Cour d'appel, 26 septembre 2019. 16/01780

DT/CD Numéro 19/3778 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 26/09/2019 Dossier : N° RG 16/01780 - N° Portalis DBVV-V-B7A- GGOW Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail pour motif économique Affaire : [Q] [S] C/ SCA MENDIKOA Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 26 Septembre 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 05 Juin 2019, devant : Madame THEATE, Président Madame COQUERELLE, Conseiller Madame NICOLAS, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [Q] [S] [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par la SCP MENDIBOURE-CAZALET, avocats au barreau de BAYONNE INTIMÉE : SCA MENDIKOA venant aux droits de SICANAM [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Maître DUBERNET DE BOSCQ, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 12 MAI 2016 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DÉPARTAGE DE BAYONNE RG numéro : F 15/00032 FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES La société coopérative agricole MENDIKOA a son siège à [Localité 1]. Elle est spécialisée dans le commerce de gros de céréales, tabac non manufacturé, semences et aliments pour le bétail. Son effectif est compris entre 20 et 49 salariés. Elle relève de la convention collective Meunerie Céréales. En février 2015, elle a fusionné avec la SICANAM qui avait une activité similaire. Celle-ci a par suite été radiée du registre du commerce et des sociétés. Par contrat à durée indéterminée à temps complet du 02 janvier 2001, la SICANAM aux droits de laquelle vient la SCA MENDIKOA, a engagé Monsieur [Q] [S] en qualité de magasinier vendeur sur l'établissement de [Localité 2]. Le 23 avril 2010 un avertissement a été notifié au salarié, qui l'a contesté le 08 mai 2010. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 septembre 2014, le salarié a été convoqué à se présenter le 23 septembre 2014 à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour motif économique. Les documents afférents au CSP et la lettre d'accompagnement exposant les motifs du licenciement pour motifs économiques lui ont été envoyés par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 septembre 2014. La SICANAM lui a notifié son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec accusé de réception du 03 octobre 2014. Le contrat de travail a pris fin d'un commun accord le 14 octobre 2014 à la suite de l'adhésion du salarié au CSP. Monsieur [Q] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de [Localité 2] le 28 janvier 2015, pour obtenir l'annulation de l'avertissement notifié le 23 avril 2010, faire juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, obtenir la condamnation de l'employeur au paiement des créances salariales et indemnitaires consécutives, y compris l'indemnisation du harcèlement moral dont il déclarait avoir été victime, outre le versement d'une indemnité de procédure. La tentative de conciliation ayant échoué, l'affaire et les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement, où le demandeur a maintenu ses prétentions initiales en l'augmentant d'une demande de rappel de salaire pour sous classification, et d'une demande de remboursement de frais de déplacement ente juillet 2009 et décembre 2013. La SCA MENDIKOA venant aux droits de la SICANAM a conclu au débouté du demandeur de l'intégralité de ses prétentions, à sa condamnation aux dépens et au versement d'une indemnité de procédure. Selon procès-verbal du 07 mars 2016, les conseillers se sont déclarés en partage de voix et ont renvoyé l'affaire et les parties devant la formation présidée par le juge départiteur. Par jugement du 12 mai 2016, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le juge départiteur après avoir recueilli l'avis des conseillers présents a : * prononcé l'annulation de l'avertissement infligé le 23 avril 2010 ; * débouté Monsieur [Q] [S] de toutes ses autres demandes ; * débouté la SCA MENDIKOA de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; * condamné Monsieur [Q] [S] aux dépens. ************** Par lettre recommandée portant la date d'expédition du 17 mai 2016, l'avocat de Monsieur [Q] [S] a fait appel de ce jugement, au nom et pour le compte de son client. ************** Par conclusions transmises par voie dématérialisée le 18 février 2019, reprises oralement à l'audience du 05 juin 2019, et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Monsieur [Q] [S] demande à la cour d'infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions. Et statuant à nouveau : * de juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse ; * de condamner en conséquence la SCA MENDIKOA à lui payer la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts ; * de constater le harcèlement moral ; * de condamner la SCA MENDIKOA à lui payer la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts ; * d'annuler l'avertissement du 23 avril 2010 ; * de condamner la SCA MENDIKOA à lui payer la somme de 500 € à titre de dommages et intérêts de ce chef ; En tout état de cause : * de condamner la SCA MENDIKOA à lui payer les sommes suivantes : - 15.986,96 € d'indemnité de déplacement entre juillet et décembre 2013, - 6.130,95 € bruts de rappels de salaire pour sous-classification sur 2011, 2012 et 2013, - 613,09 € bruts au titre des congés payés y afférents ; * d'ordonner à la SCA MENDIKOA de remettre à Monsieur [Q] [S] une attestation Pôle Emploi rectifiée conforme au dispositif de l'arrêt à intervenir ainsi que les bulletins de salaire également rectifiés ; * de la condamner au paiement d'une indemnité de procédure de 3.500 € outre les dépens. ************** Par conclusions enregistrées au greffe le 30 mai 2019, reprises oralement à l'audience du 05 juin 2019, et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SCA MENDIKOA demande à la cour de confirmer le jugement dont appel sauf en ce qu'il a annulé l'avertissement notifié le 23 avril 2010 à Monsieur [Q] [S], et statuant à nouveau de ce chef : * de déclarer irrecevable la demande d'annulation de l'avertissement notifié le 23 avril 2010 pour cause de prescription, subsidiairement de le déclarer justifié et de relever en tout état de cause l'absence de préjudice en découlant ; * de débouter en tout état de cause l'appelant de l'ensemble de ses prétentions ; Subsidiairement et dans l'hypothèse où le licenciement serait déclaré sans cause réelle et sérieuse : * de limiter le montant de l'éventuelle condamnation à une condamnation de principe ; * de condamner Monsieur [Q] [S] au paiement d'une indemnité de procédure de 3.500 € outre les dépens de première instance et d'appel. ************** MOTIFS Sur la demande d'annulation de l'avertissement Bien que le premier juge ait fait droit à cette demande en raison de l'imprécision des motifs, Monsieur [Q] [S] critique le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnisation du préjudice subi pour absence de preuve alors que selon le salarié il résulte des pièces produites que son état de santé a commencé à se dégrader précisément à la suite de cet avertissement injustifié. La SCA MENDIKOA conclut à l'infirmation du jugement, l'action étant prescrite et donc irrecevable à la date à laquelle elle a été engagée. En tout état de cause, et comme l'a admis le premier juge, l'appelant ne justifie d'aucun préjudice. Par lettre remise en main propre contre décharge, le 23 avril 2010, Monsieur [Q] [S] a fait l'objet d'un avertissement pour non-respect des consignes et manquement à ses obligations professionnelles. Il ressort des dispositions de l'article L. 1471-1 du code du travail que le délai pour agir sur le fondement du contrat de travail (exécution ou rupture) est de deux ans 'à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.' En l'occurrence, Monsieur [Q] [S] a eu connaissance de l'avertissement infligé le 23 avril 2010, jour de la remise en main propre de l'écrit qui le lui notifiait et n'a saisi le conseil de prud'hommes de Bayonne qu'en janvier 2015 soit bien après expiration du délai pour agir. La demande est en conséquence jugée irrecevable, par infirmation du jugement dont appel. La demande indemnitaire consécutive de Monsieur [Q] [S] est également rejetée pour le même motif et par suite de l'irrecevabilité de la demande en annulation de l'avertissement. Sur le remboursement des frais de déplacement Monsieur [Q] [S] expose que par lettre du 21 décembre 2006 valant avenant à son contrat de travail, l'employeur a accepté de prendre partiellement en charge ses frais de déplacement à compter du 1er janvier 2007 mais qu'à compter du mois de juillet 2009 et sans explication de sa part, la SICANAM a brutalement cessé de les rembourser. Il demande à la cour de condamner la partie adverse à lui verser une somme de 15.986,96 € à ce titre. L'employeur s'oppose à cette demande en faisant valoir que le salarié ne démontre pas qu'il répondait aux conditions dans lesquelles la prise en charge de ces frais avait été décidée. Hormis les hypothèses visées par l'article L. 3261-3 du code du travail, l'obligation pour l'employeur de prendre en charge les frais de trajet domicile/lieu de travail ne peut résulter que d'un accord contractuel, d'un usage ou d'un engagement unilatéral. En l'espèce, le contrat de travail de Monsieur [Q] [S] stipule que ce salarié a été engagé pour assurer 'les fonctions de magasinier vendeur au magasin de [Localité 2]'. Aucune modification n'a été apportée à ce contrat de travail dont il ressort que le lieu habituel du travail de Monsieur [Q] [S] était le magasin de [Localité 2]. Or, il ressort des propres écritures de la SCA MENDIKOA que de 2007 à 2013, Monsieur [Q] [S] a été affecté comme magasinier vendeur au magasin d'[Localité 3] (page 3 des conclusions récapitulatives) en contrepartie de quoi, et par lettre du 21 décembre 2006, soit la veille de la mise en oeuvre de cette nouvelle affectation, l'employeur s'est engagé vis à vis du salarié, à prendre en charge les frais de trajet supplémentaires occasionnés par ces 'remplacements' (soit 26 km pour [Localité 3], et 30 km pour [Localité 4]). Il n'est pas discuté que de janvier 2007 à juin 2009, ces frais ont été régulièrement remboursés par l'employeur. Il ressort des bulletins de salaire de Monsieur [Q] [S] qu'à compter du mois de juillet 2009, ils ne l'ont plus été et ce, sans la moindre explication ni modification dans les conditions de travail du salarié ou du contrat de travail. Il y a donc lieu d'infirmer le jugement dont appel qui l'a débouté de cette demande au double motif que, lorsqu'il travaillait sur [Localité 3] Monsieur [Q] [S] n'effectuait pas un 'remplacement' et que les déplacements entre son domicile et son lieu de travail lui ont été remboursés. Selon le décompte détaillé qu'il produit de juillet 2009 jusqu'en août 2014, l'appelant a effectué des remplacements sur le magasin d'[Localité 3] à raison, périodes de congés déduites, de : * 104 jours en 2009 ; * 239 jours en 2010 ; * 220 jours en 2011 ; * 238 jours en 2012 ; * 231 jours en 2013 ; * 16 jours en 2014. Bien que la SCA MENDIKOA soutienne que ce décompte détaillé n'ait 'aucune valeur' elle ne produit aucune pièce pour le contredire alors même qu'elle reconnaît l'affectation de Monsieur [Q] [S] à [Localité 3] 'de 2007 à 2013" et que ce décompte se trouve corroboré par les mentions des bulletins de salaire produits (s'agissant des congés pris et des jours d'absence). Il y a donc lieu de condamner la SCA MENDIKOA à verser au salarié la somme de 15.986,96 € correspondant à sa demande. Sur le harcèlement moral Monsieur [S] affirme avoir subi à partir de 2009 un harcèlement moral et invoque les éléments de faits suivants : * la suppression du remboursement de ses frais de déplacement ; * un avertissement injustifié le 23 avril 2010 ; * des menaces de licenciement, brimades, insultes, pression aux résultats exposés dans sa lettre du 08 mai 2010 ; ce comportement ayant engendré une dégradation de son état de santé à partir de 2010 dont il affirme justifier. D'ailleurs, le médecin du travail a signalé sa souffrance au travail à l'employeur, en février 2014, signalement qui n'a cependant eu pour effet que d'aggraver sa situation. L'appelant demande en conséquence la condamnation de la SCA MENDIKOA au paiement d'une somme de 15.000 € proportionnée au préjudice psychique et moral subi. Pour l'employeur, la demande de Monsieur [S] ne repose sur aucun élément : * la suppression du remboursement des frais de trajet remontait à 5 ans et relevait du pouvoir de direction de l'employeur ; * l'avertissement tout aussi ancien était justifié par des faits objectifs ; * le dossier médical du salarié ne repose que sur ses seules déclarations ; * les autres griefs d'ordre général sont tout aussi imprécises qu'injustifiées. Le harcèlement moral est caractérisé par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il résulte des dispositions des L. 1152-1, L. 1152-2 et L. 1154-1 du code du travail, que dès lors que le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. En l'espèce, à l'exception des pressions, menaces, paroles déplacées et mépris affiché qui ne reposent que sur les allégations du salarié, la matérialité des autres faits invoqués par le salarié est établie (suppression du remboursement des frais de déplacement, avertissement) il convient d'admettre que pris dans leur ensemble ces éléments de fait laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. En effet, la circonstance que les faits remontent à plusieurs années avant la rupture du contrat n'est pas de nature à exonérer l'employeur dès lors qu'ils ne sont pas prescrits. Or en l'espèce, l'employeur s'est abstenu de prendre en charge les frais de déplacement jusqu'en juillet 2014. La prescription commençant à courir à compter du dernier manquement, la prescription n'était pas acquise lorsque le salarié a saisi le conseil de prud'hommes. Il en va de même de l'avertissement notifié le 23 avril 2010, qui, considéré comme un agissement susceptible de caractériser un harcèlement moral, relève du délai dérogatoire de 5 ans (article L. 1471-1 alinéa 2 du code du travail) qui a été ici interrompu le 28 janvier 2015 par la saisine du conseil de prud'hommes. Or, pris dans leur ensemble ces agissements permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral. Il incombe en conséquence à l'employeur de démontrer, pour chacun d'eux, que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A cet égard il a déjà été dit que l'employeur était dans l'incapacité de justifier de la suppression du remboursement partiel des frais de trajet domicile/lieu de travail. L'avertissement du 23 avril 2010 est par ailleurs ainsi rédigé : 'Régulièrement nous vous avons donné des directives, notamment sur la tenue du magasin. Cette tenue doit être irréprochable celle-ci étant la vitrine de notre établissement envers la clientèle. Nous vous rappelons que vous devez respecter les instructions, qui vous sont données dans l'exécution des tâches qui vous sont confiées. Nous sommes au regret de constater que celles-ci ne le sont pas. Ces manquements à ces obligations professionnelles constituent une faute professionnelle et nous amènent par conséquence à vous notifier par la présente un premier avertissement (...)' Ni les directives données, ni celles qui auraient été enfreintes pas même les faits précisément reprochés au salarié ne sont énoncés dans cette lettre. La SCA MENDIKOA invoque le pouvoir disciplinaire de l'employeur lequel ne peut trouver à s'exercer que pour de justes motifs qui en l'espèce sont inexistants. Le salarié a d'ailleurs répondu à cette sanction pour la contester (lettre du 08 mai 2010) en dénonçant l'imprécision des motifs invoqués et en la replaçant dans un ensemble d'agissements de l'employeur considéré comme relevant du harcèlement moral. Aucune réponse ni suite n'a été donnée par l'employeur à cette lettre. Il convient enfin de souligner que lorsque cet avertissement injustifié a été infligé à Monsieur [S] celui-ci était déjà privé depuis plusieurs mois du remboursement de ses frais de déplacement. Il produit un certificat médical en date du 27 avril 2010 (soit trois jours après la notification de l'avertissement) établi par son médecin traitant qui fait état d'une 'anxiété produite par une logorrhée et un tremblement des extrémités nécessitant un traitement' ces symptômes étant décrits comme compatibles avec les déclarations du patient qui évoquait des 'pressions sur son lieu de travail depuis quelques semaines.'. Cette pièce médicale atteste de la dégradation de l'état de santé de Monsieur [S] en lien avec son activité professionnelle et contemporaine des agissements de l'employeur dont il était victime. Le harcèlement moral imputable à l'employeur est en conséquence suffisamment établi sur cette période, contrairement a ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes. En 2014, en revanche, si l'état de santé du salarié a été affecté à nouveau, l'appelant n'évoque aucun élément de fait laissant présumer un harcèlement moral en relation avec cette dégradation. Les agissements de l'employeur ayant été subi sur une période et avec des conséquences limitées (aucun arrêt de travail), le montant de l'indemnité allouée à Monsieur [Q] [S] est fixé à 2.500 €. Sur la demande de reclassification de Monsieur [Q] [S] Pour l'appelant, les fonctions qu'il occupait de 2007 à 2013 étaient celles, non pas de magasinier - coefficient 300 - mais de responsable de magasin libre-service - coefficient 330 de la grille de classification de la Convention collective applicable. Selon Monsieur [S], l'attestation de Madame [M] produite par l'employeur pour le contester n'est pas probante non seulement en raison du lien de subordinations qui la lie à la SCA MENDIKOA mais également en l'absence de pièce sur la propre qualification de cette salariée. Pour la SCA MENDIKOA, à l'inverse, Monsieur [S] qui a la charge de la preuve ne démontre pas qu'il exerçait des fonctions autres que celles pour lesquelles il était rétribué. La consultation de la Convention collective l'établit : le salarié n'a en effet jamais été chargé de la marche générale du magasin, de la responsabilité du personnel et ne s'est jamais vu fixer des objectifs. L'appelant l'a d'ailleurs lui-même reconnu lors de son entretien individuel, en juin 2014, lorsqu'il a expliqué que son objectif était de devenir responsable de magasin. La qualification professionnelle d'un salarié doit être appréciée au regard des fonctions réellement exercées. Conformément au droit commun, il incombe au salarié qui conteste la qualification qui lui a été attribuée par l'employeur de faire la preuve par tous moyens, de son sous-classement. En cas de difficulté portant sur un emploi, il appartient aux juges d'interpréter la classification. Il y a sous-qualification ou sous-classement lorsque l'employeur confère au salarié une qualification inférieure à l'emploi effectivement occupé. Dans cette hypothèse, l'employeur doit verser au salarié le salaire conventionnel correspondant à la qualification qu'il aurait dû lui reconnaître. En l'occurrence selon la Convention collective Meunerie Céréales applicable, l'emploi de responsable de magasin libre-service que revendique Monsieur [S] est défini comme suit : 'Dans le cadre des objectifs qui lui sont fixés et en fonction des structures de l'entreprise et des moyens dont elle dispose, il est responsable du personnel, de la tenue et de la marche générale du magasin libre-service sans pour autant que ses responsabilités soient celles d'un agent de dépôt, telles qu'elles sont prévues à l'annexe IV de la convention collective nationale. Il est notamment chargé de : - la prévision des commandes, la réception, le stockage des produits ; - l'agencement du magasin, la mise en avant des produits, la mise en place et la réalisation des campagnes promotionnelles ; - l'accueil, l'information et les conseils techniques aux acheteurs ; - l'établissement des documents administratifs, comptables et financiers ; - la gestion des stocks et la caisse. Il doit avoir une bonne connaissance des différents produits en même temps qu'une formation commerciale développée. Il reçoit normalement l'appui administratif, juridique, technique et commercial, notamment de son responsable à qui il transmet, après en avoir fait la synthèse, l'ensemble des informations et propose éventuellement des solutions.' Pour étayer sa position, Monsieur [S] se prévaut des mentions de deux organigrammes dans lesquels il est effectivement désigné comme 'responsable de magasin' à [Localité 3] et sur des fiches de poste jointes à ces organigrammes. Cependant ces fiches de poste sont contradictoires puisque si l'une (pièce n° 11) lui attribue bien les fonctions de 'responsable de magasin d'Hasparren' avec des responsabilités et tâches proches de celles répertoriées dans la classification comme celles d'un responsable de magasin libre-service, sur l'autre (pièce n° 12) qualifie l'appelant de 'magasinier [Localité 3]' avec des fonctions plus subalternes (ouverture fermeture, mise en rayon, gestion du magasin téléphone centralisation de caisse...) En tout état de cause, Monsieur [S] qui a la charge de la preuve ne produit pas le moindre document de travail, pas la moindre attestation pour établir les fonctions précises et effectives qu'il occupait au sein du magasin d'[Localité 3], le fait avéré qu'il y exerçait seul ne suffisant pas à établir que des fonctions de responsabilité conformes à celles qu'il revendique, lui avaient été confiées. D'ailleurs plusieurs pièces démontrent qu'il n'occupait pas ces fonctions mais y aspirait seulement : * le rapport du président au conseil d'administration du 02 février 2012 (pièce n° 13 de Monsieur [S] ) dans lequel il est mentionné : ' Je vous propose de confier la gestion des stocks des trois magasins à Monsieur [Q] [S] que nous employons actuellement comme magasinier sur notre site d'[Localité 3]' étant précisé que cette proposition n'a manifestement pas été retenue ; * le compte rendu d'entretien du 23 juin 2014 au cours duquel au chapitre des 'motivations et attentes professionnelles il est noté : 'Objectif : responsable de magasin' (pièce n° 33 de la SCA MENDIKOA). Le jugement entrepris est en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [S] de cette demande de reclassification et de la demande de rappel de salaire consécutive. Sur le licenciement Monsieur [Q] [S] expose qu'il a été licencié pour motif économique le 14 octobre 2014, juste avant l'opération de fusion de la SICANAM et de la SCA MENDIKOA dont il a été informé le 1er octobre 2014. Il voit dans cette concomitance, la manifestation d'une fraude aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, visant à éluder le transfert de son contrat de travail. Il estime en effet établi par les pièces produites que la fusion des deux sociétés était effective bien avant sa date officielle. C'est ainsi que : * les effets de la fusion ont été rétroactivement fixés au 1er octobre 2014 (soit avant son licenciement) ; * la fusion avait été réalisée, sur le plan informatique, administratif et comptable dès le mois de juillet 2014, * c'est bien le transfert de l'intégralité de l'effectif de la SICANAM - soit 5 emplois permanents dont le sien - qui avait été prévu dans le cadre de cette opération, * la direction de la SICANAM était exercée depuis le mois d'août 2014 par Monsieur [Y] directeur de la SCA MENDIKOA. Il ajoute que le motif économique du licenciement est en tout état de cause inexistant. En effet, si le magasin de [Localité 2] connaissait une baisse conjoncturelle de son chiffre d'affaires (liée aux travaux du chantier [Établissement 1]) tel n'était pas le cas des magasins d'[Localité 3] où il travaillait jusqu'au début de l'année 2014, et d'[Localité 4] pour lequel existait même un projet d'agrandissement. D'ailleurs, au mois de septembre 2014, les éléments comptables établissent que la situation de la SICANAM était plutôt satisfaisante. La SCA MENDIKOA réfute les allégations de fraude aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, en expliquant que la jurisprudence nationale et européenne, n'interdit pas à la société cédante de procéder à des licenciements, la fraude n'étant retenue que dans le cas où le licenciement intervient à une date proche du transfert et lorsque les motifs économiques ne sont pas sérieusement établis. Or, à la date de la mise en oeuvre de la procédure de licenciement de Monsieur [Q] [S], la fusion n'était qu'une option parmi d'autres et en tous cas qu'un projet 'aléatoire et incertain'. La SCA MENDIKOA souligne que la fusion n'a été approuvée par les conseils d'administration et assemblées générales des deux sociétés que 4 mois après le licenciement, et que ce vote était loin d'être acquis en septembre 2014. La SCA MENDIKOA, ajoute que si les effets de la fusion ont rétroagi au 1er octobre 2014, c'est seulement par des raisons comptables et fiscales, ce qui n'est absolument pas significatif d'une fusion effective, dans la gestion ou la direction, à cette date. L'intimée ajoute que M. [Y], ancien directeur de MENDIKOA n'a agi qu'en sa seule qualité de directeur de la SICANAM. Enfin, les motifs économiques énoncés dans la lettre de licenciement reposaient sur des éléments objectifs et vérifiables imposant des mesures de réorganisation pour sauvegarder la pérennité de l'entreprise, tel que le licenciement de l'un des 5 salariés. En application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, le transfert d'une activité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise emporte transfert légal des contrats de travail des salariés concernés. Dès lors le licenciement d'un salarié intervenu peu de temps avant l'opération de cession qui aurait été prononcé dans le but de faire échec au transfert de son contrat de travail à la société cessionnaire serait nul et de nul effet pour n'avoir eu pour objet que de détourner la loi. En l'occurrence, il ressort des pièces produites qu'à la date du déclenchement de la procédure de licenciement de Monsieur [Q] [S] (11 septembre 2014) l'opération de fusion était largement engagée dans l'entreprise. En effet, dès le mois de juin 2014, le directeur de la SCA MENDIKOA, Monsieur [Y] était invité au conseil d'administration de la SICANAM pour informer les membres de ce conseil d'administration de ce qu'il 'recevra chaque salarié de la SICANAM le lundi 23 juin 2014 afin de faire leur connaissance'(pièce n° 34 de la SCA MENDIKOA). Au demeurant, dès le 10 juin 2014, Monsieur [Q] [S], avait reçu comme les autres salariés de l'entreprise, une lettre de convocation à un entretien avec un spécialiste en recrutement (APECITA) et avec Monsieur [Y], celui-ci pris en sa qualité de directeur de la SCA MENDIKOA, ce qui atteste de l'état d'avancement du projet de fusion absorption. D'ailleurs, la lettre de convocation à l'entretien préalable de Monsieur [Q] [S] est signée - comme la lettre de licenciement et l'ensemble des documents de rupture d'ailleurs - par Monsieur [I] [Y] dont il est soutenu sans la moindre preuve qu'il aurait eu, à cette date la qualité de directeur de la SICANAM. En toute hypothèse et à supposer même que cela ait été le cas, cette intégration directeur de la SCA MENDIKOA dans l'effectif de la SICANAM constitue la preuve d'un engagement définitif dans le processus de transfert. La lettre par laquelle le 1er octobre 2014, le président du conseil d'administration de la SICANAM a informé ses adhérents du 'projet de rapprochement' décidé depuis le début de l'année 2014, ayant abouti à une 'proposition de fusion' à présenter en début d'année 2015 est parfaitement significatif de la concrétisation d'un projet ne se heurtant à aucun obstacle. Enfin, la SCA MENDIKOA ne dément pas l'information contenue dans un article de presse (pièce n° 23 de Monsieur [Q] [S]) présentant comme un fait avéré,'la fusion effective depuis le 1er octobre 2014 sur le plan comptable et fiscal'. L'ensemble de ces circonstances démontre que la date rétroactivement retenue comme celle de la fusion n'était pas artificielle, mais correspondait à la date à laquelle la fusion des deux entités avait effectivement eu lieu, le vote des assemblées générales du mois de février 2015 n'ayant entériné une situation de fait réalisée plusieurs mois auparavant. Le résultat des votes concernant les opérations de fusion démontre d'ailleurs- contrairement à ce que soutient la SCA MENDIKOA - qu'il ne présentait aucun aléa ni aucune ambiguïté : 7689 parts favorables contre 100 parts défavorables. Dans ce contexte le caractère frauduleux de l'opération est établi par : * la situation économique respective des deux entités : bien plus favorable pour la SCA MENDIKOA, qui n'aurait certainement pas pu invoquer une cause économique pour motiver le licenciement de Monsieur [Q] [S] alors que la fermeture du magasin de [Localité 2] consécutive à la réduction de son chiffre d'affaires (due aux travaux de voirie importants réalisés dans son proche environnement), avait temporairement affaibli les résultats de la SICANAM, (sans que pour autant la situation spécifique du magasin de [Localité 2] ait été significative de la situation économique de l'activité de la société prise dans son ensemble) ; * le 'compte rendu d'entretien' (pièce n° 33 de la SCA MENDIKOA) effectué fin juin 2014 par un organisme de recrutement (APECITA) choisi par la SCA MENDIKOA, en présence de son directeur, qui est sans ambiguïté sur l'objet de ces rencontres, à savoir : l'évaluation des compétences professionnelles de chacun des salariés de la SICANAM, leur 'implication' dans l'entreprise, leurs 'points d'amélioration potentiels', la 'mobilité géographique envisageable', afin de déterminer lesquels de ces salariés seraient susceptibles d'être ou non transférés. Or, dans le cadre d'un transfert, au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail, le cessionnaire (ou comme en l'espèce la société absorbante) ne 'recrute' pas les salariés de l'entreprise absorbée. Le transfert du contrat de travail est automatique sans qu'il y ait lieu de procéder au préalable à un contrôle de leurs aptitudes et compétences, et ce d'autant moins, que le projet de fusion (pièce n° 24 de Monsieur [Q] [S]) prévoyait bien le transfert, à la date de la fusion, c'est-à-dire le 1er octobre 2014, des '5" salariés que comptait la SICANAM (Monsieur [Q] [S] compris). C'est donc en toute irrégularité que l'employeur a procédé au licenciement le 14 octobre 2014 soit 13 jours après la date de la fusion effective, au licenciement de Monsieur [Q] [S] par référence à une situation économique qui n'était pas la sienne, et dans le but d'empêcher le transfert du contrat de travail de Monsieur [Q] [S]. Le jugement qui a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est en conséquence infirmé et l'employeur est condamné à verser à Monsieur [Q] [S] la somme de 21.000 € au regard des circonstances de son licenciement, de son ancienneté dans l'entreprise et des difficultés rencontrées pour retrouver un autre emploi (11 mois de chômage). Sur la demande de délivrance des bulletins de salaire et attestation Pôle Emploi rectifiés Il n'y a pas lieu d'ordonner la délivrance de nouveaux bulletins de salaire dès lors que Monsieur [S] est débouté de sa demande de reclassification et de rappel de salaire consécutif. Il incombe en revanche à l'employeur de délivrer une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme à la présente décision. Sur le remboursement des allocations Pôle Emploi Selon l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa version applicable aux faits de l'espèce : 'Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.) Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.' En application de ces dispositions, la SCA MENDIKOA est condamnée à rembourser aux organismes intéressés (Pôle Emploi) les indemnités de chômage versées à Monsieur [S], du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud'hommes, dans la limite de 3 mois d'indemnités, étant admis pour répondre aux conditions de l'article L. 1235-5 du même code que le salarié avait plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise à la date du licenciement et que l'employeur ne démontre pas qu'il emploie moins de 11 salariés. Sur les demandes annexes Il appartient à la SCA MENDIKOA qui succombe de supporter la charge des dépens de première instance et d'appel et de verser à l'appelant une indemnité de procédure de 2.000 €, sa propre demande, fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, étant rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition du présent arrêt au greffe et en dernier ressort : INFIRME le jugement dont appel sauf en ce qu'il a débouté Monsieur  [Q] [S] de sa demande de reclassification et en paiement de rappel de salaire consécutif et rejeté la demande de dommages et intérêts pour avertissement injustifié ; ET STATUANT À NOUVEAU DES CHEFS INFIRMÉS : DÉCLARE irrecevable et REJETTE la demande d'annulation de l'avertissement décerné le 23 avril 2010 à Monsieur [Q] [S] ; JUGE le licenciement de Monsieur [Q] [S] dépourvu de cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SCA MENDIKOA à verser à l'appelant la somme de 21.000 € (vingt et un mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ; LA CONDAMNE à payer à Monsieur [S] la somme de 15.986,96 € (quinze mille neuf cent quatre-vingt-six euros et quatre-vingt-seize centimes) à titre de remboursement de frais kilométriques ; CONDAMNE en outre la SCA MENDIKOA à verser à l'appelant la somme de 2.500 € (deux mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; Y AJOUTANT : ORDONNE la délivrance par l'employeur d'une attestation Pôle Emploi rectifiée conformément au présent arrêt ; REJETTE la demande de Monsieur [Q] [S] tendant à la délivrance par l'employeur de bulletins de salaire rectifiés ; CONDAMNE la SCA MENDIKOA à rembourser aux organismes intéressés (Pôle Emploi) les indemnités de chômage versées à Monsieur [Q] [S] du jour de son licenciement au jour du jugement du conseil de prud'hommes, dans la limite de trois mois d'indemnités, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, DIT que conformément aux dispositions des articles L. 1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de 'Pôle Emploi' ; CONDAMNE la SCA MENDIKOA à verser à Monsieur [Q] [S] une somme de 2.000 € (deux mille euros) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE la demande de l'intimée fondée sur les mêmes dispositions ; CONDAMNE la SCA MENDIKOA aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,