Cour de cassation, 30 janvier 2019. 17-14.135

COMM. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 janvier 2019 Rejet non spécialement motivé M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10023 F Pourvoi n° R 17-14.135 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. Sébastien Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 5 janvier 2017 par la cour d'appel de [...] chambre A), dans le litige l'opposant à M. Bernard Z..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société BPAL, défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 décembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me C... , avocat de M. Y..., de la SCP Boulloche, avocat de M. Z..., ès qualités ; Sur le rapport de Mme A..., conseiller, l'avis de M. D... , premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. Z..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente janvier deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par Me C... , avocat aux Conseils, pour M. Y... Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. Y... à verser à Me Z..., es-qualités de liquidateur judiciaire de la société Bpal, la somme de 150 000 euros. AUX MOTIFS, sur l'insuffisance d'actif, QUE« que Sébastien Y... ne discute pas du fait que le passif de la société BPAL, déclaré à hauteur de 707.998,06 € (pièce 12 du liquidateur judiciaire, ait fait l'objet d'une vérification, car il verse aux débats une ordonnance rendue par le juge-commissaire rejetant la créance de l'UGRR-IS1CA déclarée à hauteur de 43.681,29 €, à la suite de débats auxquels il avait été appelé; que cette connaissance nécessaire des opérations de vérification au travers des ordonnances qui lui ont été effectivement ou éventuellement notifiées ne lui permet pas de procéder par affirmation concernant l'existence d'autres contestations ; que la lecture de l'état des créances, constitué par le liquidateur judiciaire uniquement par la compilation des déclarations de créances effectuées, ne fait pas ressortir l'existence de déclarations provisionnelles ou évaluatives; que par ailleurs, cet état n'est susceptible de retracer globalement que les créances antérieures à l'ouverture de la procédure collective; que le passif est ainsi susceptible d'être évalué au maximum à 664 316,77 euros alors que l'appelant ne fait en rien état d'autres contestations de créances déclarées ; que l'appelant n'a pas entendu contester le montant de l'actif réalisé par le liquidateur judiciaire à hauteur de 205.509,76 euros ; que l'insuffisance d'actif est caractérisée et manifeste au seul regard de la confrontation des deux montants ci-dessus visés». ET AUX MOTIFS, sur la faute tenant à l'absence de comptabilité et sur la contribution de cette faute à l'insuffisance d'actif, QUE « M. Y... ne conteste nullement avoir été dans l'incapacité de fournir au liquidateur judiciaire les éléments comptables de l'activité de la société qu'il dirigeait postérieurement à l'exercice 2012, les factures qu'il produit telles qu'émanant de l'expert-comptable B... étant sans pertinence, sans justification de leur couverture, pour établir qu'il disposait alors des outils financiers seuls à même de lui permettre d'exercer ses responsabilités de dirigeant en prenant les décisions nécessaires au regard des indicateurs devant en ressortir ; que l'état des créances comprend d'ailleurs une créance déclarée par ce technicien du chiffre à hauteur de 9 295,91 euros, montant supérieur aux factures mises en avant ; que M. Y... en s'abstenant de couvrir les factures de son comptable s'est privé d'outils de gestion indispensables au regard d'un exercice 2012 ayant connu un résultat net de 16 265 euros; que les créances déclarées comportant notamment des sommes importantes réclamées par l'URSSAF à hauteur totale de 151 094,99 euros, confirmant sans équivoque l'existence depuis de longs mois d'une trésorerie insuffisante pour couvrir ces cotisations sociales et une incapacité à gérer à son propre niveau un tableau de bord financier ; que M. Y... a ainsi poursuivi une activité qui devait manifestement conduire à la déconfiture de son entreprise, au regard par ailleurs, de l'ampleur des créances chirographaires déclarées ; que son l'incapacité à fournir au liquidateur judiciaire, qui les lui a réclamés, les éléments parcellaires de nature à reconstituer le parcours comptable de l'entreprise dans les mois précédant la déclaration de cessation des paiements corrobore cette incurie manifeste ; qu'il a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur de 150 000 euros en ne se dotant pas des indicateurs financiers qui devaient lui permettre de mettre fin plus rapidement à son activité ou de trouver un repreneur ». ALORS, D'UNE PART, QUE l'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice évalué au jour où le juge statue ; que pour chiffrer à 664 316,77 euros le passif de la société Bpa, l'arrêt se fonde sur la liste des créances établie par le liquidateur judiciaire et constituée « de la compilation des déclarations de créances (laquelle) ne fait pas ressortir de déclarations provisionnelles ou évaluatives » ; qu'en statuant par ces motifs impropres à établir le montant du passif admis et vérifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce. ALORS, D'AUTRE PART, QUE seules les dettes nées avant le jugement d'ouverture doivent être prise en compte pour déterminer l'insuffisance d'actif de la société pouvant être mis à la charge de son dirigeant ; que pour condamner M. Y... à payer au liquidateur judiciaire, es-qualités la somme de 150 000 euros au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt retient que « l'état des créances constitué par le liquidateur judiciaire, n'est susceptible de regrouper que les créances antérieures à l'ouverture de la procédure collective » ; qu'en statuant par ces motifs erronés, tirés d'une prétendue opposabilité à M. Y... des créances déclarées au passif de la débitrice, au lieu de rechercher, comme elle y était invitée, si le montant du passif déclaré n'incluait pas des dettes nées de la poursuite d'activité devant être exclues des sommes à prendre en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce et du principe de proportionnalité. ALORS EN OUTRE QUE l'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et celui des actifs réalisables de la personne morale ; que pour condamner le dirigeant à supporter l'insuffisance d'actif de la société débitrice à concurrence de 150 000 euros, l'arrêt retient que M. Y... n'a pas entendu contester le montant de l'actif réalisé par le liquidateur à hauteur de 205 509,76 euros ; qu'en statuant par ces motifs impropres à établir la valeur des actifs réalisables de la société Bpal au 12 août 2014, date d'ouverture de sa procédure collective, la cour d'appel a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce. ALORS ENFIN QUE seule une faute de gestion imputable au dirigeant ayant contribué à l'insuffisance d'actif est susceptible d'engager sa responsabilité ; que pour condamner M. Y... à supporter l'insuffisance d'actif de la société débitrice à hauteur de 150 000 euros, l'arrêt retient que le dirigeant s'est privé d'outils de gestion indispensables ce qui atteste d'une incapacité à gérer à son propre niveau un tableau de bord financier et qu'il a ainsi poursuivi une activité qui devait manifestement conduire à la déconfiture de son entreprise ; qu'en se déterminant ainsi sans constater que les irrégularités qu'elle imputait à M. Y... avaient contribué, non à la déconfiture de la société, mais à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du code de commerce.