Cour d'appel, 21 novembre 2023. 22/01349

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER Chambre commerciale ARRET DU 21 NOVEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/01349 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PK6E Décision déférée à la Cour : Jugement du 1er MARS 2022 TRIBUNAL DE COMMERCE DE NARBONNE N° RG 2020 002430 APPELANT : Monsieur [T] [Z] né le [Date naissance 3] 1966 à [Localité 7] (81) de nationalité Française [Adresse 8] [Localité 6] Représenté par Me Christine AUCHE HEDOU, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représenté par Me Nicolas MATHE, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat plaidant INTIMES : M. LE PROCUREUR GENERAL Cour d'appel [Adresse 1] [Localité 4] Non comparant Madame [P] [F] ès qualités de Mandataire liquidateur de la SARL ECOFORM [Adresse 2] [Localité 5] Représentée par Me Marie Pierre VEDEL SALLES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Représentée par Me Thibault FLOUR, avocat au barreau de TOULOUSE, substituant Me Thomas NECKEBROECK, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 28 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre Mme Anne-Claire BOURDON, conseillère M. Thibault GRAFFIN, conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Audrey VALERO Ministère public : L'affaire a été communiquée au ministère public, qui n'a pas fait connaître son avis. ARRET : - rendu par défaut - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Mme Danielle DEMONT, présidente de chambre, et par Mme Audrey VALERO, greffière. EXPOSÉ DU LITIGE La SARL Ecoform, sise à [Localité 9], inscrite au RCS de Narbonne sous le n° 401377197 est spécialisée dans l'enseignement secondaire technique ou professionnel. Elle a été rachetée en 2006 par la SARL Preventys ayant pour objet social le regroupement de formateurs professionnels indépendants ; et M. [T] [Z], l'un des 4 associés, en est devenu le gérant. Par jugement en date du 25 octobre 2017, le tribunal de commerce de Narbonne a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société Ecoform avec la désignation de Mme [P] [F] en qualité de mandataire judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au jour du jugement, soit au 25 octobre 2017. L'administrateur judiciaire relevant un passif produit s'élevant à 533 100 €, a conclu que compte tenu du niveau d'endettement et de l'absence de capacité d'autofinancement, aucun plan de redressement ne pouvait être élaboré. Par jugement en date du 23 juillet 2018, le tribunal de commerce de Narbonne, a mis fin à la période d'observation, ordonné l'arrêt immédiat et total des activités, et prononcé la liquidation judiciaire de la société Ecoform, désignant Mme [P] [F] en qualité de liquidateur. Par exploit du 17 novembre 2020, Mme [P] [F] a assigné M. [T] [Z] aux fins de le voir condamner à lui payer ès qualités la somme de 477 827,94 euros au titre de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine, outre la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Par jugement contradictoire en date du 1er mars 2022, le tribunal de commerce de Narbonne a : - dit que M. [T] [Z] a commis des fautes de gestion en n'ayant pas remis dans les délais les comptes annuels attestant d'une comptabilité fiable, en ayant délibérément poursuivi son activité sachant que cette dernière était manifestement déficitaire, en préjudiciant à l'intérêt des créanciers, en se soustrayant au paiement des obligations fiscales et sociales, en s'abstenant de mettre en place une structure compétente, des outils de gestion fiables, permettant à la personne morale et à lui-même d'appréhender la situation économique et financière exacte, et en conséquence, de prendre en temps utile les mesures qui s'imposaient ainsi qu'en n'ayant pas satisfait aux obligations de l'article L. 223-42 du code de commerce concernant la régularisation des capitaux propres de sa société, - dit que le préjudice causé par la négligence de M. [T] [Z] sera souverainement apprécié à la somme de 251 774 euros, - condamné M. [T] [Z] à payer cette somme de 251 774 à Mme [P] [F] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Ecoform au titre de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine, - rejeté toute demande plus ample ou contraire, - et condamné M. [T] [Z] aux dépens et à verser à Mme [P] [F] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Ecoform, la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le 9 mars 2022, M. [T] [Z] a relevé appel de ce jugement. Par conclusions du 1er décembre 2022, il demande à la cour, au visa de l'article L. 651-2 du code de commerce : - d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ; à titre principal, - de rejeter toutes les demandes de Mme [P] [F] ès qualités ; - de juger que M. [Z] n'a commis aucune faute de gestion au sens de l'article L. 651-2 du code commerce ; à titre subsidiaire, et en application du caractère facultatif de la condamnation et du principe de proportionnalité, - de rejeter toute condamnation de M. [Z] et à défaut ramener la condamnation à de plus justes proportions ; - d'accorder à M. [Z], au visa de l'article 1343-5 du code civil, un report de deux années pour le paiement des sommes dues, et à défaut les plus larges délais de paiement ; Et, en tout état de cause, - de condamner Mme [P] [F] ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Ecoform à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. Par conclusions du 2 septembre 2022, Mme [P] [F], en qualité de mandataire liquidateur de la société Ecoform, demande à la cour, au visa de l'article L.651-2 du code de commerce de débouter M. [T] [Z] de toutes ses prétentions, de confirmer le jugement attaqué, reconventionnellement, au titre d'un appel incident, de réformer le jugement entrepris, en ce qu'il a dit que le préjudice causé par la négligence de M. [Z] serait souverainement apprécié à la somme de 251 774 euros et l'a condamné à payer cette somme, statuant à nouveau sur ce point, de condamner M. [Z] à lui verser ès qualités la somme de 477 827,94 euros, au titre de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine, et en toute hypothèse, de condamner M. [Z] à lui verser ès qualités la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens avec distraction. Le ministère public, intimé et partie jointe, a reçu communication le 10 mars 2022 ; il n'a pas fait connaître son avis. La cour renvoie pour l'exposé exhaustif des parties, aux conclusions susvisées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS M. [Z] fait valoir au soutien de son appel : - que la défaillance de la société Ecoform s'inscrit dans une suite d'événements extérieurs à toute faute de son dirigeant ; que le rapport de l'administrateur judiciaire dans son bilan économique, social et environnemental, non contesté par le liquidateur, est explicite sur ce point qui ne vise pas la moindre faute du gérant ; qu'il relève des difficultés de recouvrement des prestations effectuées dans le cadre de la formation ce qui a entraîné des difficultés de trésorerie ; que la réforme de la taxe d'apprentissage de 2015, qui lui en a retiré le bénéfice, a été un bouleversement en défaveur de l'enseignement supérieur ; que la rentrée de septembre 2015 a été décevante, seuls 17 étudiants inscrits, contre 30 l'année précédente ; que le chiffre d'affaire moyen mensuel a diminué de 21 % sur l'exercice 2015-2016 devenant inférieur au seuil de rentabilité de l'entreprise ; qu'il a encore diminué de 6 % sur l'exercice 2016-2017, alors que les charges sont demeurées identiques ; que sur l'exercice 2015-2016, le chiffre d'affaires était de 493 203 €, les charges de 649 824 € et le résultat, déficitaire de 156 621 € ; que sur l'exercice suivant 2016-2017, le résultat était déficitaire de 80 879 € ; qu'il a été mis en place une réduction des charges ; que le gérant ne s'est pas rémunéré et n'avait dès lors aucun intérêt personnel à maintenir l'activité sauf l'intérêt social, celui des intervenants, des salariés et enfin surtout celui des élèves ; que le liquidateur ne démontre pas les fautes de gestion alléguées ; - que les comptes sont versés par M. [Z] ; que la seule critique est que ces derniers n'étaient pas déposés en temps et en heure au greffe, alors que la seule question est celle de l'existence d'une comptabilité fiable ; que la comptabilité a bien été validée par le cabinet d'expertise [M] ; que le liquidateur n'a jamais sollicité la moindre pièce ou explication complémentaires durant la procédure collective sur les documents comptables qui lui ont été transmis ; que le liquidateur ne peut pas invoquer un comportement du dirigeant qui serait postérieur au jugement d'ouverture ; - qu'il lui est reproché deux exercices consécutifs d'une exploitation déficitaire alors que la poursuite d'une activité déficitaire n'est bien évidemment pas fautive, sauf si la poursuite est déraisonnable, l'activité étant condamnée et la faillite inéluctable, ce qui constitue alors des fautes de de gestion ; que la poursuite de la période d'observation a permis aux étudiants de bénéficier d'une formation de deux ans puisque les inscriptions impliquent un cursus de deux ans ; - sur la prétendue faute à raison du défaut de paiement d'une dette envers le trésor public et les organismes sociaux, que le simple défaut de paiement d'une dette quelle qu'elle soit ne constitue pas ipso facto faute de gestion ; que selon la Cour de cassation, il faut dire en quoi le défaut de paiement de chacune des dettes constitue une faute de gestion et contribue à l'insuffisance d'actif ; - sur la prétendue absence de régularisation du niveau des capitaux propres, que la jurisprudence retient que l'absence de reconstitution du capital social d'une société qui fait l'objet d'une procédure collective avant le délai de reconstitution n'est pas une faute de gestion, de même que pour retenir une telle faute, il faut démontrer que le délai de deux ans était expiré au jour de l'ouverture de la procédure collective, alors que tel n'est pas le cas en l'espèce; qu'il n'a commis aucune faute intentionnelle, M. [Z] ayant le profil d'un dirigeant normalement diligent et le tribunal au demeurant évoquant dans son dispositif « des négligences » ; que selon l'article L. 651-2 du code de commerce, la simple négligence ne permet pas d'engager sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ; - qu'enfin, selon la jurisprudence, la cour peut exonérer la responsabilité du dirigeant même fautif ou ne le condamner qu'à une partie du préjudice qu'il a causé en faisant application du principe de proportionnalité et en prenant en compte sa situation financière personnelle ; - qu'il verse son avis d'imposition 2020, sa conjointe étant sans revenus, qu'il est père de trois enfants ; que son patrimoine immobilier porte sur l'indivision du domicile familial grevé d'un emprunt immobilier ; et qu'il doit être fait application de ce principe de proportionnalité. SUR CE, LA COUR 1. Sur l'absence de fiabilité de la comptabilité : L'article L.123-12 du code de commerce dispose que « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit établir des comptse annules à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe formant un tout indissociable. » Or l'administrateur judiciaire a relevé des irrégularités répétées dans le dépôt des comptes annuels, seules les liasses fiscales des exercices clos au 30 juin 2012, 30 juin 2013 et 30 juin 2014 ayant été déposées, ensemble, le 5 juillet 2017 seulement. Celles des exercices clos au 30 juin 2015, 30 juin 2016 et 30 juin 2017 ont encore toutes été déposées le 30 mai 2018, soit plus de trois ans après l'exercice le plus ancien. M. [Z] a déclaré que sa comptabilité avait été validée par un cabinet d'expertise comptable [M]. Mais celui-ci s'est borné à attester en avril 2022 « avoir été en charge d'une mission comptable jusqu'en 2014 », sans davantage de précision. Un cabinet d'expertise comptable indépendant n'est véritablement intervenu qu'à compter de l'exercice clôt le 30 juin 2016, la comptabilité étant jusque-là tenue en interne. Ni l'expert-comptable ni l'administrateur judiciaire n'ont reçu d'éléments permettant de vérifier la tenue de la comptabilité antérieure et d'apprécier l'existence d'erreurs sur la liasse fiscale. L'analyse de l'administrateur n'a donc pu porter que sur les deux derniers exercices, lorsque la comptabilité a été tenue par un professionnel. Le liquidateur déplore justement que les "documents comptables" versés en cours de procédure de première instance pour les années 2012 à 2014 qui ne sont pas des comptes annuels mais des déclarations fiscales ne permettant pas une analyse comptable de la situation, ni de connaître le détail des informations qui sont portées, sont insuffisantes à cet égard. Il en va de même des "documents comptables" pour les exercices 2015 à 2017 nouvellement produits avec les conclusions d'appelant. M. [Z] a ainsi commis une faute de gestion caractérisée en ne remettant pas les comptes annuels qui comprennent le bilan, compte de résultat, et une annexe formant un tout indissociable, et anormalement retardé le dépôt des comptes. L'absence de tenue d'une comptabilité fiable par M. [Z] l'a empêché d'appréhender la situation économique et financière réelle de son entreprise. Cette faute de gestion contribue nécessairement à insuffisance d'actif d'une société, dans la mesure où la bonne tenue des comptes permet au dirigeant de connaître l'absence de rentabilité de l'entreprise et la nécessité de procéder utilement, au plus tôt, à la déclaration de cessation des paiements. Le liquidateur plaide utilement qu'elle a contribué à la poursuite d'une activité déficitaire et à l'aggravation du passif, les fautes de gestion s'enchaînant les unes les autres. 2. La poursuite d'une activité déficitaire L'administrateur judiciaire observe que l'exploitation déficitaire a perduré depuis l'exercice clos au 30 juin 2016, soit pendant deux exercices consécutifs. Le résultat d'exploitation positif de 18 614 € au 30 juin 2015 était négatif de 156 621 € à la clôture de l'exercice 2016 et de 80 979 € à la clôture de l'exercice 2017, ce que M. [Z] impute à la perte des subventions gouvernementales en 2015. Au 30 juin 2017 la situation comptable faisait état d'un passif minoré s'élevant à 292 000 €. Le liquidateur observe justement que M. [Z] a apporté en compte courant d'associé la somme "d'environ 75 000 €" (page 12 de ses écritures) concomitamment à la baisse des charges qu'il a opérées, ce qui démontre selon M. [Z], son application et sa connaissance de la situation, mais aussi son irréalisme face aux alertes, ce montant étant totalement insuffisant pour couvrir les pertes d'exploitation (sans compter les autres dettes, à savoir les découverts bancaires à hauteur de 17 387 € ou les dettes fournisseurs à hauteur de 47 210 €). C'est ainsi que le dirigeant a déclaré initialement avoir constitué un passif qu'il estimait à 292 000 € alors que dans le rapport du 25 juin 2018 suivant, le passif produit auprès du mandataire et publié au Bodacc le 30 octobre 2017 s'élevait en réalité à la somme de 533 100 €, deux fois supérieur à son estimation. M. [Z] invoque des mesures prises. Or celles-ci étaient insuffisantes à rétablir la situation financière de sorte qu'il est noté l'insuffisance de restructuration des charges variables (-11,6 % seulement entre ces deux exercices) avec des charges fixes stables sur ces deux exercices ne permettaient pas d'équilibrer l'exploitation face à la diminution de plus de 25 % du chiffre d'affaires entre l'exercice 2014-2015 et l'exercice 2016-2017, et niveau de chiffre d'affaires inférieur au seuil de rentabilité sur les exercices 2015-2016 et 2016-2017. De surcroît certaines de ces mesures n'ont jamais été réellement mises en 'uvre, tel un avenant au bail commercial, jamais signé. Plusieurs exercices étant déjà déficitaires et l'activité étant manifestement déficitaire, structurellement, il appartenait à M. [Z], au lieu de poursuivre l'exploitation de son entreprise, de cesser immédiatement l'activité pour éviter d'accroître le passif. Si l'administrateur judiciaire a effectivement pu prendre en compte la nature de l'activité exercée par la société pour demander un renvoi de la conversion en liquidation à un mois seulement pour permettre aux étudiants de passer leurs examens, le liquidateur observe à bon droit que l'intérêt des élèves ne pouvait pas permettre la continuation d'une activité déficitaire pendant deux années et un passif de plus d'un demi-million d'euros. Il ajoute de manière pertinente que le dirigeant ne saurait méconnaître les procédures amiables de traitement des difficultés des entreprises mises à sa disposition par le livre VI du code de commerce qui lui eussent permis, sinon de mettre des solutions de retournement, au moins de mettre en place un véritable suivi comptable, ce qui aurait empêché M. [Z] d'aggraver le passif. Le tribunal a exactement relevé que cette faute de gestion caractérisée aggravant le passif, a contribué à l'insuffisance d'actif. 3. Le défaut de paiement des dettes envers le Trésor public et les organismes sociaux Le seul passif social et fiscal, par nature, privilégié, de la société Ecoform s'élève à 251 774 € soit 47 % du passif - dont il est à relever que le montant est devenu définitif faute d'observations, de contestation et de réclamation de la part de M. [Z] -, intégrant l'impôt sur les sociétés à hauteur de 117 845 € pour une période allant du 1er juillet 2012 au 30 juin 2015, débutant donc bien avant la perte de subventions. De même, les taxes sur les salaires pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2014, et à titre provisionnel pour 2016 et 2017 s'élèvent à la somme de 54 645 €, et les cotisations URSSAF impayées pour les années 2016 et 2017, à 79 284 €. Le tribunal a exactement retenu que le fait de soustraire la société au paiement des dettes fiscales et sociales est une faute de gestion caractérisée du dirigeant à l'origine d'une aggravation considérable du passif, contribuant ainsi à l'insuffisance d'actif, de surcroît avec des créanciers privilégiés qui privent les autres créanciers de leur droit. 4. L'absence de régularisation du niveau des capitaux propres L'article L.223-42 du code de commerce dispose qu'une assemblée générale extraordinaire doit être réunie dans les quatre mois suivant l'approbation des comptes pour statuer sur la dissolution de la société ou la réduction du capital social, lorsque du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société sont devenus inférieurs à la moitié du capital social. Le tribunal de commerce a exactement retenu qu'à la clôture de l'exercice du 30 juin 2016, en raison de la perte de 150 062 € constatée dans les documents sociaux, les capitaux propres sont devenus négatifs à hauteur de 57 101 € et à hauteur de 139 541 € suite à la perte enregistrée de 82 441 € sur l'exercice 2017 donc inférieure à la moitié du capital social (7622 €) ; et que M. [Z] s'est abstenu de déclarer la perte de plus de la moitié du capital social, et continué la poursuite des activités aggravant délibérément et de manière importante la détérioration d'une année sur l'autre des capitaux propres de la société. Le délai de deux ans auquel il fait référence ne saurait prospérer dans la mesure où il court à compter de l'assemblée générale se prononçant sur la dissolution de la société sur la reconstitution de ses capitaux propres, alors qu'aucune aucune assemblée générale n'a été convoquée par M. [Z] pour statuer sur ce point. En définitive, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a dit que M. [T] [Z] avait commis des fautes de gestion en n'ayant pas remis dans les délais les comptes annuels attestant d'une comptabilité fiable, en ayant délibérément poursuivi son activité sachant que cette dernière était manifestement déficitaire, en préjudiciant à l'intérêt des créanciers, en se soustrayant au paiement des obligations fiscales et sociales, en s'abstenant de mettre en place une structure compétente, des outils de gestion fiables, permettant à la personne morale et à lui-même d'appréhender la situation économique et financière exacte, et en conséquence, de prendre en temps utile les mesures qui s'imposaient ainsi qu'en n'ayant pas satisfait aux obligations de l'article L. 223-42 du code de commerce concernant la régularisation des capitaux propres de sa société. L.651-2 du code de commerce dispose que « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion. » M. [Z] a commis de nombreuses fautes de gestion au sens de l'article L.651-2 du code de commerce engageant sa responsabilité personnelle. L'insuffisance d'actif ressortant à la somme de 477 827,94 €. Le préjudice en lien de causalité avec les fautes de gestion de M. [T] [Z] s'élève au montant total de cette insuffisance d'actif, et non au seul montant du passif social et fiscal s'élevant à 251 774 euros retenu in fine par le tribunal. La cour estime qu'il y a lieu de mettre à la charge de M. [Z] la moitié seulement des 477 827,94 € de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine (238 913,97 €) dont à déduire le montant de son vain apport sur ses deniers, soit 75 000 €, et au total la somme arrondie de 163 913 € (238 913,97 - 75 000). En effet, s'agissant du principe de proportionnalité qu'il invoque, M. [Z] se borne à verser son livret de famille faisant état d'enfants majeurs, son avis d'imposition 2020 de sa compagne, qui n'est pas imposable, son propre avis d'imposition 2020 sur le revenu de l'année 2019, aux termes duquel, en la qualité qu'il a conservée de gérant de la société Preventis, M. [Z] a perçu un revenu annuel d'un montant de 58 909 € (environ 4 900 € par mois), et aucune estimation de la valeur vénale actualisée du bien immobilier dont il est propriétaire à 50 %. Il produit une attestation de l'acquisition de ce bien immobilier en 2004 qui omet d'en mentionner le prix et pour l'entretien duquel il invoque avoir charge d'emprunt pour un montant total de 160 000 €. La cour observe que cet emprunt a été souscrit en 2021 par M. [Z], postérieurement à l'engagement de la présente action contre lui par le liquidateur le 17 novembre 2020. L'appelant ne justifie pas dès lors par ces documents l'existence d'une disproportion entre ses revenus et le patrimoine immobilier dont il est propriétaire indivis, avec le montant de la présente condamnation au passif, de sorte que ce moyen sera écarté. Pour les mêmes motifs, et eu égard au délai de fait dont M. [Z] a disposé durant la présente procédure, sa demande de délai de grâce sera rejetée. M. [Z] succombant encore pour plus large part en cause d'appel devra supporter la charge des dépens, et verser en équité la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ne pouvant lui-même prétendre au bénéfice de ce texte. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt de défaut, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. [T] [Z] à payer la somme de 251 774 € à Mme [P] [F] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Ecoform au titre de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine ; Statuant à nouveau du chef infirmé et ajoutant, Condamne M. [T] [Z] à payer à Mme [P] [F] en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation de la SARL Ecoform la somme de 163 913 € au titre de l'insuffisance d'actif dont il est à l'origine, Rejette la demande de délai de grâce, Condamne M. [T] [Z] à payer à Mme [P] [F] en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Ecoform la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [Z] aux entiers dépens, et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure, le greffier, le président,