Cour d'appel, 28 décembre 2023. 21/00127

N° de minute : 2023/90 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 28 décembre 2023 Chambre commerciale N° RG 21/00127 - N° Portalis DBWF-V-B7F-ST5 Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 septembre 2021 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° 20/89) Saisine de la cour : 9 décembre 2021 APPELANT M. [E] [S] né le [Date naissance 5] 1970 à [Localité 6], demeurant [Adresse 4] Représenté par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉ S.A. BNP PARIBAS NOUVELLE-CALEDONIE, Siège social : [Adresse 3] Représenté par Me Pierre-Henri LOUAULT de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 6 novembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de : M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, M. Thibaud SOUBEYRAN, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD. Greffier lors des débats et lors de la mise à disposition : M. [I] [T] 28/12/2023 : Copie revêtue de la formule exécutoire - Me Pierre-Henri LOUAULT Expédition - Me Frédéric DESCOMBES - Dossiers CA et TMC ARRÊT : - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** Par acte sous seing privé en date du 9 juillet 2008, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie a consenti à la société Sun ray, représentée par M. [S], co-gérant, un découvert de 20.000.000 FCFP. Par acte en date du 4 mars 2011, M. [S] s'est porté caution de la société Sun ray, dans la limite de la somme de 78.000.000 FCFP « couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 10 ans », « à raison de tous engagements, de toutes opérations et, d'une façon générale, de toutes opérations dont l'origine (était) antérieure à la date d'expiration du délai ci-dessus mentionné sous la rubrique 'Durée', nés ou à naître ». Par avenant en date du 4 septembre 2015, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie et la société Sun ray ont défini les modalités d'amortissement du découvert qui s'établissait à 39.866.968 FCFP au 28 août 2015. Par lettre du 22 août 2017, la banque a informé la société Sun ray de la « résiliation du découvert amortissable » signé le 4 septembre 2017 et l'a mise en demeure de régler le solde débiteur de son compte. Par lettre du 15 novembre 2017, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie a informé la société Sun ray qu'elle procédait à la clôture de son compte n° [XXXXXXXXXX01]. Le tribunal mixte de commerce de Nouméa a, par jugement du 3 septembre 2018, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard la société Sun ray, puis, selon jugement du 3 septembre 2019, a arrêté un plan de continuation. Par requête déposée le 21 avril 2020, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie a poursuivi M. [S] devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa pour obtenir le paiement d'une somme principale de 15.882.941 FCFP. M. [S] s'est opposée à cette demande en invoquant un manquement de la banque à son obligation de mise en garde et une violation de son obligation d'information annuelle de la caution. Par jugement en date du 30 septembre 2021, la juridiction saisie a : - condamné M. [S], ès qualités de caution solidaire de la société Sun ray, à payer à la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie, au titre de la convention de découvert du 9 juillet 2008 et ses deux avenants postérieurs, la somme de 15 882 941 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2020, - dit que ces intérêts pourront être capitalisés pour une année entière à compter du 21 avril 2020 et produire eux-mêmes intérêts au même taux en application de l'article 1154 du code civil, - débouté M. [S] de ses demandes en dommages et intérêts et délais de grâce, ainsi qu'au titre de la déchéance de la banque du droit aux intérêts contractuels, - ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions, hors celles ayant trait aux dépens, - condamné M. [S] aux dépens de l'instance, dont distraction au profit de la selarl Juriscal. Les premiers juges ont principalement retenu : - que M. [S] qui était l'unique gérant de la société Sun ray depuis le 23 novembre 2006, en était devenu le principal, voire le seul associé, avait une parfaite connaissance des données financières de la débitrice principale et était une caution avertie lorsqu'il avait donné sa garantie ; - que la banque justifiait avoir exécuté son obligation d'information annuelle de la caution. Selon requête déposée le 9 décembre 2021, M. [S] a interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses conclusions récapitulatives transmises le 31 mai 2023, M. [S] demande à la cour de : à titre principal, - recevoir l'appel de M. [S], le dire juste et bien fondé ; - infirmer le jugement entrepris ; - constater que M. [S] n'était pas une caution avertie lors de la souscription de son engagement de caution du 30 juin 2008 ; - constater que l'engagement de caution souscrit par M. [S] était manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et patrimoine et de son endettement global ; - dire et juger que la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie a, dès lors, manqué à son devoir général de mise en garde à l'égard de M. [S], caution solidaire, à raison du caractère disproportionné de son engagement ; - dire et juger que la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie ne peut pas se prévaloir des engagements de caution souscrits par M. [S] pour le compte de la société Sun ray ; - dire et juger qu'il ne saurait y avoir lieu à condamnation de M. [S] sur ce fondement ; à titre subsidiaire, - infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a rejeté sa demande de délais de paiement sur le fondement des dispositions de l'article 1244-1 du code civil ; - dire et juger que M. [S] pourra se libérer des sommes qui seront mises à sa charge dans le délai de vingt-quatre mois à compter de la signification de la décision à intervenir ; en tout état de cause, - condamner la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie au paiement de la somme de 600.000 FCFP en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, dont distraction au profit de la selarl D & S Légal. Selon conclusions transmises le 30 novembre 2022, la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie prie la cour de : - dire et juger qu'à la date de la signature de son engagement de cautionnement, M. [S] assumait les fonctions de gérant de la société Sun ray depuis 2006, ainsi que de deux autres sociétés commerciales formant un groupe de société structuré, de sorte qu'il était parfaitement informé de la situation de cette société qu'il gérait depuis plus de cinq années ; - dire et juger que la situation économique et financière de la société Sun ray, que ce soit en 2008 ou en 2011 ne justifiait aucune mise en garde particulière, les difficultés de la débitrice principale étant survenues plus six ans après la signature de l'acte de cautionnement ; - débouter M. [S] de l'ensemble de ses prétentions que ce soit au titre d'un devoir de mise en garde ou au titre d'une éventuelle disproportion de son engagement de cautionnement ; - dire et juger que la concluante a régulièrement procédé à l'information annuelle de M. [S] en exécution des dispositions de l'article L 313-22 du code monétaire et financier ; - condamner M. [S] au paiement de la somme de 15.882.941 FCFP, outre les intérêts légaux à compter de « la présente requête », au titre du solde débiteur du compte courant n° [XXXXXXXXXX02] ; - ordonner la capitalisation annuelle des intérêts à compter de la présente requête en application de l'article 1154 du code civil ; - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir ; - condamner M. [S] à payer à la concluante la somme de 350.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens dont distraction au profit de la société d'avocats JurisCal. L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 août 2023. Sur ce, la cour, 1) M. [S], qui se présente comme une caution profane à la date du 30 juin 2008, reproche à la banque d'avoir manqué à son devoir de mise en garde et de lui avoir fait souscrire un engagement disproportionné à ses revenus et patrimoine. Toutefois, ainsi que l'observe la banque intimée, M. [S] tente de biaiser le débat en se plaçant au 30 juin 2008 dans la mesure où la créancière n'invoque pas le bénéfice d'un cautionnement souscrit le 30 juin 2008 mais d'un cautionnement souscrit le 4 mars 2011, soit presque trois ans plus tard. M. [S] était l'unique gérant depuis le 23 novembre 2006 de la société Sun ray, dont il avait pris le contrôle, au travers d'un montage financier reposant sur une fusion-absorption, moyennant un prix de 416.000.000 FCFP. Le prix réglé montre que la société Sun ray n'était pas une entreprise insignifiante. La société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie observe, sans être démentie par l'appelant, que ce dernier était également à la date du 4 mars 2011 le dirigeant de deux autres sociétés : Sun ray recherche et développement et Sun ray énergie. L'expérience qu'il avait pu acquérir à la tête d'un groupe de sociétés, dont les caractéristiques ont été rapidement relatées, impose de retenir qu'à la date du 4 mars 2011, M. [S] disposait des compétences nécessaires pour apprécier les risques attachés à son engagement : il était une caution avertie de sorte que la banque n'était débitrice d'aucun devoir de mise en garde à son égard. En conséquence, M. [S] sera condamné à exécuter son engagement. En l'absence de toute discussion sur le montant de la créance, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [S], ès qualités, à régler la somme de   15 882 941 FCFP, avec intérêts au taux légal à compter du 21 avril 2020 et capitalisation de ces intérêts. 2) M. [S] sollicite des délais de paiement pendant deux ans. Toutefois, comme en première instance, il ne formule aucune proposition concrète de règlement de sa dette pendant ce délai, alors même qu'il ne justifie pas avoir effectué le moindre versement, en dépit de l'exécution provisoire dont était assorti le jugement déféré. Il sera débouté de sa demande de délais de grâce. Par ces motifs : La cour, Confirme le jugement entrepris ; Déboute la société BNP Paribas Nouvelle-Calédonie de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [S] aux dépens d'appel, dont distraction au profit de la société d'avocats JurisCal. Le greffier, Le président.