Cour de cassation, 15 juin 2010. 09-66.678

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur la question prioritaire de constitutionnalité : Vu l'article 7 du décret n° 2010-148 du 16 février 2010 ; Attendu que lorsque la question prioritaire de constitutionnalité est soulevée à l'occasion d'un pourvoi, le mémoire qui la présente doit être déposé dans le délai d'instruction de ce pourvoi ; Attendu que M. et Mme X... disposaient d'un délai pour le dépôt de leur mémoire ampliatif qui expirait le 25 septembre 2009 ; que, le 19 avril 2010, ils ont déposé un mémoire distinct et motivé présentant une question prioritaire dans les termes suivants : L'article L. 16 B dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 est-il contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ? Que ce mémoire a été déposé après l'expiration du délai d'instruction ; Que toutefois, l'instruction étant close au 1er mars 2010, il convient de se prononcer, en application de l'article 7 du décret précité, sur le point de savoir si la réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité est nécessaire ; Attendu que la Cour n'estime pas nécessaire d'ordonner la réouverture de l'instruction pour qu'il soit procédé à l'examen de cette question ; Sur le pourvoi : Attendu, selon l'ordonnance attaquée rendue par le premier président d'une cour d'appel (Paris, 7 mai 2009) et les productions, que, le 27 mai 2003, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris a autorisé des agents de l'administration des impôts à effectuer, en vertu de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, une visite et une saisie de documents dans les locaux et dépendances sis : *..., susceptibles d'être occupés par la Selarl Y... et (ou) M. Y..., *..., susceptibles d'être occupés par M. Z... et (ou) son épouse, * ... à Paris 4e, susceptibles d'être occupés par M. X... et (ou) son épouse et (ou) les sociétés Holco Lux SA, Cooperatie Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland Limited, en vue de rechercher la preuve de la fraude fiscale de la société Holco SAS (la société Holco), ainsi que des sociétés Holco Lux SA, Cooperatie Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland Limited, au titre de l'impôt sur les sociétés et la taxe sur la valeur ajoutée ; Sur le premier moyen : Attendu que M. et Mme X... font grief à l'ordonnance d'avoir déclaré régulière en la forme la décision du premier juge autorisant la visite de locaux occupés par eux et d'avoir confirmé celle-ci, alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le premier président de la cour d'appel saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire doit, par des motifs propres, indiquer et analyser les pièces figurant au dossier et indiquer l'origine apparemment licite desdites pièces ; que l'ordonnance attaquée ne comportant pas ces mentions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure et l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu que l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne déroge pas aux dispositions de l'article 955 du code de procédure civile en vertu desquelles, lorsqu'elle confirme une décision, la juridiction d'appel est réputée en adopter les motifs non contraires aux siens ; que, par motifs adoptés, l'ordonnance indique et analyse les pièces figurant au dossier et énonce que celles-ci ont une origine apparemment licite ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / que le premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés autorisant l'administration à pratiquer une visite domiciliaire doit être en mesure de contrôler que le juge des libertés avait effectivement à sa disposition chacune des pièces produites par l'administration ; que l'absence, au dossier de la procédure, des pièces visées par l'administration dans sa requête empêche le premier président de la cour d'appel d'exercer ce contrôle ; qu'en retenant que la présence au dossier de la procédure des pièces visées dans la requête de l'administration fiscale n'était pas impérative et n'emportait aucune conséquence dès lors que ces pièces avaient été mises à disposition des parties devant lui, le premier président a méconnu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; 2° / que le dossier de l'affaire doit être transmis à la cour d'appel pour être mis à la disposition des parties ; que la méconnaissance de cette formalité porte nécessairement atteinte aux droits de la défense et ne peut être couverte par la mise à disposition, par l'administration fiscale, au cours de l'instance d'appel seulement, des pièces du dossier ; qu'en retenant que le dossier n'avait pas à comporter les pièces communiquées par l'administration au juge des libertés, la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu qu'ayant constaté que l'appel a été formé dans le cadre de l'article 164 IV 1 de la loi 2008-776 du 4 août 2008 et que le dossier transmis par le greffe du tribunal ne comportait pas les pièces produites devant le juge des libertés et de la détention, l'ordonnance retient que l'administration a tenu à la disposition des parties et du président de l'audience, des doubles ou photocopies de ces pièces ; qu'ayant relevé que les énonciations de la décision entreprise incluaient la liste des pièces fournies au juge des libertés et de la détention et lui permettaient de vérifier que celui-ci avait disposé des documents communiqués aux appelants, le premier président a pu en déduire qu'il n'avait pas été porté atteinte aux droits de la défense ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que M. et Mme X... font le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / que l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière que si elle garantit l'effectivité du contrôle qu'exercera le juge des libertés et de la détention au cours de la réalisation de l'opération ; que cette garantie suppose que l'ordonnance informe ou oblige les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à informer la personne au domicile de laquelle la visite a lieu soit des moyens par lesquels elle peut saisir, elle-même, le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que l'exigence d'un contrôle effectif n'emporte pas obligation pour l'ordonnance de comporter ces précisions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2° / que l'effectivité du contrôle du juge suppose l'information effective de la personne concernée des modalités concrètes par lesquelles elle peut saisir ce juge ou de son droit d'être assistée d'un avocat ; qu'elle commande que la loi et, à défaut, l'ordonnance autorisant la mesure notifiée au début de la visite mentionnent ces informations ou obligent les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à délivrer ces informations ; que seule l'ordonnance autorisant la mesure peut donc assurer l'effectivité de la garantie judiciaire ; qu'en retenant que cette exigence n'est requise qu'au cours de l'exécution de la visite domiciliaire, et non lors de l'autorisation de cette mesure, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; Mais attendu que le juge des libertés et de la détention n'était pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé a le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur régularité et a la possibilité de faire appel à un avocat ; qu'ayant relevé l'existence de recours engagés par ailleurs contre les conditions concrètes de la visite domiciliaire, le premier président en a déduit à bon droit que c'est dans le cadre de ces recours qu'il peut s'assurer du respect des droits de la défense ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le cinquième moyen : Attendu que M. et Mme X... font encore le même grief à l'ordonnance, alors, selon le moyen : 1° / que l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par passation d'écritures inexactes ou fictives que si ces visites sont nécessaires pour établir l'existence de ce manquement ; qu'en matière d'inscription de provisions pour risques et charges, la preuve de la régularité de cette inscription et du montant de la provision appartient au contribuable (CE, 20 juin 2003, n° 232832, publié au rec. Lebon) ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée que l'objet de la fraude présumée était, uniquement, l'inscription d'une provision prétendument fictive ; que, dès lors, en retenant qu'il était nécessaire pour l'administration de rechercher des preuves afin d'établir le caractère inexact ou fictif de l'inscription d'une provision, là où la preuve de l'exactitude de cette écriture ou de la réalité de l'opération reposait sur le contribuable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné de la visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention, et a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 2° / qu'une visite ne peut être autorisée dans un domicile que s'il existe des indices laissant présumer que les pièces ou documents recherchés par l'administration fiscale sont susceptibles d'y être détenus ; que la seule qualité de dirigeant de la société sur laquelle repose des présomptions de fraude ne suffit pas à justifier, à elle seule, une visite au domicile de ce dirigeant et de son épouse ; qu'en se bornant à constater qu'il existe des présomptions de fraude à l'encontre de la société Holco et que M. X... en est le dirigeant sans faire état du moindre élément concret laissant présumer que les pièces ou documents recherchés par l'administration fiscale étaient susceptibles de se trouver au domicile des intéressés, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ; 3° / que les présomptions de fraude retenues par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention déterminant le périmètre des saisies susceptibles d'être pratiquées au cours de la visite domiciliaire, il appartient au premier président de la cour d'appel de s'assurer que chacune de ces présomptions justifie l'exercice du droit de visite ; qu'en ne se prononçant que sur la présomption résultant de l'inscription d'une provision prétendument fictive sans s'assurer que les autres présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention dans son ordonnance-déduction par la société Holco d'honoraires versés à la banque CIBC et activité commerciale sur le territoire français sans déclaration d'autres sociétés du groupe Holco-correspondaient aux exigences légales, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; Mais attendu, d'une part, que les dispositions de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, qui organisent le droit de visite des agents de l'administration des impôts et le recours devant le premier président de la cour d'appel, assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle ainsi que du droit d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale, de sorte que l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée et du domicile est proportionnée au but légitime poursuivi ; qu'ainsi elles ne contreviennent pas à celles de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; Attendu, d'autre part, que la mention de la qualité de dirigeant de droit de M. X..., par motifs propres et adoptés, fait ressortir la nécessité de rechercher la preuve de la fraude fiscale présumée des sociétés Holco, Holco Lux SA, Cooperatie Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland Limited au domicile de ce dirigeant ; Et attendu, enfin, que l'ordonnance se réfère, par motifs propres et adoptés, en les analysant, aux éléments fournis par l'administration qu'elle retient ; que le premier président relève les faits en résultant à partir desquels il a souverainement apprécié l'existence de présomptions de fraude, sans avoir à justifier autrement de la proportionnalité de la mesure qu'il confirmait ; D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ; Attendu que le sixième moyen, qui a été produit après l'expiration du délai du dépôt du mémoire ampliatif, n'est pas recevable ; Et attendu que le troisième moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : Dit n'y avoir lieu à réouverture de l'instruction pour les seuls besoins de l'examen de la question prioritaire de constitutionnalité ; Rejette le pourvoi ; Condamne M. et Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze juin deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 13) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire au sein des locaux susceptibles d'être occupés par Monsieur et Madame X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ; ALORS QU'en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, le premier président de la cour d'appel saisi de l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant une visite domiciliaire doit, par des motifs propres, indiquer et analyser les pièces figurant au dossier et indiquer l'origine apparemment licite desdites pièces ; que l'ordonnance attaquée ne comportant pas ces mentions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure civile et l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 13) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire au sein des locaux susceptibles d'être occupés par Monsieur et Madame X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ; AUX MOTIFS QUE les parties déplorent que le dossier ne soit pas plus complet et ne comporte notamment pas les pièces qu'a examinées le juge des libertés avant de rendre l'ordonnance précisément entreprise ; mais en premier lieu, et en droit, les pièces produites au juge des libertés peuvent être soient restituées aux parties, soit versées au dossier de la procédure pénale, ou au dossier de la procédure fiscale, dans le respect des règles applicables à ces poursuites, soit encore transmises à la Cour de cassation sur le pourvoi que pouvaient interjeter les parties sous l'empire du droit ancien ; qu'en aucune de ces circonstances, le législateur n'a prévu, notamment dans le régime transitoire de l'ordonnance du 4 août 2008, que l'une des parties, la Cour de cassation, le juge pénal ou le juge fiscal soit tenu d'envoyer des documents quels qu'ils soient au premier président, comme la loi l'a prévu à la charge du tribunal de grande instance ; qu'il n'est pas davantage exigé du greffe du tribunal de grande instance ni par les articles 495 à 498 du code de procédure civile relatifs aux ordonnances sur requête, ni par le livre des procédures fiscales, qu'il conserve un double des pièces produites à l'appui des requêtes ; que le greffe est seulement tenu de constituer, comme en toute matière, un « dossier de l'affaire » lequel, conformément à l'article 727 du code de procédure civile qui régit la matière, ne comporte que les actes de procédure et autres notes et documents émanant de la juridiction elle-même ; qu'en second lieu, et en fait, l'administration intimée ayant conservé des doubles et photocopies des pièces qu'elle avait fournies au juge des libertés, ces pièces ont été aimablement tenues à disposition des parties puis du président de l'audience, qui en avait exprimé le souhait lors de deux renvois successifs puis par courrier de mise en état ; que les énonciations de l'ordonnance entreprise incluent la liste des pièces en question et permettent au délégué du premier président, sans avoir à s'arrêter au caractère régulier ou pas de la communication de ce dossier de copies aux appelants, de vérifier que le juge de première instance a bien disposé des documents numérotés 1 à 33 ; que, dès lors, il n'a pas été porté atteinte aux droits de la défense devant le délégué du premier président ; ALORS D'UNE PART QUE le premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés autorisant l'administration à pratiquer une visite domiciliaire doit être en mesure de contrôler que le juge des libertés avait effectivement à sa disposition chacune des pièces produites par l'administration ; que l'absence, au dossier de la procédure, des pièces visées par l'administration dans sa requête empêche le premier président de la cour d'appel d'exercer ce contrôle ; qu'en retenant que la présence au dossier de la procédure des pièces visées dans la requête de l'administration fiscale n'était pas impérative et n'emportait aucune conséquence dès lors que ces pièces avaient été mises à disposition des parties devant lui, le premier président a méconnu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; ALORS D'AUTRE PART QUE le dossier de l'affaire doit être transmis à la cour d'appel pour être mis à la disposition des parties ; que la méconnaissance de cette formalité porte nécessairement atteinte aux droits de la défense et ne peut être couverte par la mise à disposition, par l'administration fiscale, au cours de l'instance d'appel seulement, des pièces du dossier ; qu'en retenant que le dossier n'avait pas à comporter les pièces communiquées par l'administration au juge des libertés, la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 13) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire au sein des locaux susceptibles d'être occupés par Monsieur et Madame X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ; AUX MOTIFS QUE l'adoption des motifs du requérant, à la supposer avérée par la seule considération tenant à l'identité typographique entre la requête et la décision de justice, ne permet pas aux appelants de présumer que le juge a fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces qui étaient fournies ; qu'il n'est pas davantage permis aux appelants de soupçonner que le juge a tenu une audience dont il n'aurait pas tenu compte dans son ordonnance ; que les parties ne savent rien des conditions de temps et de lieu dans lesquelles le juge des libertés a délibéré avant de délivrer l'ordonnance qui lui était demandée ; qu'en somme les griefs avancés sans prudence par les appelants manquent en fait et seront écartés ; ALORS QUE le juge des libertés et de la détention doit motiver la décision par laquelle il autorise une visite domiciliaire par l'indication des éléments de fait ou de droit qu'il retient et qui laissent présumer, en l'espèce, l'existence d'agissements frauduleux dont la preuve est recherchée ; qu'une telle motivation doit être propre au juge et ne peut avoir lieu par adoption des motifs de la requête ; qu'en retenant que l'adoption de motifs de la requête serait sans incidence, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales ; ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'il appartient au premier président de la cour d'appel, saisi à cette fin par les conclusions des parties, de s'assurer que le juge des libertés et de la détention a apprécié, de façon concrète et effective, la portée des pièces et éléments d'information détenus et produits par l'administration requérante ; qu'en se bornant à constater qu'aucun élément ne permet aux parties de présumer que le juge des libertés et de la détention a fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces sans rechercher, ainsi qu'il lui était demandé, si la circonstance que le juge a reçu la requête et a rendu sa décision dans la même journée et dans des termes exactement similaires à des ordonnances rendues le même jour par d'autres juges des libertés et de la détention ne faisait pas présumer que le juge des libertés avait, non pas adopté les motifs de la requête, mais paraphé un projet d'ordonnance présenté par l'administration sans avoir eu le temps d'exercer un contrôle effectif des pièces du dossier-dont il n'est au demeurant pas établi, puisqu'elles ne figurent pas au dossier de la procédure, qu'il en avait eu effectivement connaissance-le premier président de la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 13) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire au sein des locaux susceptibles d'être occupés par Monsieur et Madame X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ; AUX MOTIFS QUE les appelants semblent par surcroît déplorer que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'ait pas contenu les indications légales relatives au droit d'appel et relatives aux droits de la défense ; que ces exigences contenues dans l'article L. 16 B II en ses alinéa 3- d et 13 n'étaient pas applicables à la date de l'ordonnance ; que la convention européenne des droits de l'homme, invoquée sur ce point par les requérants, n'emporte d'ailleurs pas l'exigence formelle de l'indication de ces droits, mais impose que ces droits soient effectifs ; qu'autrement dit la convention européenne dans l'esprit sinon dans la lettre invite le plaideur à susciter un examen des conditions concrètes de la visite domiciliaire, lequel examen ne concerne pas le présent appel mais des recours engagés par ailleurs et jugés dans d'autres arrêts que le présent, de sorte que c'est en cette occasion seulement que le juge ou le délégué du premier président peuvent s'assurer du respect des droits de la défense ; ALORS D'UNE PART QUE l'ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière que si elle garantit l'effectivité du contrôle qu'exercera le juge des libertés et de la détention au cours de la réalisation de l'opération ; que cette garantie suppose que l'ordonnance informe ou oblige les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à informer la personne au domicile de laquelle la visite a lieu soit des moyens par lesquels elle peut saisir, elle-même, le juge au cours de la visite soit de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en retenant que l'exigence d'un contrôle effectif n'emporte pas obligation pour l'ordonnance de comporter ces précisions, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'effectivité du contrôle du juge suppose l'information effective de la personne concernée des modalités concrètes par lesquelles elle peut saisir ce juge ou de son droit d'être assistée d'un avocat ; qu'elle commande que la loi et, à défaut, l'ordonnance autorisant la mesure notifiée au début de la visite mentionnent ces informations ou obligent les agents de l'administration fiscale ou l'officier de police judiciaire à délivrer ces informations ; que seule l'ordonnance autorisant la mesure peut donc assurer l'effectivité de la garantie judiciaire ; qu'en retenant que cette exigence n'est requise qu'au cours de l'exécution de la visite domiciliaire, et non lors de l'autorisation de cette mesure, le premier président de la cour d'appel a violé l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 13) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire au sein des locaux susceptibles d'être occupés par Monsieur et Madame X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 16 – 1 du livre des procédures fiscale demande au juge de vérifier qu'il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement de l'impôt ou au paiement de certains impôts énumérés par la loi ; que la présomption doit être vérifiée au regard des modalités les plus habituelles de la fraude, à savoir l'achat ou la vente sans facture, la facture fictive, l'omission d'écritures comptable, qu'autrement dit la visite domiciliaire doit être une mesure juste ; que le II du même article invite le juge à procéder à un examen concret, autrement dit de vérifier l'utilité réelle de la visite au regard des buts poursuivis par l'administration, et la proportionnalité de la visite domiciliaire, atteinte incontestable aux libertés individuelles avec les intérêts en jeu ; que cette même disposition impose à l'administration requérante de fournir la totalité des éléments en sa possession, mais seulement les éléments « justificatifs » de sa demande, donc à l'exclusion des documents que l'un des appelants dénomme « à décharge » ; qu'en effet la requête est un dispositif qui, fondamentalement et comme l'implique la lettre de l'article 493 du code de procédure civile, ne fait pas appel aux arguments adverses, moyennant un renforcement des précautions procédurales, en général dans le code procédure civile et aussi en l'occurrence dans le livre des procédures fiscales ; qu'enfin, la loi prévoit expressément que la visite domiciliaire puisse se dérouler « en tous lieux, même privés » ; que cette formulation implique que des tiers, non visés par les présomptions, puissent se trouver de bonne ou de mauvaise foi, possesseurs de véritables preuves de la fraude ; que, réciproquement, la présomption de fraude n'a pas à être établie du chef de toutes les personnes visitées ; qu'enfin une visite n'est pas toujours nécessaire dans les lieux qu'occupe telle ou telle personne visée par la fraude ; qu'inversement aucune disposition légale n'interdit aux services fiscaux de requérir une visite domiciliaire tandis qu'une enquête pénale est en cours ; qu'en l'espèce, en premier et relativement à la justice et l'utilité de la visite domiciliaire, la société Holco semblait, selon ses comptes déposés et les déclarations fiscales (pièces n° 2, 3, 30 et 31 présentées au juge des libertés) avoir passé une écriture (provision de plus de 30 millions d'euros) qui était sans rapport avec ses actifs et globalement disproportionnée à son capital social ; qu'une cession était intervenue entre la société Holco et sa filiale AOM-Air Liberté, selon acte du 19 décembre 2001, en sorte qu'il n'apparaissait pas plausible que la société Holco ait besoin de provisionner, par exemple pour la maintenance d'avions qu'elle ne possédait ni n'exploitait ; qu'une poursuite pénale était envisagée par le parquet de Paris (pièce n° 4 produite au juge des libertés) ; que le juge des libertés qui n'était pas juge de l'impôt et qui n'avait pas à s'interroger sur les raisons – peut être simples et légitimes d'ailleurs – pour lesquelles la société Holco avait pratiqué de la sorte, disposait des éléments nécessaires pour présumer : que l'écriture litigieuse était volontaire, le passage d'une provision de cette importance ne pouvant résulter d'une inadvertance ou d'une erreur de droit ; que l'écriture litigieuse était fictive et à tout le moins inexacte, vu la cession intervenue (pièce n° 27 produite au juge des libertés) ; que l'écriture litigieuse recherchait un avantage fiscal injustifiable, puisqu'il fallait bien qu'elle ait un but ; que l'intervention de sociétés tierces (pièces n° 6 à 12, 16 et 17) paraissait receler une situation fiscalement frauduleuse, elle-même de nature à obscurcir les pratiques de la société Holco ; mais en même temps l'administration ne disposait pas d'éléments suffisants pour engager une poursuite fiscale et fixer précisément le chiffre de sa créance de redressement, pénalité et majorations ; que le juge des libertés n'avait pas davantage à refuser la visite domiciliaire au motif que le procureur de la République faisait procéder à une enquête pénale car les pièces qui y auraient été recueillies n'auraient pas permis de déterminer le montant d'un éventuel redressement ; qu'il n'avait pas non plus à demander la production par le requérant d'éléments qui auraient permis d'insinuer le doute sur les documents réunis par ce dernier, conformément à l'économie générale de toute requête, exposée plus haut ; que, dès lors, et sans avoir à s'interroger particulièrement sur la situation des personnes physiques étrangères à la cession du 19 décembre 2001 (pièces n° 23, 24 et 25, 29) et d'ailleurs non visées dans les lieux à visiter, ni sur les honoraires versés à une banque ou à un avocat (pièces n° 14 et 15), ni sur l'utilisation d'un téléphone portable (pièce n° 18), le premier juge pouvait statuer comme il l'a fait ; qu'en second lieu et relativement à la proportionnalité de la visite domiciliaire, elle a été analysée par le premier juge de manière pertinente, du seul fait que l'ordre public économique était intéressé par la cession du 19 décembre 2001 mentionnée plus haut ; qu'en témoignaient l'existence d'une poursuite pénale engagée par voie d'enquête préliminaire et l'existence d'une commission parlementaire, mentionnées dans la requête soumise au juge ; que, dès lors, il paraissait légitime et proportionné de visiter les domiciles et sièges sociaux du dirigeant de la société Holco, et par conséquent de Madame X... son épouse ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'ensemble des éléments permet de présumer que la passation de l'écriture de provision pour la quote-part de maintenance des avions antérieure au 1er août 2001grevant le résultat d'exploitation n'a pas de justification comptable et ne peut faire l'objet d'une déduction sur le résultat fiscal (ordonnance du juge des libertés et de la détention, p. 6) ; que le versement de la somme de 8. 335. 000 euros à la banque CIBC, venu greffer le résultat fiscal, est présumée avoir été réalisée sans contrepartie réelle ou suffisante (p. 7) ; qu''il existe des présomptions selon lesquelles la société Holco passerait des écritures inexactes ou fictives et que les sociétés Holco Lux SA, Coopérative Mermoz UA et Mermoz Aviation Ireland Limited exerceraient des activités commerciales sur le territoire national sans y souscrire de déclarations fiscales (p. 11) ; ALORS D'UNE PART QUE l'autorité judiciaire ne peut autoriser les agents de l'administration des impôts à effectuer des visites dans des lieux privés pour rechercher la preuve d'une soustraction à l'établissement de l'impôt par passation d'écritures inexactes ou fictives que si ces visites sont nécessaires pour établir l'existence de ce manquement ; qu'en matière d'inscription de provisions pour risques et charges, la preuve de la régularité de cette inscription et du montant de la provision appartient au contribuable ; qu'il résulte des propres constatations de l'ordonnance attaquée que l'objet de la fraude présumée était, uniquement, l'inscription d'une provision prétendument fictive ; que, dès lors, en retenant qu'il était nécessaire pour l'administration de rechercher des preuves afin d'établir le caractère inexact ou fictif de l'inscription d'une provision, là où la preuve de l'exactitude de cette écriture ou de la réalité de l'opération reposait sur le contribuable, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations quant au caractère inutile et disproportionné de la visite domiciliaire autorisée par le juge des libertés et de la détention, et a violé l'article L. 16 B du libre des procédures fiscales et l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS D'AUTRE PART QU'une visite ne peut être autorisée dans un domicile que s'il existe des indices laissant présumer que les pièces ou documents recherchés par l'administration fiscale sont susceptibles d'y être détenus ; que la seule qualité de dirigeant de la société sur laquelle repose des présomptions de fraude ne suffit pas à justifier, à elle seule, une visite au domicile de ce dirigeant et de son épouse ; qu'en se bornant à constater qu'il existe des présomptions de fraude à l'encontre de la société Holco et que Monsieur X... en est le dirigeant sans faire état du moindre élément concret laissant présumer que les pièces ou documents recherchés par l'administration fiscale étaient susceptibles de se trouver au domicile des intéressés, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales et l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme ; ALORS ENFIN QUE les présomptions de fraude retenues par l'ordonnance du juge des libertés et de la détention déterminant le périmètre des saisies susceptibles d'être pratiquées au cours de la visite domiciliaire, il appartient au premier président de la cour d'appel de s'assurer que chacune de ces présomptions justifie l'exercice du droit de visite ; qu'en ne se prononçant que sur la présomption résultant de l'inscription d'une provision prétendument fictive sans s'assurer que les autres présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention dans son ordonnance – déduction par la société Holco d'honoraires versés à la banque CIBC et activité commerciale sur le territoire français sans déclaration d'autres sociétés du groupe Holco-correspondaient aux exigences légales, le premier président de la cour d'appel a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'ordonnance attaquée (n° 13) d'avoir déclaré régulière en la forme l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite domiciliaire au sein des locaux susceptibles d'être occupés par Monsieur et Madame X... et d'avoir confirmé toutes les dispositions cette ordonnance ; ALORS QUE l'article L. 16 B dans sa version antérieure à la loi du 4 août 2008 est contraire à la Constitution au regard du droit au respect de la vie privée, du principe de l'inviolabilité du domicile, du principe du respect des droits de la défense et de l'article 66 de la Constitution, en ce qu'il ne prévoit pas que la personne au domicile de laquelle une visite domiciliaire est réalisée soit informée des moyens concrets par lesquels elle peut saisir directement, au cours des opérations de visite, le juge qui a autorisé cette mesure et de son droit à l'assistance d'un avocat ; qu'en conséquence, la déclaration d'inconstitutionnalité de cette disposition qui sera prononcée après renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, privera l'arrêt attaqué de tout fondement juridique.