Cour de cassation, 09 mai 2019. 18-50.027

CIV. 2 CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10350 F Pourvoi n° Z 18-50.027 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société H Etoile, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Starman Etoile, contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 12), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Île-de-France, dont le siège est [...] , 2°/ au ministre chargé de la sécurité sociale, domicilié [...], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 27 mars 2019, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vieillard, conseiller rapporteur, M. Cadiot, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société H Etoile, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales Île-de-France ; Sur le rapport de Mme Vieillard, conseiller, l'avis de M. de Monteynard, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société H Etoile du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le ministre chargé de la sécurité sociale ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société H Etoile aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société H Etoile et la condamne à payer à l'URSSAF Île de France la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société H Etoile PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR considéré la Société H ETOILE mal fondée, d'AVOIR débouté la Société H ETOILE de l'intégralité de ses demandes, d'AVOIR condamné la Société H ETOILE à payer à l'URSSAF d'Ile de France la somme de 398.778 €, soit en principal, 373 802 €, et en majorations de retard provisoires, 24 976 €, et d'AVOIR déclaré irrecevable la demande de remise de majorations de retard ; AUX MOTIFS QUE « 1°) Sur la régularité de la procédure. La société H Etoile sollicite de voir prononcer la nullité de la mise en demeure, - pour avoir été délivrée sans qu'il ait été répondu par l'inspecteur, aux observations formulées par la société conformément à l'article R.243-59 du code de sécurité sociale, - pour ne pas préciser la cause de l'obligation du cotisant conformément au même article, la date du redressement visé étant erronée. L'URSSAF soutient la régularité de la mise en demeure, faisant valoir que : - le courrier adressé après la lettre d'observation, par la société le 11 janvier 2011, ne peut s'analyser comme une réponse aux observations, en l'absence de toute argumentation et dans l'incertitude de la date d'envoi, - la mention d'un redressement notifié le 15 octobre 2010 au lieu du 15 décembre 2010 est une erreur de plume qui n'empêchait pas la société de connaître la cause des sommes réclamées. L'article R.243-59 en son alinéa 5 indique : A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne... Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix. En l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant. En l'espèce, l'URSSAF indique avoir reçu, suite à la lettre d'observations du 15 décembre 2010, un courrier de l'employeur adressé le 11 janvier suivant, dont elle a accusé réception le 18. Rien ne démontre dès lors que la caisse l'ai reçu hors du délai de 30 jours qu'elle invoque. Dans ce courrier, la société indiquait faire suite à la lettre d'observations et confirmer ne pas partager son analyse sur certains points et notamment sur le redressement nº 9 relatif au contrat de prévoyance : non-respect du caractère obligatoire et non-respect du caractère collectif...l'informant de ce qu'elle entendait à titre conservatoire saisir la Commission de recours amiable après réception de la mise en demeure. Il ne s'agit donc pas d'un courrier de réponse aux observations au sens littéral du terme, mais d'une simple information d'une saisine future de la commission. En tant que tel, cela n'appelait aucune réponse de l'inspecteur puisqu'il n'était interrogé sur aucun point précis de la contestation. Quant aux mentions de la mise en demeure, l'article R.244- 1 exige de celle-ci elle comporte la cause, la nature, et le montant des sommes réclamées, pour que le cotisant ne puisse se méprendre sur l'étendue de ses obligations. En l'espèce, la mise en demeure indique comme motif de mise en recouvrement : contrôle - chefs de redressement notifiés le 15/10/2010 - article R.243-59 du code de sécurité sociale. A l'évidence, l'erreur quant à la date de la notification, 15 octobre au lieu de 15 décembre 2010, est une erreur purement matérielle et la société ne démontre pas qu'elle aurait eu un autre redressement à cette autre date, ce qui aurait pu effectivement dans ce cas, la faire s'interroger sur les causes du recouvrement. A défaut, ce moyen sera écarté. En conclusion, les moyens soulevés au soutien de l'irrégularité de la procédure étant rejetés, celle-ci doit être considérée comme régulière » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur la demande d'annulation de la mise en demeure. L'article R.244-1 alinéa 1 du Code de la sécurité sociale dispose que « l'envoi par l'organisme de recouvrement ou par le service mentionné à l'article R. 155-1 de l'avertissement ou de la mise en demeure prévus à l'article L. 244-2, est effectué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. L'avertissement ou la mise en demeure précise la cause, la nature et le montant des sommes réclamées ainsi que la période à laquelle elles se rapportent ». La mise en demeure en question indique qu'elle fait suite au "contrôle, chefs de redressement notifiés le 15 octobre 2010. La lettre d'observations est datée du 15 décembre 2010 et non du 15 octobre 2010 mais il s'agit à l'évidence d'une simple erreur de plume qui n'empêchait nullement la société de connaître la cause des sommes réclamées, d'autant que la mise en demeure reprenait les sommes figurant à ladite lettre d'observations. Ce moyen sera par conséquent rejeté. Sur la demande d'annulation du redressement. L'article R.243-59 du Code de la sécurité sociale, dans ses alinéas 6 et 7, dispose que « en l'absence de réponse de l'employeur ou du travailleur indépendant dans le délai de trente jours, l'organisme de recouvrement peut engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement. Lorsque l'employeur ou le travailleur indépendant a répondu aux observations avant la fin du délai imparti, la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir avant l'expiration de ce délai et avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant ». La lettre d'observations a été reçue par la société le 17 décembre 2010, ainsi qu'il résulte de l'accusé de réception. La société a écrit à l'U.R.S.S.A.F, par un courrier du 11 janvier 2011, envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception mais dont l'accusé de réception n'est pas produit (et dont il n'est donc pas exclu qu'il ait été reçu par l'U.R.S.S.A.F plus de 30 jours après le 17 décembre). Ce courrier est ainsi formulé : « Nous faisons suite à votre lettre d'observations (...) par laquelle vous envisagez des redressements pour un montant total de 408 575 € au titre des cotisations sociales. Par la présente, nous entendons vous confirmer que nous ne partageons pas votre analyse sur certains points et notamment le redressement n 9 relatif au "contrat de prévoyance : non-respect du caractère obligatoire et non-respect du caractère collectif'. À ce titre, nous vous remercions de noter, à titre conservatoire, que nous entendons saisir la C.R.A après réception de la mise en demeure qui nous sera adressée par votre organisme". Par un courrier daté du 18 janvier 2011, l'U.R.S.S.A.F a écrit "Nous accusons réception de votre courrier du 11 janvier 2011. Ce dernier a été transmis à l'inspecteur chargé de votre dossier (..) qui vous répondra dans les plus brefs délais". La lecture du courrier de la société montre bien qu'il ne s'agissait pas à proprement parler d'une réponse aux observations. La société, sans développer la moindre argumentation à laquelle aurait pu répondre l'inspecteur du recouvrement, se limite à informer celui-ci de ce qu'elle va saisir la C.R.A de sa contestation du point n° 9 du redressement. Elle ne peut donc reprocher à l'inspecteur de n'avoir pas répondu à une argumentation inexistante. Ce moyen, non pertinent, sera donc rejeté » ; 1/ ALORS QUE selon l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, issu du décret 2007-546 du 11 avril 2007, l'employeur dispose d'un délai de trente jours pour répondre à la lettre d'observations ; que selon ce texte, lorsque l'employeur a répondu à la lettre d'observations avant la fin de ce délai, « la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l'objet du redressement ne peut intervenir ( ) avant qu'il ait été répondu par l'inspecteur du recouvrement aux observations de l'employeur ou du travailleur indépendant » ; qu'en l'espèce, il ressort des constatations de l'arrêt que par une lettre du 11 janvier 2011, adressée moins de trente jours après la notification de la lettre d'observations, la Société LEHWOOD ETOILE a indiqué à l'URSSAF « faire suite à la lettre d'observations et confirmer ne pas partager son analyse sur certains points et notamment sur le redressement n° 9 relatif au contrat de prévoyance : non-respect du caractère obligatoire et non-respect du caractère collectif » (arrêt p. 4 § 5) ; qu'en présence d'un tel courrier, adressé par la société dans le délai de trente jours suivant la lettre d'observations, dans lequel était contesté le bien-fondé du redressement envisagé, il incombait à l'URSSAF d'y apporter une réponse avant de procéder à l'envoi d'une lettre de mise en demeure ; qu'en décidant au contraire, pour valider la procédure de redressement, que le courrier de la société du 11 janvier 2011 ne constituait pas un courrier de réponse aux observations « au sens littéral du terme, mais une simple information d'une saisine future de la commission » et, qu'en conséquence, il n'appelait « aucune réponse de l'inspecteur » (arrêt p. 4 § 5) - de sorte que l'URSSAF avait pu notifier la lettre de mise en demeure sans que l'inspecteur de contrôle ait répondu au préalable au courrier de la société cotisante du 11 janvier 2011 -, la cour d'appel a violé l'article R. 243-59 dans sa rédaction issue du décret n° 2007-546 du 11 avril 2007, et les articles L. 244-2 et L. 243-7 du code de la sécurité sociale dans leur version alors applicable ; 2/ ALORS ET POUR LA MEME RAISON QU'en décidant, pour valider la procédure de redressement, que la lettre de la Société LEHWOOD ETOILE du 11 janvier 2011 adressée à l'URSSAF d'Île-de-France ne constituait pas un courrier de réponse aux observations « au sens littéral du terme, mais une simple information d'une saisine future de la commission » et, qu'en conséquence, elle n'appelait « aucune réponse de l'inspecteur » (arrêt p. 4 § 5), la cour d'appel a dénaturé la lettre susvisée du 11 janvier 2011, ensemble le principe interdisant au juge de dénaturer les pièces qu'il examine ; 3/ ALORS QUE la mise en demeure de l'URSSAF, qui constitue une invitation impérative adressée au débiteur d'avoir à régulariser sa situation dans le délai imparti, doit permettre à l'intéressé d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de son obligation ; qu'en l'espèce, la Société H ETOILE faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la lettre de mise en demeure du 1er avril 2011 était irrégulière en ce qu'elle contenait, pour toute motivation, une simple référence « [aux] chefs de redressement notifiés le 15/10/10 », cependant que la lettre d'observations a été notifiée à la Société LEHWOOD ETOILE le 15 décembre 2010 ; qu'en validant néanmoins la procédure, la cour d'appel a violé les articles R. 243-59, L. 244-2 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale dans leur version alors applicable ; 4/ ALORS PAR PROLONGEMENT QU'en se fondant sur le motif impropre selon lequel le renvoi dans la lettre de mise en demeure aux « chefs de redressement notifiés le 15/10/10 » constituait une erreur matérielle, alors que cette circonstance n'était pas de nature à pallier le vice affectant la lettre de mise en demeure du 1er avril 2011 au regard des exigences substantielles de motivation prévues par les articles L. 244-2 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale dans leur version alors applicable, la cour d'appel a violé les articles susvisés. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR considéré la Société H ETOILE mal fondée, d'AVOIR débouté la Société H ETOILE de l'intégralité de ses demandes, d'AVOIR condamné la Société H ETOILE à payer à l'URSSAF d'Ile de France la somme de 398.778 €, soit en principal, 373 802 €, et en majorations de retard provisoires, 24 976 €, et d'AVOIR déclaré irrecevable la demande de remise de majorations de retard ; AUX MOTIFS QUE « La société avait mis en place, avant le 1er janvier 2005, deux contrats "frais de santé", l'un au profit des "cadres", et l'autre au profit des "noncadres". Elle a regroupé les deux régimes à compter du 1er janvier 2008, avec résiliation au 31 décembre 2007 du contrat "non-cadres", pour couvrir l'ensemble du personnel. Le nouveau contrat a pris effet au 1er janvier 2008. ( ) Sur les conditions de l'exonération indépendamment du régime transitoire. L'article L242-1 du code de la sécurité sociale dispose que : Sont exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité, par des entreprises régies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnées à l'article L. 370-1 du code des assurances et proposant des contrats mentionnés à l'article L. 143-1 dudit code, à la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualité, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures mentionnées à l'article L. 911-1 du présent code... Ce dernier article précise qu' à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé. Sur la décision du chef d'entreprise, il n'est justifié d'aucune décision formelle de l'employeur. Si la société verse aux débats, des documents d'information sur les garanties collectives offertes par la mutuelle, ou répertoriant les accords en place en 1977, on ignore dans quelle mesure, ils ont pu être remis aux salariés. De même, si des exemples de contrats de travail mentionnent leur affiliation à ce régime et la participation obligatoire, ils ne mentionnent ni la remise d'un document d'information en parallèle, ni ne détaillent les garanties souscrites. Seul le document institué le 26 mars 2009 et intitulé "Ecrit constatant la mise en place par décision unilatérale d'un contrat "remboursement de frais de santé" constitue une information, mais ne peut valoir qu'à compter de sa date. L'employeur ne satisfait donc pas aux conditions requises par l'article L.911-1 précité avant le 26 mars 2009. Sur l'appréciation du caractère collectif du régime, il n'est pas contesté que le contrat en vigueur à effet du 1er janvier 2008 est présenté comme valant pour l'ensemble des salariés, aucune catégorie n'étant mentionnée comme exclue de son bénéfice. Or, il est établi que de fait, les extras, titulaires de contrat à très courte durée, ne pouvaient en bénéficier. Dès lors, peu importent qu'ils puissent constituer ou non une catégorie au sens de l'article L.242-1 puisqu'ils n'étaient pas nommément désignés comme exclus du régime. Si la circulaire du 30 janvier 2009 admet une dispense d'affiliation de droit pour les salariés bénéficiaires d'un contrat d'une durée inférieure à 12 mois, cela ne dispense pas l'employeur de les interroger, ainsi qu'il était d'ailleurs rappelé dans le document du 26 mars 2009 visant expressément cette circulaire : Tous ces salariés (salariés en CDD, travailleurs saisonniers, salariés à temps très partiel n'ayant qu'un employeur, apprenti) devront faire savoir leur refus par écrit. Enfin, l'accord collectif signé le 6 octobre 2010 et étendu au 17 décembre 2010 aussi invoqué, s'il a subordonné le régime de prévoyance à une condition d'ancienneté, notion qui se distingue de la durée de contrat, n'était pas applicable au 1er janvier 2008. Dès lors, le caractère collectif du régime n'est pas démontré, ce qui rend inutile la discussion sur le caractère obligatoire, les conditions devant être cumulativement réunies. L'argument suivant lequel l'adhésion des extras au régime complémentaire serait sans cause, est inopérant dans la mesure où si cela n'avait pas été dans leur intérêt, ils pouvaient librement y renoncer si toutefois, la question leur avait été posée. Indépendamment du régime transitoire, la société H Etoile ne répondait donc pas aux critères d'exonération des contributions patronales au régime de prévoyance » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur l'application du régime transitoire. L'article 113 de la loi du 21 août 2003 prévoit en son IV : Les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au cinquième alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et au cinquième alinéa de l'article L. 741-10 du code rural instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux desdits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008(terme reporté au 31 décembre 2008). À titre transitoire, à compter du 1er janvier 2005 et jusqu'au 31 décembre 2008, il était donc prévu le maintien des dispositions anciennes plus favorables. Si la société H Etoile conteste l'opposabilité de la circulaire du 25 août 2005, il n'en demeure pas moins que par les termes prestations et de prévoyance instituées, la loi vise le régime de prévoyance qui se caractérise essentiellement par les garanties apportées et les cotisations payées. Modifier celles-ci revient donc à modifier le régime institué. Or c'est précisément ce qu'a constaté l'inspecteur en relevant que s'il y a eu baisse de cotisations pour tous, les prestations offertes ont baissé pour les cadres et augmentées pour les non cadres. Le régime n'est donc plus le même avant et après le 1er janvier 2008. La société ne peut donc prétendre non plus au bénéfice du régime transitoire » ; ET AUX MOTIFS QUE « Sur les demande de modulation du redressement. Le principe de rétroactivité in mitius est comme l'indique la société défini par l'article 112-2 du code pénal, et vise la répression des infractions. En l'espèce, le redressement ne repose nullement sur une infraction et a pour seul effet, de contraindre la société à payer des cotisations qui étaient dues par elle et qu'elle a éludées. De plus, on ne peut appliquer par anticipation les termes de l'article L.133-4-8 du code de sécurité sociale issu de la loi du 25 décembre 2015. * Conclusion sur le redressement. Tous les moyens soulevés par la société H Etoile ayant été rejetés, on ne peut que confirmer le redressement opéré et le jugement entrepris sauf à ramener à la somme totale de 398 778 € les sommes dues, compte tenu des régularisations comptables intervenues suite à la modification des taux AT notifiés par la CRAMIF » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Sur le fond. Le régime social des contributions des employeurs au financement des régimes complémentaires de retraite et de prévoyance a été refondu par la loi du 21 août 2003, portant réforme des retraites, réforme ultérieurement complétée par d'autres textes. Cette réforme était applicable aux contributions versées à compter du 1er janvier 2005 mais, afin de laisser aux entreprises le temps d'adapter leurs couvertures de retraite et de prévoyance complémentaire, pour celles qui en avaient déjà une lors de l'entrée en vigueur de cette réforme, l'article 113 de la loi du 21 août 2003 (portant réforme des retraites) a organisé une période transitoire, devant s'achever le 30 juin 2008, pendant laquelle les entreprises pouvaient poursuivre, à l'égard des couvertures instituées avant le 1er janvier 2005, l'application des anciennes limites et conditions d'exclusion d'assiette si celles-ci s'avéraient plus favorables. Prorogé, le régime transitoire a pris fin le 31 décembre 2008. Le maintien du régime impliquait que la contribution patronale ou les garanties du régime ne soient pas substantiellement modifiées après le 31 décembre 2004 et, dans l'hypothèse où un employeur ne pouvait se prévaloir du régime transitoire, le régime institué à compter du ter janvier 2005 devenait applicable. Par ailleurs, dans le cadre de la réforme, il doit être justifié, si le régime a été instauré par une décision unilatérale de l'employeur, de ce qu'un écrit actant cette décision a été remis à chaque salarié. En outre, en application de l'article L.242-1 du Code de la sécurité sociale, le régime doit revêtir un caractère collectif et obligatoire. Le raisonnement de la société consiste à soutenir, à titre principal, qu'elle remplit les conditions nouvelles depuis le 1er janvier 2008 et, à titre subsidiaire, qu'elle peut, à tout le moins, bénéficier du régime transitoire pour l'année 2008. L'U.R.S.S.A.F raisonne autrement, commençant par écarter la possibilité pour la société d'invoquer le régime transitoire pour ensuite dire qu'il y a lieu d'examiner la situation au regard des exigences du nouveau régime et de constater que la société ne remplit pas les conditions. Sur ce L'article 113 IV de la loi n°2003-775 du 21 août 2003 a prévu un régime transitoire : les contributions des employeurs au financement de prestations de retraite et de prévoyance autres que celles visées au cinquième alinéa de l'article L 242-1 du cade de la sécurité sociale et au cinquième alinéa de l'article L. 741-10 du code rural instituées avant l'entrée en vigueur de la présente loi et qui étaient avant cette date en tout ou partie exclues de l'assiette des cotisations mentionnées au premier alinéa des mêmes articles mais ne peuvent l'être en application des sixième, septième et huitième alinéas nouveaux desdits articles demeurent exclues de l'assiette des cotisations précitées, et dans les mêmes limites et jusqu'au 30 juin 2008". La possibilité de bénéficier du régime transitoire, ainsi qu'il a été dit, a été prorogé au 31 décembre 2008. Le bénéfice du régime transitoire était destiné à permettre aux entreprises d'adapter leur régime lorsqu'elles en avaient déjà un à la date du 1' janvier 2005. Les entreprises pouvaient alors poursuivre l'application de l'ancien régime si celui-ci était plus favorable. Cela supposait, bien entendu, que le régime en vigueur avant le 1' janvier 2005 ne soit pas modifié. L'U.R.S.S.A.F admettait toutefois des modifications si elles n'étaient pas substantielles. La C.R.A en donne les limites telles que précisées dans la circulaire DSS/5B/2005/396 du 25 août 2005 et la circulaire Acoss du 6 mars 2008. Encore une fois, le principe posé par la loi pour obtenir le bénéfice du régime transitoire, de manière implicite mais nécessaire, est l'absence de toute modification. L'U.R.S.S.A.F a ajouté à la loi mais dans un sens favorable aux entreprises puisqu'elle a toléré certaines modifications. Or, toute tolérance à l'égard d'un principe légal est d'interprétation stricte. Dans le cas présent, l'U.R.S.S.A.F a considéré que les modifications faites par la société étaient substantielles et ne rentraient pas dans les hypothèses envisagées par les circulaires. Les tolérances administratives n'étant pas créatrices de droits, le tribunal ne peut étendre les cas retenus par l'U.R.S.S.A.F comme ne constituant pas une modification substantielle au cas des modifications apportées par la société. Dans ces conditions, la société ne saurait prétendre au bénéfice du régime transitoire pour 2008. Les modifications apportées au régime de prévoyance complémentaire de la société devaient donc répondre dès le 1er janvier 2008, aux conditions posées par les textes relatifs au nouveau régime social des contributions patronales en la matière. En l'espèce, l'U.R.S.S.A.F a relevé un non-respect de toutes les conditions, les modalités de mise en oeuvre et les caractères collectif et obligatoire mais il suffit qu'une des conditions ne soit pas remplie pour que l'entreprise ne puisse bénéficier de l'exclusion d'assiette en cause. Les modalités de mise en oeuvre sont précisées par l'article L.911-1 du CSS qui dispose que "à moins qu'elles ne soient instituées par des dispositions législatives ou réglementaires, les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé". En dehors du fait qu'il n'est pas acquis que la dénonciation du précédent contrat concernant les non-cadres et la modification de celui concernant les cadres aient été faites de manière licite, l'employeur ne pouvant en principe pas modifier unilatéralement les contrats de travail, la décision prise fin 2007 et devant prendre effet au 1er janvier 2008 devait, conformément à l'article L.911-1, être portée à la connaissance des salariés dans un écrit remis à chacun des salariés et, ceci dès cette date. Cet écrit devait préciser les garanties offertes et les possibilités de dispense d'adhésion. Ça n'a pas été le cas puisque la société, qui plaide que les salariés avaient été informés dès 1995, reconnaît dans ses conclusions que seuls les salariés embauchés à partir de 2008 ont eu une information sur le nouveau contrat en cause. Compte tenu de ces éléments, le redressement ne peut qu'être confirmé » ; 1/ ALORS QUE selon l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale « les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé » ; que l'écrit, visé par ce texte, constatant l'engagement unilatéral de l'employeur de souscrire à une garantie collective de prévoyance au bénéfice de ses salariés n'est soumis à aucun formalisme ; qu'afin de démontrer la mise en place du régime de prévoyance complémentaire par engagement unilatéral de l'employeur, la Société H ETOILE a produit aux débats des documents d'information sur les garanties collectives offertes par la mutuelle ou répertoriant les accords en place en 1977, ainsi que des exemples de contrats de travail de salariés de la société mentionnant leur affiliation à ce régime et la participation obligatoire ; que pour juger néanmoins que, pour la période antérieure à 2009, l'employeur ne satisfait pas aux exigences de l'article 911-1 du code, la cour d'appel a retenu que « si la société verse aux débats, des documents d'information sur les garanties collectives offertes par la mutuelle, ou répertoriant les accords en place en 1977, on ignore dans quelle mesure, ils ont pu être remis aux salariés. De même, si des exemples de contrats de travail mentionnent leur affiliation à ce régime et la participation obligatoire, ils ne mentionnent ni la remise d'un document d'information en parallèle, ni ne détaillent les garanties souscrites » (arrêt p. 6 dernier §) ; qu'en refusant ainsi de tenir compte des écrits produits aux débats attestant de l'information donnée par l'employeur à ses salariés, avant 2009, afférente à la souscription par engagement unilatéral à une garantie collective de prévoyance, aux motifs que ces écrits ne rempliraient par un formalisme particulier, la cour d'appel a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas en violation des articles L. 242-1 alinéa 6 et L. 911-1 du code de la sécurité sociale en leur version alors applicable ; 2/ ALORS, ET EN TOUTE HYPOTHESE, QUE le juge ne peut exiger la preuve impossible d'un fait négatif ; qu'en exigeant ainsi de la Société H ETOILE qu'elle rapporte la preuve de l'existence d'un engagement unilatéral pris au cours de l'année 1977 par la société SAS LEHWOOD ETOILE, qui a fait l'objet d'un apport partiel d'actif en décembre 2011 à la Société H ETOILE près de 35 ans plus tard, soit une preuve impossible à rapporter, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 alinéa 6 et L. 911-1 du code de la sécurité sociale en leur version alors applicable, ensemble l'article 1315 devenu 1353 du code civil ; 3/ ALORS QUE selon l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale « les garanties collectives dont bénéficient les salariés, anciens salariés et ayants droit en complément de celles qui résultent de l'organisation de la sécurité sociale sont déterminées soit par voie de conventions ou d'accords collectifs, soit à la suite de la ratification à la majorité des intéressés d'un projet d'accord proposé par le chef d'entreprise, soit par une décision unilatérale du chef d'entreprise constatée dans un écrit remis par celui-ci à chaque intéressé » ; que collectif s'oppose à individuel et ne signifie pas sans exception ; que selon la circulaire DSS 2009/32 du 30 janvier 2009, une condition d'ancienneté peut être instituée dans la limite de douze mois ; que la cour d'appel a constaté que le régime institué au sein de la société excluait les salariés « extras titulaires de contrat à très courte durée » ; que le fait que ces derniers ne soient pas « nommément désignées comme exclus du régime » dans le contrat d'assurance et l'absence d'interrogation écrite desdits salariés par l'employeur sur ce point, ne faisaient pas respectivement perdre au régime son caractère collectif ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 242-1 alinéa 6, L. 911-1 et L. 911-2 du code de la sécurité sociale dans leur version alors applicable.