaut de respect du délai de la notification de la rupture de la période d'essai L'article L 1221-19 du code du travail dispose : Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est : 1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois, 2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois, 3° Pour les cadres, de quatre mois. La période d'essai doit être rompue avant son terme à défaut de quoi, le contrat de travail devient définitif. Toute rupture ultérieure est alors un licenciement si elle intervient à l'initiative de l'employeur. Le contrat de travail stipule une période d'essai en ces termes : 'Le présent contrat est conclu pour une durée indéterminée. Il ne deviendra définitif qu'après une période d'essai de deux mois non renouvelables'. En l'espèce, le salarié faisant valoir que l'employeur a rompu la période d'essai en dehors du délai contractuel prévu de deux mois, la cour doit donc rechercher quel est le terme de ladite période et à quelle date elle a été rompue par ce dernier. Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, la période d'essai, qu'elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire. Il convient de prendre en compte tous les jours de la semaine, y compris les jours non travaillés, dimanches et jours fériés, et pas seulement les jours travaillés Le premier jour de la période d'essai est le premier jour travaillé. Elle se termine le dernier jour à minuit. Par conséquent, lorsqu'une période est exprimée en mois, elle se termine la veille à minuit du jour du mois portant le même quantième que le jour qui fait courir le délai. S'agissant du point de départ du délai de la période d'essai, il n'est pas contesté que le contrat de travail a pris effet le 13 février 2020, ce qui constitue donc le premier jour de la période d'essai. La période d'essai aurait donc dû se terminer deux mois plus tard, soit le 12 avril 2020 en l'absence de cause de suspension. Il importe peu de savoir que le salarié n'a pas travaillé le week-end. En effet, le calcul de la période d'essai suppose de comptabiliser tous les jours de la semaine, y compris les fins de semaine. A supposer que le salarié n'aurait pas travaillé durant ce week-end, il ne s'agirait pas d'une cause de suspension de la période d'essai. En l'espèce, l'activité partielle du salarié est une cause de suspension du contrat de travail et donc de la période d'essai. Les parties sont en litige sur la durée exacte de cette période d'activité partielle, dont la durée sera fixée par la cour du 16 mars 2020 au 5 mai 2020, au regard des pièces communiquées de part et d'autre, en particulier des bulletins de salaires et des procès-verbaux du comité social et économique. Cette période de suspension du contrat de travail ayant duré 50 jours, le terme de la période d'essai doit être repoussé d'autant de jours. En effet, les périodes de suspension du contrat de travail, entraînent également la suspension de la période d'essai. Celle-ci est alors prolongée d'une durée égale à celle de la suspension. En l'espèce, du fait de cette première cause de suspension de la période d'essai, celle-ci se terminait désormais le 1er juin à minuit. L'employeur fait valoir une deuxième cause de suspension de la période d'essai, à savoir l'arrêt maladie du salarié. Cependant, au moment où cet arrêt maladie est prononcé (le 3 juin), la période d'essai du contrat de travail était déjà terminée. L'arrêt maladie ne peut avoir eu pour effet de prolonger la période d'essai. Enfin, toujours concernant la détermination du terme de la période d'essai, il est de principe que la période d'essai ne saurait être prolongée à hauteur de la durée du délai de prévenance. Ainsi, en l'espèce, le terme de la période d'essai était le 1er juin à minuit. La rupture ayant été notifiée deux jours plus tard, soit en dehors du délai contractuel prévu, celle-ci s'analyse dès lors en un licenciement et non en une rupture de la période d'essai. La période d'essai a été tardivement rompue par l'employeur et ce, même si on considère que la période d'activité partielle était réelle et qu'elle a suspendu le contrat de travail. Cette rupture de la période d'essai constitue un licenciement, lequel est nécessairement sans cause réelle et sérieuse faute de lettre de licenciement comprenant un motif de licenciement. Confirmant le jugement et y ajoutant, la cour fait droit à la demande subsidiaire du salarié de voir déclarer sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail. 3-Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé du 16 mars au 5 mai 2020 L'article L8221-5 du code du travail dispose : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L 8223-1 du même code ajoute : En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, lequel doit établir l'élément matériel de ce travail dissimulé puis son élément intentionnel. Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail : En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le celer vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En l'espèce, le salarié estime qu'il a été placé en situation de travail dissimulé pendant la période d'activité partielle du 16 mars 2020 au 30 avril 2020. Il affirme que nonobstant l'activité partielle déclarée par la société Sarawak, il a en réalité continué à travailler durant cette période et que ses heures de travail n'ont pas été déclarées. Il sollicite le paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Pour allouer une indemnité pour travail dissimulé, les juges du fond doivent rechercher tant l'élément matériel du travail dissimulé que le caractère intentionnel de la dissimulation. En l'espèce, pour déterminer en premier lieu si l'élément matériel du travail dissimulé est caractérisé, la cour doit vérifier si le salarié a continué à travailler durant la période d'activité partielle et si les heures de travail correspondantes ont été déclarées durant cette période. Or, s'agissant des déclarations, il peut être tout d'abord relevé, compte tenu des pièces versées aux débats, que l'employeur n'a déclaré aucune heure de travail du salarié sur la période litigieuse (du 16 mars au 30 avril 2020). En effet, le bulletin de paie du mois de mars 2020 du salarié fait état d'un chômage partiel et ne mentionne aucune heure de travail. Quant à celui d'avril 2020, il mentionne : 'chômage partiel 100 %' sur la base de 151, 67 heures de base, soit sur 35 heures hebdomadaires. De plus, il n'indique aucunement que le salarié aurait accompli des heures de travail au-delà de 151, 67 heures soit au-delà de 35 heures par semaine. Enfin, toujours concernant les déclarations éventuelles intervenues sur cette période, l'employeur ne verse aucun justificatif des heures déclarées. Ainsi, sur la période litigieuse, l'employeur n'a déclaré aucune heure de travail accomplie par son salarié. S'agissant ensuite de la preuve du temps de travail effectif du salarié durant la période litigieuse, il y a lieu de relever que l'employeur reconnaît lui-même qu'il a demandé au salarié de se former et ce à hauteur de 4 heures de travail par semaine durant la période d'activité partielle. Il admet ensuite qu'il avait demandé au salarié d'envoyer les photos des implantations en magasins dont ils étaient les plus fiers pour les regrouper sur un power point et qu'il lui a appris à se présenter à un client. Or, les tâches demandées au salarié, ainsi que son temps de formation, constituaient bien du temps de travail effectif qui aurait dû être comptabilisé sur les bulletins de paie et qui aurait dû être déclaré par l'employeur. Il importe peu de savoir que l'employeur avait le droit ou non de faire travailler le salarié, même partiellement, sur la période litigieuse d'activité partielle. La cour doit en effet seulement déterminer si le salarié a réalisé des heures de travail qui n'auraient pas été déclarées par son employeur, ce qui est bien le cas en l'espèce. Toujours concernant l'élément matériel du travail dissimulé et la preuve des heures de travail effectuées durant la période d'activité partielle, le salarié présente les éléments précis suivants : -durant la période dite d'activité partielle, il devait assister à des visioconférences obligatoire, celles-ci se répétant de façon quasi-quotidienne, -les dates et heures étaient les suivantes : 16 Mars 2020 -10:45 -11:15 16 mars 2020 15:00 - 16:00 19 mars 2020 15:00 -16:00 23 mars 2020 15:00 - 15:20 26 mars 2020 10:00 - 12:30 06 avril 2020 09:30 - 10:00 07 avril 2020 14:00 -14:30 08 avril 2020 11:00 - 12:00 09 avril 2020 09:30-10:00 10 avril 2020 - 09:30 - 10:30 Il produit les pièces suivantes : -les convocations pour ces conférences téléphoniques durant la période litigieuse, -des courriers échangés avec ses collègues de travail sur les tâches à effectuer durant la période litigieuse, -le courriel du 19 mars 2020 de Mme [P] [Z] : 'Suite à la réunion (...), peux tu faire un point STP sur le taux de remplissage et couverture de tes magasins Gilette', -le courriel du 8 avril 2020 de Mme [J] [O] : 'Bonjour [U] (...) Du coup les proms pouvez vous remplir la slide en PJ avec vos photos et informations (...)', -le courriel du 29 Avril 2020 de M [U] [H] ayant pour objet 'Prolongation des remontées promos chez Intermarché ' : 'un dernier coup de fil aux récalcitrants', -le courriel du 27 avril 2020 de M. [U] [H] 'voici le débrief de notre confcall ce jour', Il résulte de ce qui précède que le salarié parvient à démontrer l'élément matériel du travail dissimulé, à savoir le fait que son employeur lui a bien demandé d'exécuter régulièrement des tâches professionnelles durant la période d'activité partielle. Or, il convient de rappeler que l'employeur n'a déclaré aucune heure de travail durant cette même période. Ensuite, l'élément intentionnel découle du fait que cet employeur, qui est une société créée depuis janvier 2000 et qui emploie plusieurs salariés, connaissait bien ses obligations déclaratives et n'a pas pu ignorer le travail demandé pendant la période d'activité partielle. Le salarié est fondé à obtenir le paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé (soit 6 x 1700 euros bruts). La cour, infirmant le jugement, condamne la société Sarawak Paris à payer à M. [R] [D] l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire soit 10 200 euros au titre du travail dissimulé. 4-Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Aux termes de l'article L1235-3 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 1er avril 2018 : Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. L'employeur ayant tardivement notifié la rupture de la période d'essai, le contrat de travail s'est poursuivi au-delà du terme de cette période. Or, le contrat de travail a ensuite été rompu durant son exécution sans mise en oeuvre d'un licenciement. Aucune lettre notifiant le licenciement n'a été adressée au salarié, de sorte que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le salarié, qui a été licencié sans cause réelle et sérieuse et qui comptabilise moins d'une année d'ancienneté complète, a droit à des dommages-intérêts dont le montant ne peut excéder un mois de salaire brut. La cour, infirmant le jugement, condamne la société Sarawak Paris à payer à M. [R] [D] la somme de 900 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 5-Sur la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice moral La demande du salarié est rejetée, dès lors que la cour a d'ores et déjà réparé ce préjudice en lui allouant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé. 6-Sur la demande de dommages-intérêts au titre du préjudice matériel La demande du salarié est rejetée, dés lors que la cour a d'ores et déjà réparé ce préjudice en lui allouant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est confirmé. 7- Sur la demande de l'employeur d'indemnisation au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail par le salarié La responsabilité du salarié n'est engagée envers son employeur qu'en cas de faute lourde. La faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. Pour appuyer sa demande en indemnisation, l'employeur fait d'abord valoir une absence par le salarié de toute justification de ses nombreuses absences. Cependant, outre le fait qu'il ne verse pas suffisamment de preuves sur la réalité de ces absences, il ne démontre pas non plus en quoi le salarié a voulu porter préjudice à l'entreprise. L'employeur fait ensuite valoir des faits relatifs à la voiture et au matériel professionnel, en ce que le salarié a utilisé illégalement la voiture postérieurement à la rupture du contrat de travail et en ce qu'il a abusivement refusé de restituer du matériel professionnel du 4 juin 2020 au 30 octobre 2020. Sur les faits relatifs au matériel professionnel, ces derniers ne sont pas suffisamment démontrés. Sur ce refus de restitution de la voiture de la société, l'employeur produit aux débats un courrier du 30 octobre 2020, signé par le salarié, par lequel celui-ci reconnaît qu'il est resté en possession de la voiture jusqu'au 30 octobre 2020. Ainsi, M. [R] [D] a continué à utiliser la voiture de la société, qui ne lui appartenait pas et ce sans autorisation, durant plusieurs mois après la rupture du contrat de travail. La volonté du salarié de nuire à l'employeur est caractérisée, au regard du fait que le salarié a procédé à une rétention du matériel de l'entreprise, alors qu'il savait parfaitement qu'il n'avait pas le droit de garder le véhicule, ce qu'il a pourtant fait pendant des mois. Infirmant le jugement, la cour condamne M. [R] [D] à payer à la société Sarawak Paris la somme de 1620, 41 euros bruts à titre de dommages-intérêts pour faute lourde. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de Procédure civile, la société Sarawak Paris, dont la plupart des prétentions sont rejetées, sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement d'une indemnité de 2 500 euros. La société Sarawak Paris est déboutée de sa demande d'indemnité de procédure. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, -confirme le jugement en ce qu'il : -rejette la demande principale de M. [D] [R] d'annulation de la rupture de la période d'essai et du contrat de travail, -rejette la demande de M. [D] [R] tendant à voir prononcer la réintégration du salarié dans les effectifs de la société Sarawak Paris à compter du 4 juin 2020, -rejette la demande la demande de M. [D] [R] tendant à voir condamner l'employeur à payer au salarié les salaires entre le 4 juin 2020 et la réintégration effective du salarié, -déclare sans cause réelle et sérieuse la rupture du contrat de travail, -rejette les demandes la demande de M. [D] [R] de dommages-intérêts pour préjudice matériel et pour préjudice moral, -infirme le jugement pour le surplus, -statuant à nouveau : -condamne la société Sarawak Paris à payer à M. [R] [D] : 10 200 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 900 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse -condamne M. [R] [D] à payer à la société Sarawak Paris la somme de 1620, 41 euros bruts à titre de dommages-intérêts, y ajoutant, -condamne la société Sarawak Paris aux entiers dépens, -rejette la demande de la société Sarawak Paris d'indemnité de procédure, -condamne la société Sarawak Paris à payer à M. [R] [D] la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du code de Procédure civile. - rejette toute autre demande LE GREFFIER LE PRESIDENT