Cour d'appel, 16 novembre 2023. 21/03950

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 57B 3e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 16 NOVEMBRE 2023 N° RG 21/03950 N° Portalis DBV3-V-B7F-USZD AFFAIRE : SA MMA IARD venant aux droits de la compagnie COVEA RISKS ... C/ [M] [H] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Mai 2021 par le TJ de Nanterre N° chambre : 6 N° RG : 14/11821 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : à : Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS Me Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE SEIZE NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : SA MMA IARD venant aux droits de la COMPAGNIE COVEA RISKS RCS 440 048 882 [Adresse 2] [Localité 3] SOCIETE MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES venant aux droits de la COMPAGNIE COVEA RISKS RCS 775 652 126 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 - Représentant : Me Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, substitué par Me Delphine MABEAU APPELANTES **************** Madame [M] [H] née le 07 Octobre 1971 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 1] Représentant : Me Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 septembre 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence PERRET, Président, chargé du rapport et Madame Gwenael COUGARD, Conseiller. Ces magistrat ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence PERRET, Président, Madame Gwenael COUGARD, Conseiller, Monsieur Bertrand MAUMONT, Conseiller Greffier, lors des débats : Mme FOULON, FAITS ET PROCEDURE : Le 30 novembre 2011, Mme [M] [O] [Z] [H] a souscrit à un produit de défiscalisation portant sur des investissements en outre-mer, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts issu de la loi de programme pour l'outre-mer n°2003-660 du 21 juillet 2003, dite " Girardin industriel ". Ces investissements consistaient, par le biais de sociétés en nom collectif, à procéder à l'acquisition de matériels productifs neufs en vue de leur location aux entreprises exploitantes locales dans les Dom-Tom, permettant une réduction d'impôt, proportionnelle au montant de ses souscriptions et imputable sur l'impôt dû au titre de l'année de réalisation de l'investissement, ou pouvant être reportée sur cinq ans. L'investisseur était tenu de conserver ses parts pendant cinq ans, à l'issue desquels l'exploitant des matériels s'engageait à les racheter à un prix déterminé, tenant compte d'une rétrocession partielle de l'avantage fiscal obtenu. En vue de procéder à de tels investissements, Mme [H] a versé à la société Gesdom la somme de 10 560 euros, outre 361 euros de frais de dossier. La loi n°2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 a modifié l'article 199 undecies B du code général des impôts précité, en excluant de la défiscalisation les investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil, jusqu'alors proposés aux investisseurs. L'attestation fiscale permettant la réduction d'impôt escomptée sur les revenus de l'année 2011 n'a jamais été remise à Mme [H], la société Gesdom exposant que l'administration fiscale avait remis en cause les réductions d'impôts des montages des années précédentes faute de mise en service du matériel avant le 31 décembre de l'année concernée. La mise en service des matériels n'étant pas davantage effective au 31 décembre 2012, aucune attestation fiscale n'a été remise à Mme [H] au titre de l'année 2012 en dépit du report de l'investissement consenti dans les SAE. Par actes d'huissier des 17 août et 11 septembre 2014, Mme [H] a fait assigner la société Gesdom ainsi que l'assureur de celle-ci, la société Covea Risks, devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins de nullité du contrat et d'engagement de la responsabilité contractuelle de la société Gesdom. Mme [H] a attrait à la procédure la société Hirou, ès qualité de mandataire judiciaire de la société Gesdom puis les sociétés Caviglioli et Baronnie, ès qualité d'administrateurs judiciaires de la société Gesdom. Par ordonnance du 22 janvier 2016, le juge de la mise en état a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société Gesdom. Par jugement du 21 mai 2021, le tribunal judiciaire de Nanterre a : -reçu l'intervention volontaire des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, -condamné les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles solidairement entre elles et in solidum avec la société Hirou, es qualités de liquidateur judiciaire de la société Gesdom, à payer à Mme [H] la somme de 11 861 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel, dans la limite du plafond annuel de garantie de 4 000 000 euros applicable de façon globale pour l'ensemble des réclamants de la société Gesdom pour des investissements réalisés en 2011, au titre de la police n°114.247.742, sans séquestre, -dit que cette somme produira intérêts au taux légal à compter du jugement déféré, -condamné in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à Mme [H] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, -débouté Mme [H] de sa demande à l'encontre de la société Hirou, en qualité de liquidateur judiciaire de la société Gesdom, au titre des frais irrépétibles, -ordonné l'exécution provisoire du jugement déféré, -condamné in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens, dont distraction au profit de Me Coulon, -rejeté toutes demandes plus amples ou contraires. -rappelé qu'en application des dispositions de l'article 478 du code de procédure civile, le jugement déféré deviendrait non avenu s'il n'était pas notifié dans les 6 mois de sa date. Par acte du 22 juin 2021, MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ont interjeté appel. Par dernières écritures en date du 30 mars 2023, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles prient la cour de : -infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions qui leur sont défavorables et, statuant à nouveau, A titre principal, -juger que le contrat d'assurance de responsabilité n'a pas vocation à s'appliquer au profit de l'investisseur ; A titre plus subsidiaire, -juger que les préjudices allégués par Mme [H] ne sont ni actuels ni certains, -confirmer le jugement uniquement en ce qu'il a débouté Mme [H] de sa demande de condamnation au paiement d'intérêts au taux légal et en réparation d'un préjudice moral. En conséquence, -débouter Mme [H] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à leur encontre. -débouter Mme [H] de son appel incident -condamner Mme [H] à leur payer, la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile -condamner Mme [H] aux entiers dépens de la présente instance. A titre infiniment subsidiaire, -juger que ce litige s'inscrit dans le cadre d'un sinistre sériel ; -tenir compte du plafond de garantie de 2 000 000 euros, qui est en tout été de cause celui de la garantie subséquente ; -désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ; -juger que la franchise de 20 000 euros doit être déduite du montant de la condamnation éventuellement prononcée à l'encontre des sociétés MMA ; -juger que ce même montant serait déduit de chacune des condamnations prononcées au profit de chacun des investisseurs si la cour ne retenait pas une globalisation des sinistres dans le cas présent. Par dernières écritures en date du 16 juin 2022, Mme [H] prie la cour de : A titre principal, -débouter les requérantes de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ; -débouter les requérantes de leurs demandes de dire et juger, lesquelles ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile ; -confirmer le jugement déféré en ce qu'il a en faisant application de l'article1147 du code civil : *reçu l'intervention volontaire des sociétés MMA venant aux droits de la société Covea Risks *condamné solidairement les sociétés MMA à réparer le préjudice matériel, la responsabilité contractuelle de la société Gesdom étant engagée, ce, dans la limite du plafond annuel de garantie de 4 000 000 euros applicable de façon globale pour l'ensemble des réclamants de la société Gesdom pour des investissements réalisés en 2011, au titre de la police n°114 247 742, sans séquestre, cette somme produisant intérêts au taux légal à compter du jugement déféré *dit que le montant des dommages et intérêts produira intérêts au taux légal à compter du jugement *condamné in solidum les société MMA au paiement delà somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens au visa de l'article 699 du Code de procédure civile. *prononcé l'exécution provisoire. -déclarer recevable l'appel incident en application de l'article 551 du code de procédure civile aux fins de voir : *fixer les dommages et intérêts au titre de la perte de chance d'obtenir l'avantage fiscal à la somme de 12 901 euros A titre infiniment subsidiaire : -déclarer recevable l'appel incident en application de l'article 551 du code de procédure civile aux fins de voir: Vu les articles 1131 et suivants du code civil, *annuler le contrat de prestations administratives et 'scales en date du 30 novembre 2021 pour absence de cause. *condamner solidairement les requérantes au paiement de la somme de 12 901 euros en réparation du préjudice subi. *condamner in solidum les sociétés MMA au paiement de la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens au visa de l'article 699 du code de procédure civile. La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 septembre 2023. MOTIFS DE LA DECISION Sur la mise en 'uvre de la garantie Sur l'application de la garantie De façon liminaire, les sociétés MMA relèvent que trois formations distinctes de la cour de céans ont écarté la mise en 'uvre des garanties des sociétés MMA concernant le produit Gesdom 2011. Elles demandent à la cour d'infirmer le jugement déféré et de juger, par voie de conséquence, que le contrat d'assurance responsabilité n'a pas vocation à s'appliquer au profit de l'investisseur. Sur le fondement des anciens articles 1134 et 1147 du code civil dans leur version antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, Mme [H] poursuit la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé qu'il dispose d'une créance de responsabilité à l'encontre de la société Gesdom. Elle fait valoir que la société Gesdom a manqué à ses obligations contractuelles en ne s'assurant pas, au préalable, que le matériel vendu, les SAE, était éligible au dispositif fiscal prévu par la loi Girardin et en ne procédant pas au remboursement des investisseurs. En outre, elle estime que la responsabilité de la société Gesdom en sa qualité de conseil en investissement financier (dit CIF) peut être engagée pour manquement à son obligation de renseignement et de conseil. Elle reprend la lettre du jugement déféré en ce qu'il a jugé que " Il est constant que la société Gesdom était à la fois le monteur et le commercialiseur du produit en cause. Il lui appartenait donc de s'assurer de la solidité du montage juridique qu'elle distribuait et donc de vérifier que la condition essentielle à l'avantage fiscal était présumée acquise avant de faire souscrire à Mme [H] un apport éligible à sa déclaration de revenus pour l'année 2011. La société Gesdom doit répondre envers les investisseurs de ce que le produit qu'elle a commercialisé était conforme aux conditions posées par la réglementation fiscale pour bénéficier de l'avantage fiscal annoncé et qui était la motivation première des investisseurs. Il lui appartenait de s'assurer de la réalisation de l'investissement, au sens de la doctrine fiscale en vigueur. Elle devait donc non seulement contrôler la matérialité des travaux, mais également s'assurer qu'une demande de raccordement avait été déposée auprès d'EDF avant le 31 décembre de l'année en cours et que le choix de stations autonomes d'éclairage alimentées par l'énergie radiative du soleil était judicieux. " Mme [H] soutient que la société Gesdom était tenue à une obligation de s'assurer de l'éligibilité du dispositif et de mettre le matériel à disposition de l'exploitant avant le 31 décembre de l'année de l'investissement afin de pouvoir délivrer à l'investisseur son attestation fiscale. Elle fait valoir que la société Gesdom a manqué à ses obligations contractuelles notamment en lui indiquant que l'éligibilité de la réduction d'impôt dépendait de la date de réalisation de l'investissement alors que l'administration fiscale avait déjà décidé depuis 2007 que la date à prendre en compte était celle de la mise en service effective des matériels au 31 décembre de l'année en cours. Ensuite, dans l'hypothèse où l'objet de l'investissement ne pouvait pas se réaliser, elle devait lui rembourser la somme investie ou lui proposer un autre investissement comme le contrat le prévoyait. Mme [H] précise que ces manquements fautifs ne sont pas constitutifs d'une totale inexécution contractuelle en ce qu'il y a eu commencement d'exécution par l'acquisition des parts de SNC. Elle soutient que la jurisprudence citée par les sociétés MMA ne s'applique pas en l'espèce car les investisseurs demandaient l'application de la clause de caducité et affirme que sa demande est différente en ce qu'elle demande la condamnation en paiement de la somme de 12 901euros au titre de la perte de chance de bénéficier de la réduction d'impôt promise pour l'année civile 2011. Sur ce, L'article 1147 (ancien) du code civil devenu article 1231-1 du code civil dispose que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. En l'espèce, le 30 novembre 2011, afin de bénéficier d'une réduction d'impôt sur ses revenus 2011, Mme [H] a souscrit un produit de défiscalisation portant sur des investissements en outre-mer en application de la loi " Girardin industriel ". Le 30 décembre 2011, la société Gesdom a confirmé à Mme [H] l'enregistrement de sa souscription au portefeuille SNC GIR Réunion à hauteur de 10 560 euros correspondant à un crédit d'impôt de 12 540 euros (pièce 4 intimée). Un contrat de prestations administratives et fiscales (PAF) a été parallèlement signé et il n'est pas contesté qu'il contenait les clauses suivantes : L'article 2 " Prestations " de ce contrat précise que : " Le prestataire s'engage à réaliser au profit du bénéficiaire et pour sa souscription aux SNC désignée(s) ci-dessus en article premier, les prestations administratives et fiscales suivantes exclusivement, toute autre prestation étant à la charge exclusive du bénéficiaire : 1) Traitement des appels de cotisations émanant des organismes sociaux, à charge pour l'investisseur de procéder aux règlements afférents. La mission du prestataire dans le cadre de ce contrat ne pourra être étendue au contentieux qui pourra résulter du non règlement par le bénéficiaire de ses cotisations. 2) Assistance en cas de contrôle fiscal portant sur la réduction d'impôt conférée par le présent investissement ". La cour relève que la réglementation exige que le contribuable déclarant un avantage fiscal au titre de l'article 199 undecies du code général des impôts annexe à sa déclaration de revenus une attestation établie par le monteur certifiant la réalisation de l'investissement. Or, le 7 mai 2012, la société Gesdom a écrit aux souscripteurs pour les informer que, l'administration a remis en cause les réductions d'impôts des montages des années précédentes et a " pour la première fois .et de manière massive, remis en cause les réductions d'impôts dont ont bénéficié plusieurs investisseurs en considérant que l'année de rattachement de cette réduction devait s'entendre de la date de la mise en service effective des matériels en lieu et place de la date de livraison ce qui implique, selon l'administration fiscale, que le matériel soit bien entendu livré mais également installé et mis en service le 31 décembre de l'année concernée ". Par un courriel du 16 mai 2013, la société Gesdom a fait part de nouvelles difficultés rencontrées, consistant d'une part, en l'ouverture en novembre 2012 d'une procédure de sauvegarde de SFER, fournisseur et installateur des SAE et d'autre part, en la possible remise en cause du caractère éligible des SAE au dispositif fiscal évoqué par l'administration fiscale lors d'une réunion informelle avec les administrateurs judiciaires et les conseils de SFER (pièce 12 appelantes). La société Gesdom expliquait qu'elle s'était pourtant assurée de l'éligibilité des SAE par une consultation du cabinet Landwell - datée du 2 septembre 2011 - qu'elle joignait à son message et que, pour lever le doute, le conseil de la société SFER avait adressé le 29 avril 2013, un rescrit à l'administration fiscale (également joint). Elle a indiqué préférer " ne pas délivrer les attestations fiscales avant d'avoir obtenu la position de l'Administration ". La société Gesdom n'a pas délivré l'attestation fiscale aux investisseurs, dont Mme [H]. La cour relève d'abord que la société Gesdom est intervenue en qualité de monteur et commercialisateur de l'opération fiscale et souligne que la qualité de monteur de la société Gesdom n'est pas contestée par les parties au litige. Cela ressort notamment des attestations d'assurance de la société Gesdom pour ses activités de monteur et de commercialisateur : " Activité : " Monteur et gestion d'opérations de défiscalisation dans les Dom-Tom Loi Girardin Industrielle, " Commercialisation de bons de souscription d'actions rentrant dans le cadre de la loi (') " (Pièce n°3 appelantes) Enfin, dans son courriel du 16 mai 2013 adressé aux investisseurs, [N] [X], gérant de la société Gesdom affirmait que " avant de procéder au montage de ces nouvelles opérations de défiscalisation, nous nous sommes assurés que cet équipement était éligible à la défiscalisation et nous avons consulté l'un des plus grand cabinets d'avocats français ; Landwell et Associés, lequel a non seulement assuré de la rédaction de la documentation contractuelle mais également, au travers d'une consultation, confirmé l'éligibilité des SAE " (pièces 12 appelantes). De sorte qu'il est établit que la société Gesdom avait tant la qualité de monteur de l'opération de défiscalisation que celle de commercialisateur. La cour relève que dès 2007, il était connu que l'administration fiscale retenait comme fait générateur de réduction du montant de l'impôt la date à laquelle l'entreprise disposait matériellement de l'investissement et pouvait commencer son exploitation effective par la mise en service (CE, 8ème et 3ème sous-section réunies, 4 avril 2008 n°299309- CE 8ème et 3ème sous-section réunies, 10 juillet 2007, n°295952). Or, le bulletin de souscription de septembre 2011 mentionnait que l'éligibilité de dispositif fiscal dépendait de la date de la réalisation de l'investissement " dans le cas où l'investissement sélectionné ne pourrait être réalisé à la date du 31 décembre 2011 (') " alors que la date à prendre en compte était, comme l'a justement retenu le tribunal, la date à laquelle la centrale pouvait faire l'objet d'une utilisation effective. Dans l'hypothèse d'une installation photovoltaïque l'investissement est réalisé à compter de sa date de raccordement au réseau électrique. En sa qualité de monteur de l'opération, la société Gesdom devait vérifier que le matériel financé était bien éligible à la défiscalisation et à quelle date étant rappelé que dès 2007, il était connu que la condition était la mise en service du matériel au 31 décembre de l'année en cause. Le rôle des monteurs, au sein de cabinets d'ingénierie financière, est de mettre en relation des entreprises qui cherchent à investir et des épargnants qui souhaitent procéder à des placements défiscalisés dans le but d'abaisser leur taux de pression fiscale. Le premier risque supporté porte sur la solidité du montage juridique, afin d'écarter le risque d'un retrait de l'avantage fiscal. En outre, s'agissant de l'éligibilité du produit de défiscalisation monté et commercialisé par la société Gesdom, l'article 36-I de la loi de finance pour 2011 du 29 décembre 2010 publiée le 30 décembre 2010 prévoyait que " La réduction d'impôt prévue au premier alinéa ne s'applique pas aux investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil ". La cour en déduit que près d'un an avant la souscription de Mme [H], la société Gesdom ne pouvait que s'interroger et douter de l'exclusion des SAE dans la définition des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil. Si la cour relève qu'un doute persistait ce qui a conduit l'administration fiscale, alors interrogée sur ce point à affirmer en avril 2013 que l'exclusion définie par l'article 36 précité visait toutes les installations générant de l'électricité à partir du rayonnement solaire et que les SAE constituant des installations chargées de produire de l'électricité obtenue par conversion photovoltaïque de l'énergie solaire étaient bien exclues du dispositif fiscal, la prudence aurait voulu que la société Gesdom, en tant que commercialisateur, s'abstienne de proposer ce type de matériel dont la nature s'apparentait fortement et de façon assez évidente à ceux qui étaient exclus. Elle aurait pu prévenir l'investisseur de son erreur et l'orienter vers un autre produit plus sûr. En outre, la consultation du cabinet Landwell et associés du 2 septembre 2011 (page 25 pièce 28) qu'elle invoque et dont il semble qu'elle ait été rédigée début 2012 après la campagne de souscription, prend la forme d'un simple projet qui reste vague sur l'éligibilité ou non du matériel litigieux de sorte que la prudence invitait derechef la société Gesdom à ne pas commercialiser ce produit. Ainsi, en ne retenant pas la nécessité d'un raccordement effectif du matériel au 31 décembre et en ne s'assurant pas de l'éligibilité des stations autonomes d'éclairage au dispositif fiscal, la société Gesdom a manqué doublement à son obligation de s'assurer de la sécurité juridique du montage. C'est à juste titre que les premiers juges ont considéré qu'il lui appartenait de s'assurer de la réalisation de l'investissement, au sens de la doctrine fiscale en vigueur. Or, le chapitre II A définit les garanties de la responsabilité civile professionnelle ainsi : " Le présent contrat garantit les conséquences pécuniaires de la Responsabilité Civile que l'Assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, omissions, commis par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l'exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables. ". Il s'agit bien en l'espèce de fautes de négligence et d'inexactitudes conjuguées. Enfin, s'agissant du manquement au devoir de conseil et de renseignement les appelantes soutiennent sur le fondement de l'article D.321-1 du code monétaire et financier selon lequel " 5. Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers ou sur une ou plusieurs unités mentionnées à l'article L. 229-7 du code de l'environnement " que la société Gesdom n'avait pas la qualité de conseiller en investissement financier (CIF) et que par conséquent, elle n'était pas tenue d'une telle obligation. Enfin, s'agissant du manquement au devoir de conseil et de renseignement, Mme [H] soutient que la société Gesdom est, dans le bulletin de souscription présentée comme " conseiller en investissement financier ". Elle conclut qu'en sa qualité de conseil en investissement financier, la société Gesdom peut voir sa responsabilité contractuelle de renseignement et de conseil engagée. La cour retient que la société Gesdom n'a pas la qualité de CIF ; en effet, la simple mention sur le contrat de cette qualité ne suffit pas à caractériser le rôle de conseil de la société Gesdom. L'article L541-1 du code monétaire et financier définit les conseillers en investissements financiers comme des personnes exerçant à titre de profession habituelle le conseil en investissement, la fourniture de services d'investissement et la réalisation d'opérations en biens divers. L'article D 321-1 du même code dispose que " 5. Constitue le service de conseil en investissement le fait de fournir des recommandations personnalisées à un tiers, soit à sa demande, soit à l'initiative de l'entreprise qui fournit le conseil, concernant une ou plusieurs transactions portant sur des instruments financiers. Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers précise la notion de recommandation personnalisée au sens de la présente disposition." La cour relève d'une part, que Mme [H] a donné mandat à Mme [T] [Y] qui est présentée dans le bulletin de souscription produit (pièce n°1 intimée) comme son " conseiller en gestion de patrimoine ". Ainsi, c'est sur proposition de cette personne, à qui il avait confié un mandat de rechercher un investissement entrant dans le cadre des articles 199 undecies B et D du CGI, que Mme [H] a choisi le produit d'investissement en défiscalisation proposé par la société Gesdom. C'est donc à juste titre que le tribunal judiciaire de Nanterre a jugé que la garantie ne pouvait être déniée et relève que la société Gesdom a effectué un commencement d'exécution en faisant souscrire les parts du portefeuille SNC GIR Réunion à Mme [H], de sorte que les appelantes ne peuvent décliner leur garantie pour défaut de prestation. Elle confirme ainsi le jugement déféré en ce qu'il a retenu que Mme [H] ne sollicite pas des assureurs l'exécution de la prestation attendue mais des dommages et intérêts résultant des manquements de la société Gesdom à ses obligations contractuelles, le préjudice résultant dans la perte de chance de pouvoir bénéficier d'une déduction fiscale. La cour retient que la société Gesdom a failli à ses obligations envers Mme [H] et sa faute contractuelle est caractérisée de sorte que la garantie responsabilité civile est mobilisable. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré de ce chef. Sur les exclusions de garanties invoquées Le tribunal judiciaire de Nanterre a écarté l'application des clauses d'exclusions de garantie invoquées par les appelantes. A titre principal, les sociétés MMA opposent à Mme [H] l'application d'exclusions de garantie sur le fondement de l'article L.112-6 du code des assurances selon lequel " L'assureur peut opposer au porteur de la police ou au tiers qui en invoque le bénéfice les exceptions opposables au souscripteur originaire ".et L113-1 du même du code qui dispose que " Les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Toutefois, l'assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré ". La cour rappelle que le chapitre II A définit les garanties de la responsabilité civile professionnelle qui couvrent les négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, omissions, commis par l'assuré et plus généralement par tous actes dommageables. L'article B de ce même chapitre prévoit que : " Sont seuls exclus de la garantie : (') - Les dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré ; - Les litiges afférents aux frais d'honoraires et facturations de l'assuré ; - (') - les réclamations et dommages découlant d'une obligation de performance financière, fiscale ou commerciale, des produits ou services rendus, sur laquelle l'assuré se serait engagé expressément ; - (') - Les conséquences de l'absence d'exécution de la prestation ; - (') " *Sur l'exclusion relative aux conséquences de l'absence de prestation Le tribunal judiciaire de Nanterre a écarté l'application de la clause d'exclusion dénommée " les conséquences de l'absence de la prestation " en retenant que les fautes commises par la société Gesdom ne consistent pas en une absence d'exécution des prestations prévues, mais en un ensemble de négligences, inexactitudes, erreurs de fait et de droit garantis par le contrat d'assurance. Il relève que le préjudice allégué ne découle pas d'un défaut de performance fiscale mais est né de fautes commises dans la sélections et le suivi de l'opération. Les appelantes soutiennent sur le fondement de la jurisprudence que l'exclusion " les conséquences de l'absence d'exécution de la prestation " est valide et arguent que la société Gesdom n'a pas fourni le produit défiscalisant vendu de sorte que les conséquences de cette absence d'exécution sont manifestement exclues de la garantie. Mme [H] rétorque ne pas avoir demandé au tribunal la restitution des sommes versées lors de la souscription du contrat mais des dommages et intérêts basés sur l'existence d'un dommage qui est établi. Sur ce, Il ressort des dernières conclusions d'intimée signifiées que Mme [H] ne sollicite pas des sociétés MMA l'exécution de la prestation attendue, mais des dommages et intérêts résultant des manquements de la société Gesdom à ses obligations contractuelles, les préjudices résidant dans la perte de chance de bénéficier de la réduction d'impôt promise pour l'année 2011. Les sociétés MMA sont donc mal fondées à invoquer l'exclusion de garantie relative aux conséquences de l'absence d'exécution de la prestation " figurant dans la police, ce d'autant plus qu'il a été vu précédemment que la prestation de la société Gesdom a reçu un commencement d'exécution par la souscription de parts de SNC. *Sur l'exclusion de garantie concernant l'obligation de performance fiscale Les appelantes soutiennent que tout investissement défiscalisant est risqué et estiment que la société Gesdom s'est engagée à fournir non pas un produit défiscalisant mais " une réduction d'impôt de 12 540 euros ". Elles concluent, par voie de conséquence que l'exclusion de garantie excluant du champ de la garantie les " les réclamations et dommages découlant d'une obligation de performance financière, fiscale ou commerciale, des produits ou services rendus, sur laquelle l'assuré se serait engagé expressément " a vocation à s'appliquer. Sur ce, La cour relève que la clause invoquée exclue de la garantie " les réclamations et dommages découlant d'une obligation de performance financière, fiscale ou commerciale, des produits ou services rendus, sur laquelle l'assuré se serait engagé expressément " Or, la société Gesdom ne s'est pas engagée sur une performance de son produit. En effet, la société Gesdom a commis une erreur en commercialisant un produit inéligible à la réduction d'impôt de sorte que la clause précitée n'est pas susceptible de trouver application en l'espèce. *Sur l'exclusion des dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive Aux termes de l'article 1964 ancien du code civil : " Le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d'entre elles, dépendent d'un événement incertain. Tels sont : Le contrat d'assurance, Le jeu et le pari, Le contrat de rente viagère. ". Le tribunal judiciaire de Nanterre a considéré que la société Gesdom avait commis une faute en ne s'assurant pas de l'éligibilité du produit proposé à Mme [H] au dispositif fiscal, il n'est aucunement établi qu'elle ait eu l'intention de créer le dommage tel qu'il est survenu. Il a considéré que les sociétés MMA ne pouvaient pas soutenir que leur garantie serait exclue faute d'aléa, dès lors qu'il n'était pas certain, à la date de souscription de Mme [H] au dispositif fiscal présenté par la société Gesdom, que celui-ci ne serait en aucun cas éligible à la défiscalisation envisagée. Les appelantes tant sur le fondement de l'article L.113-1 du code des assurances que sur celui de jurisprudence de juges du fond soutiennent que l'exclusion de garantie excluant " les dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré " est opposable à Mme [H]. Les sociétés MMA font valoir tant sur le fondement de l'article 1964 du code civil que sur celui de la jurisprudence de la Cour de cassation que l'exclusion en raison de la suppression de l'aléa ne suppose pas une volonté de causer le dommage. Elles estiment qu'en l'espèce, le comportement de la société Gesdom est à l'origine exclusive du sinistre puisque la réalisation du dommage était certaine dès la commercialisation du produit et sa vente et que e dommage n'est pas le fruit du hasard mais uniquement la conséquence du comportement déloyal de leur assuré ayant commercialisé un produit " défectueux " dont il était prévisible que les acquéreurs subissent des conséquences dommageables, de sorte qu'il n'existait plus d'aléa. Elles concluent que la société Gesdom n'a pas commis une faute de négligence ou une simple erreur mais une faute intentionnelle ou dolosive exclusive de garantie en soulevant d'une part, que la société Gesdom a proposé et commercialisé un produit de défiscalisation malgré le changement de la législation qu'elle ne pouvait ignorer et d'autre part, en relevant que la société Gesdom avait ignoré les recommandations de son conseil le cabinet Landwell qui n'a jamais validé le produit litigieux. Mme [H] rétorque que la société Gesdom n'a pas commis de faute intentionnelle excluant tout aléa de sorte que l'exclusion invoquée ne saurait lui être opposée. Sur ce, La cour relève que bien que le comportement fautif de la société Gesdom soit constitutif d'un manquement délibéré à son obligation de prudence, la preuve de la conscience qu'avait la société Gesdom du caractère inéluctable des conséquences dommageables de la commercialisation de son produit auprès de Mme [H] n'est pas rapportée. La cour rappelle que la Cour de cassation (Cass Civ, 2ème 6 juillet 2023 n°21-24.835) a affirmé que la conscience qu'avait la société du caractère inéluctable des conséquences dommageables ne se confond pas avec la conscience du risque d'occasionner le dommage. Compte-tenu de l'incertitude entourant l'éligibilité des SAE au dispositif, si la société Gesdom a manqué à son obligation de prudence et de sécurité juridique de l'opération et aurait dû s'assurer que le montage proposé à Mme [H] lui permettrait de bénéficier de la réduction d'impôt envisagée, elle n'a cependant pas manqué délibérément à ses obligations envers l'investisseur et n'avait pas conscience de la réalisation inéluctable du dommage en raison de l'inéligibilité à la défiscalisation des SAE. Elle n'a par conséquent commis ni faute intentionnelle ni faute dolosive excluant la garantie de l'assureur. La cour constate l'existence d'une incertitude -certes minime- en ce que l'éligibilité des SAE au dispositif fiscal n'a véritablement été exclue de façon certaine par l'administration fiscale qu'en avril 2013 (pièce n°12 appelantes). La société Gesdom a cru en un aléa et espéré une chance de succès du montage, croyance attestée par les lettres d'information adressées aux investisseurs indiquant reporter à l'année suivante le bénéfice de la réduction d'impôt et donc la délivrance de l'attestation fiscale (pièce n°2 intimée). Après l'interrogation de l'administration fiscale en avril 2013 au sujet de l'exclusion définie par l'article 36 -I de la loi de finance pour 2011des SAE, seule cette prise de position ferme et officielle a permis de lever le dernier doute. Il n'en reste pas moins que la société Gesdom a commis une faute d'imprudence et de négligence en ce qu'elle n'aurait pas dû commercialiser ce produit tant que toute incertitude était levée. Compte-tenu de l'incertitude entourant l'éligibilité des SAE au dispositif, la société Gesdom a manqué à son obligation de prudence et de sécurité juridique de l'opération et aurait dû s'assurer que le montage proposé à M.[S] lui permettrait de bénéficier de la réduction d'impôt envisagée. L'exclusion légale issue de l'article 1964 ancien du code civil ne trouve donc pas ici application et la garantie est mobilisable. La garantie est donc mobilisable Il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef. *Sur l'exclusion de garantie des frais de dossier Le tribunal judiciaire de Nanterre a relevé que le litige ne portait pas sur la contestation du montant des frais, honoraires et facturations de la société Gesdom, la somme de 361 euros relatives aux " frais de dossier " n'étant réclamée par Mme [H] qu'à titre de réparation d'une partie du préjudice subi en raison du manquement contractuel de la société Gesdom. Les appelantes demandent à la cour d'infirmer le jugement de ce chef et estiment que " les litiges afférents aux frais, honoraires et facturations de l'assurés " sont exclus de la garantie. Elles considèrent que Mme [H] sollicite le remboursement des frais perçus par la société Gesdom, au titre du contrat de gestion conclu. Mme [H] estime que le litige ne porte pas sur une contestation de la facturation de la société Gesdom de sorte que la garantie est applicable. Sur ce, Comme l'a justement soulevé le tribunal judiciaire de Nanterre, la somme de 361 euros est réclamée au titre de réparation d'une partie du préjudice subi en raison du manquement. Il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef. Sur le préjudice Sur la perte de chance invoquée Le tribunal judiciaire de Nanterre a jugé que Mme [H] avait subi une perte de chance de bénéficier du gain fiscal espéré évalué à 11 500 euros. Les sociétés MMA soutiennent que Mme [H] ne pouvait solliciter de l'assureur de responsabilité civile qu'il compense la perte du gain fiscal qu'il n'aurait de toute façon pas pu obtenir. Elles affirment sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de cassation que seule peut donner lieu à indemnisation la disparition d'une éventualité favorable et concluent que Mme [H] ne démontre pas qu'elle aurait pu bénéficier d'une réduction d'impôt de 12 540 euros, la conséquence de l'annulation ou de la résiliation du contrat est, selon elles, la restitution du prix payé qui ne s'analyse pas en un dommage. Mme [H] rétorque que la réduction d'impôt constituait l'élément essentiel du contrat souscrit avec la société Gesdom et qu'en l'espèce il s'agissait de bénéficier d'un dispositif qui avait été opérant avant que l'administration fiscale n'en décide autrement. Elle soutient qu'en sa qualité de non professionnelle elle n'a pas à démontrer qu'elle aurait pu bénéficier d'une réduction d'impôt similaire si elle avait investi auprès d'un autre opérateur. Sur ce, L'article 1149 ancien, devenu article 1231-2, du code civil dispose que les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après. En premier lieu, s'agissant de l'existence du préjudice matériel, la réalité des paiements effectués par Mme [H] et le montant de l'avantage fiscal escompté, tels qu'il résulte du bulletin de souscription, ne sont pas contestés. S'il est de principe qu'un préjudice ne peut découler du paiement de l'impôt auquel un contribuable est légalement tenu, il en va autrement s'il est établi que, dûment et correctement informé et conseillé, il n'aurait pas été exposé au paiement de l'impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre. Le mécanisme de défiscalisation existait légalement et aurait pu être efficacement mis en 'uvre si Mme [H] avait été orientée vers des investissements sérieux entrant de façon incontestable dans le cadre d'un dispositif prévu par la loi. Au regard des aléas inhérents aux opérations de défiscalisation susceptibles de procurer à des contribuables des avantages fiscaux aussi importants, il y a lieu d'indemniser la perte de chance à hauteur de la somme de 11 500 euros. La cour retient que les préjudices allégués par Mme [H] sont actuels et certains. Il y a lieu de confirmer le jugement déféré. Sur les frais de dossier Le tribunal judiciaire de Nanterre a condamné les sociétés MMA à payer la somme de 11 861 euros à Mme [H]. Ainsi, le tribunal a fait droit à la demande de paiement de la somme de 361 euros sollicitée par Mme [H]. Les sociétés MMA font valoir que seule la cocontractante de Mme [H] pourrait être tenue au remboursement des frais de dossier et considèrent que l'objet du contrat d'assurance responsabilité civile n'est pas de garantir le remboursement des sommes perçues par l'assuré. Mme [H] argue qu'elle sollicite la condamnation des sociétés MMA au paiement de la somme de 361 euros au titre du préjudice subi en raison du manquement contractuel de la société Gesdom. Sur ce, Comme l'a justement soulevé le tribunal judiciaire de Nanterre, la somme de 361 euros est réclamée au titre de réparation d'une partie du préjudice subi en raison du manquement. Il y a lieu de confirmer le jugement de ce chef. Sur le plafond de garantie et le séquestre Le tribunal judiciaire de Nanterre a retenu le caractère sériel du sinistre et a constaté que la police d'assurance prévoit un plafond de garantie d'un montant de " 4 000 000 euros par sinistre et par année d'assurance ", relevant que la notion d'année d'assurance devait être appliquée au litige, pour l'ensemble des investissements réalisés au cours de l'année 2011. Il a, en outre, considéré que les franchises ne pouvaient être en totalité opposées à chaque victime dès lors que l'assureur ne peut opposer qu'une seule franchise par sinistre. Enfin, il n'a pas fait droit à la demande de séquestre formulées par le sociétés MMA en considérant que ces dernières n'avaient pas rapporté la preuve que les réclamations relatives aux investissements réalisés en 2011 excèdent le plafond annuel de 4 000 000 d'euros. Les sociétés MMA font valoir tant sur le fondement de l'article L.112-6 du code des assurances que sur celui de la jurisprudence de la Cour de cassation que la limitation de garantie est opposable aux tiers. Elles invoquent l'application du plafond de garantie fixé à 2 000 000 d'euros par an et par sinistre par l'avenant du 2 janvier 2012. Elles soutiennent au visa de l'article L.124-1-1 du code des assurances selon lequel " Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique et qui est assimilé à un fait dommageable unique " que les sinistres ont la même cause de sorte qu'une globalisation doit être effectuée. Elles estiment sur le fondement de l'article R.124-4 du code des assurances qui dispose que " le plafond applicable à la garantie déclenchée dans le délai subséquent à l'article L 124-5 est unique pour l'ensemble de la période (') Il est spécifique et ne couvre que les seuls sinistres dont la garantie est déclenchée pendant cette période " qu'un plafond unique de garantie doit être appliqué. Elles ajoutent que les versements doivent se faire dans le cadre d'un séquestre qui a pour but d'assurer une répartition au marc le franc de l'indemnité d'assurances (article L.124-3 du code des assurances.) Enfin s'agissant de la franchise, les sociétés MMA affirment sur le fondement, d'une part de l'article L.112-6 du code des assurances et d'autre part de la jurisprudence de la Cour de cassation que la franchise par sinistre de 20 000 euros est opposable aux tiers. En réponse, Mme [H] rappelle que la globalisation des sinistres sériels est une technique d'aménagement de la garantie des sinistres exponentiels destinée à en améliorer l'assurabilité. Elle soutient qu'en présence d'une clause de limitation par sinistre, les sinistres globalisés tombent sous le coup de la limitation par sinistre et souligne qu'en l'espèce le plafond est de 4 000 000 euros. Enfin s'agissant du séquestre, elle estime que le jugement déféré a statué sur ce point en indiquant que les sociétés MMA ne justifiaient pas que les réclamations relatives aux investissement excédaient le plafond. Sur ce, Aux termes de l'article L. 124-1-1 du code des assurances : " Au sens du présent chapitre, constitue un sinistre tout dommage ou ensemble de dommages causés à des tiers, engageant la responsabilité de l'assuré, résultant d'un fait dommageable et ayant donné lieu à une ou plusieurs réclamations. Le fait dommageable est celui qui constitue la cause génératrice du dommage. Un ensemble de faits dommageables ayant la même cause technique est assimilé à un fait dommageable unique. " Le " sinistre sériel " est ainsi défini dans la police n° 114.247.742, au chapitre I 7 : " Constitue un seul et même sinistre (un sinistre sériel) l'ensemble des réclamations résultant : Soit d'un même événement, Soit de plusieurs événements, même successifs, trouvant leur origine dans une même cause. En ce cas, la date du sinistre est celle de la première de la réclamation ou du Premier événement de la série. Les conditions de garanties, les montants de garanties et des franchises sont ceux en vigueur à cette date. ". La police n° 114.247.742 souscrite par la société Gesdom prévoit un plafond de 4.000.000 euros et une franchise de 20 000 euros par sinistre. La date du sinistre sériel est l'événement ayant donné lieu à la réclamation. En l'espèce, l'erreur portant sur l'éligibilité du dispositif à la réduction d'impôt a été commise par la société Gesdom en 2011. La cour en déduit que le plafond applicable est celui en vigueur à la date de l'erreur commise, soit celui de 4 000 000 euros, peu important que l'avenant n° 2 du 2 janvier 2012 ait abaissé le plafond à 2 000 000 euros. La police n° 114.247.742 est donc mobilisable au profit de Mme [H] avec un plafond de 4 000 000 euros. La cour relève que c'est à juste titre que le tribunal judiciaire de Nanterre a globalisé les sinistres et retient qu'aucune franchise ne peut être opposée individuellement à Mme [H] dès lors que l'assureur ne peut opposer qu'une franchise par sinistre. Mme [H] est donc en droit de réclamer aux sociétés MMA l'exécution de la police n° 114.247.742 pour obtenir le règlement de la somme de 11 861 euros. La cour relève que l'opportunité d'un séquestre n'est pas caractérisée. En effet, l'épuisement du plafond n'est pas rapporté par l'assureur qui ne donne pas davantage d'éléments sur les sommes acquittées à ce jour au titre des réclamations relatives aux investissements réalisés au cours de l'année 2011. Bien qu'elles fournissent un " tableau des réclamations " recensant l'ensemble des réclamations qui leurs sont faites au titre de la police n°114.247.742 (pièces appelantes n°10), les appelantes ne démontrent pas que le plafond de garantie de 4 000 000 d'euros par an et par sinistre est épuisé sur l'année 2011. En effet, le tableau récapitulatif indique uniquement les dates et les montants des réclamations formulées. Ce faisant, les appelantes ne démontrent pas que les réclamations mentionnées portent sur les investissements réalisés au cours de l'année 2011. Seule cette démonstration permettrait à la cour d'apprécier si le plafond de garantie invoqué est effectivement épuisé, la preuve de l'épuisement du plafond n'est donc pas rapportée. Il y a lieu donc de confirmer le jugement déféré. Sur les frais et dépens Le tribunal judiciaire de Nanterre a condamné in solidum les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens et à payer à Mme [H] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Ces dispositions sont confirmées. Succombant, les sociétés MMA seront condamnées aux dépens d'appel avec recouvrement direct et à payer à Mme [H] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition, Confirme le jugement rendu le 21 mai 2021 par le tribunal judiciaire de Nanterre en toutes ses dispositions, Y ajoutant, Condamne in solidum les sociétés MMA au paiement de la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec recouvrement direct selon les dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame F. PERRET, Président et par Madame K. FOULON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,