Cour d'appel, 17 septembre 2024. 21/09253

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11 ARRET DU 17 SEPTEMBRE 2024 (n° , 1 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09253 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CET4F Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 20/02468 APPELANTE Madame [E] [L] [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Olivier JAVEL, avocat au barreau de PARIS, INTIMEE FONDATION AGIR CONTRE L'EXCLUSION [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Marie-Alice JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0487 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Clara MICHEL, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE : Mme [E] [L], née en 1956, a été engagée par la fondation Agir contre l'exclusion (FACE développement) , par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er septembre 1998 en qualité de directrice du club FACE Loire, à [Localité 5]. Le 1er septembre 2009, elle a accepté le poste de directrice de FACE développement. Le 1er mars 2011, son contrat de travail a été transféré par convention tripartite à la fondation Agir contre l'exclusion nationale. Elle occupait en dernier lieu le poste de directrice du réseau. Mme [L] a été placée en arrêt maladie à compter du 22 novembre 2019. Par courrier du 29 février 2020, Mme [L] a notifié à son employeur son départ à la retraite, à effet du 21 mai 2020. A la date de la rupture, Mme [L] avait une ancienneté de 21 ans et 8 mois, et la fondation Agir contre l'exclusion occupait à titre habituel plus de dix salariés. Réclamant des rappels de salaires notamment pour heures supplémentaires, des indemnités liées à son départ à la retraite, ainsi que des dommages et intérêts, Mme [L] a saisi le 9 avril 2020 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 29 septembre 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - déboute Mme [L] de l'ensemble de ses demandes, - la condamne aux dépens. Par déclaration du 8 novembre 2021, Mme [L] a interjeté appel de cette décision, notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 14 octobre 2021. Alors qu'elle était placée sous sauvegarde de justice depuis le 29 octobre 2020, un jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 20 janvier 2022 a prononcé la clôture de la procédure. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 9 mars 2023, Mme [L] demande à la cour de : - infirmer en toutes ses dispositions le jugement querellé et statuant à nouveau, - déclarer que le contrat de travail de Mme [L] était soumis à un 35 heures et que le forfait jour qui lui est appliqué est illicite, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 214.583 euros au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 21.458 euros au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 47.125 euros (6 mois de salaires) au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé (article L.8223-1 du code du travail), - dire et juger que la fondation agir contre l'exclusion a fait subir des actes de harcèlement moral à Mme [L] en la mettant brutalement à l'écart à compter de juin 2019, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 10.000 euros en réparation du préjudice moral subi du fait du harcèlement moral, - dire et juger que la convention collective des acteurs du lien social et familial (IDCC 1261) est applicable à la fondation agir contre l'exclusion et que cette dernière refusait de l'appliquer à Mme [L] de manière fautive, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 7.854 euros au titre des dommages-et-intérêts pour non-application de la convention collective, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 5.449 euros au titre du rappel de salaire correspondant au restant dû de la garantie conventionnelle de maintien de salaire pendant l'arrêt maladie, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 1.053,54 euros au titre du restant dû de l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 17.520 euros au titre des rappels de 13ème mois pour les années 2018,2019 et 2020, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 367,44 euros au titre du remboursement des frais professionnels pour l'année 2019, - condamner la fondation agir contre l'exclusion à régler à Mme [L] la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la fondation agir contre l'exclusion aux entiers dépens, Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 mai 2022, la fondation FACE demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu le 29 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Paris, en conséquence : in limine litis : - juger que les demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires concernant la période antérieure au 1 er juin 2017 sont prescrites et par suite irrecevables, à titre principal : - juger que Mme [L] avait la qualité de cadre dirigeant, en conséquence : - débouter Mme [L] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, à titre subsidiaire : - juger que Mme [L] était soumise à une convention de forfait annuel en jours, en conséquence : - débouter Mme [L] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents, à titre infiniment subsidiaire : - juger que les calculs et décomptes opérés par Mme [L] sont approximatifs, en conséquence : - débouter Mme [L] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et congés payés afférents ou ramener sa demande à de plus justes proportions, en tout état de cause : - débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - débouter Mme [L] de sa demande à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - juger que la convention collective des acteurs du lien social et familial n'est pas applicable à la relation de travail, - débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour non-application de la convention collective, - débouter Mme [L] de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant la maladie, - débouter Mme [L] de sa demande de rappel d'indemnité de départ en retraite, - débouter Mme [L] de sa demande au titre des rappels de 13 e mois pour les années 2018, 2019 et 2020, - débouter Mme [L] de sa demande de remboursement des frais professionnels pour l'année 2019, - débouter Mme [L] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. à titre reconventionnel et en tout état de cause : - condamner Mme [L] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 avril 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 23 mai 2024. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'illicéité de la convention de forfait en jours: Mme [L] soutient qu'elle n'a jamais signé ni accepté de convention de forfait en jours, et qu'elle s'est vue appliquer à compter du 1er janvier 2017 une convention de forfait illicite, alors qu'elle n'avait pas l'autonomie d'un cadre dirigeant et ne participait pas à la direction de l'entreprise, L'employeur réplique que Mme [L] était habilitée à prendre des décisions de façon autonome, qu'elle exerçait d'importantes responsabilités, était autonome dans l'organisation de son emploi du temps, qu'elle participait à la direction de la fondation et avait une rémunération parmi les plus élevées, que dès lors en tant que cadre dirigeante elle relevait durant ses dernières années de travail un forfait annuel en jour jamais contesté. Sont, aux termes de l'article L3111-2 du code du travail, considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Il est constant que pour être reconnus cadres dirigeants les salariés doivent participer de façon effective à la direction de l'entreprise. Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Ils ne sont ainsi pas soumis à la durée légale du travail et ne peuvent prétendre au paiement des heures supplémentaires. En l'espèce, Mme [L] qui a accepté le 1er septembre 2009, le poste de directrice de FACE développement. a été désignée directrice réseau à compter du 1er septembre 2016 puis a occupé à compter du 10 juillet 2019 le poste de conseillère de la déléguée Générale, statut cadre. Si ces fonctions de directrice de réseau n'ont pas été définies contractuellement, il ressort de l'organigramme de mars 2018 qu'elle était placée sous la responsabilité du Délégué Général et qu'elle avait la charge de la 'Gouvernance territoriale, Implantation, Animation Développement territorrial.' Ses fonctions consistaient à créer des clubs d'entreprise Face locaux en France et à l'étranger. S'agissant de ses fonctions de conseillère de la déléguée Générale, le projet de contrat qui lui a été adressé stipule qu'elle devait exercer ses fonctions directement sous l'autorité de la Déléguée Générale à laquelle elle devait rendre compte de son action, ou de tout autre responsable hiérarchique qui pourrait se substituer à elle et que la salariée était chargée d'assurer au mieux l'ensemble des missions qui lui étaient confiées dans le cadre de ses fonctions et ses qualifications, suivant les directives générales ou particulières qui lui seraient données par sa hiérarchie. Il est précisé que dans le cadre de son activité Mme [E] [L] serait notamment amenée, sans que cette liste soit limitative ou exhaustive à: - avoir un rôle de conseil auprés de la Déléguée générale sur les missions politiques diplomatiques et stratégiques - collecter, classer et inventorier les éléments historiques et archivistes de la fondation en vue de la production clôturant 25 annnées d'existence de FACE, mission supervisée par la Déléguée Générale et coordonnée par la Responsable innovation, Recherche et Développement - assurer une véritable passation des dossiers de Mme [E] [L] en tant que directrice réseau, et être en mesure de répondre aux questionnements éventuels que la directrice de l'ecosystème pourrait avoir - Assurer un travail de recueil et de recherche de l'histoire de Face en collaboration avec la Responsable innovation, Recherche et développement. - Appuyer le règlement de problématiques dans le reseau sur demande expresse de la Déléguée Générale. Mme [F], directrice des ressources humaines entre 2018 et 2019 atteste par ailleurs en en ces termes: '... Je succédais à Monsieur [I]. A mon arrivée j'ai bénéficié de sa part d'une transmission complète des éléments RH et financiers (pendant plusieurs mois). J'ai reçu tous les documents d'informations relatives aux salariés et équipes mécènes. A aucun moment il n'a été invoqué de salariés qui seraient cadre dirigeant. Ce statut n'a même pas été mentionné dans l'accord nationnal RH. Aucun membre de mon équipe RH n'a jamais fait état de salariés avec la statut de cadre dirigeant...' S'il est établi que Mme [L] disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps et qu'elle percevait l'une des rémunérations les plus élevées de la fondation, il n'est en revanche pas démontré que la salariée pouvait prendre des décisions de façon largement autonome puisqu'elle exerçait ses fonctions sous l'autorité de la Déléguée Générale à qui elle devait rendre compte, suivant les directives qui lui étaient données par sa hiérarchie. Il n'est pas plus démontré qu'elle participait de façon effective à la direction de l'entreprise , le fait qu'elle ait été amenée à contribuer à la préparation de séminaires, de rencontres institutionnelles ou de réunions du conseil d'administration, ou qu'elle ait participé à l'organisation de certains Codir auxquels elle a pu ponctuellement assister ne caractérisant pas pour autant un pouvoir décisionnel dans la direction de l'entreprise. En adressant à la salariée en novembre 2019 un projet de contrat à durée indéterminée comportant une convention de forfait en jours, incompatible avec le statut de cadre dirigeant , la fondation reconnaissait d'ailleurs nécessairement que Mme [L] ne relevait pas de cette catégorie et qu'elle devait se soumettre au même titre que l'ensemble des cadres de l'entreprise à une convention de forfait en jour. Aux termes de l'article L 3121-55 du code du travail, la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit. En l'espèce, Mme [L] n'a pas accepté de signer le projet de contrat qui lui a été adressé en novembre 2019. Aucune convention écrite n'ayant été régularisée entre les parties , la salariée ne pouvait donc se voir appliquer à compter du 1er janvier 2017 une forfaitisation de la durée de son temps de travail, l'employeur ne pouvant par ailleurs pas lui reprocher de ne pas avoir donné son consentement à la convention qui lui a été proposée en novembre 2019. En conséquence les heures accomplies au delà de 35 heures par semaine s'analysent en heures supplémentaires qui doivent être rémunérées. Sur les heures supplémentaires Sur la prescription d'une partie de la demande La FACE soutient que puisque son contrat a été rompu le 31 mai 2020, Mme [L] ne peut exercer son action en paiement d'heures supplémentaires pour la période antérieure au 1er juin 2017. Mme [L] fait valoir qu'elle a saisi le conseil de prud'hommes le 7 avril 2020, qu'à cette date était en vigueur l'ordonnance du 25 mars 2020 prise en période Covid, qui a suspendu les prescriptions à compter du 12 mars 2020. Aux termes de l'article L 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par 3 ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur des sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des 3 années précédant la rupture du contrat. Il résulte de la combinaison des articles L.3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Par ailleurs l'article 2 de l'ordonnance du 25 mars 2020 dispose que tout acte, recours ou action en justice prescrit par la loi ou le règlement à peine de prescription qui aurait dû être accompli pendant la période courant du 12 mars 2020 jusqu'au 23 juillet 2020 inclus sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir dans la limite de 2 mois. En l'espèce, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes par requête en date du 7 avril 2020 soit avant même la rupture de son contrat de travail. Sa demande en paiement de salaire pouvait porter sur les 3 années ayant précédé la saisine du conseil soit sur les salaires exigibles à compter du 7 avril 2017. Toutefois en application des dispositions dérogatoires du décret du 25 mars 2020 relatif à la période d'urgence sanitaire, les salaires exigibles sur la période du 12 mars au 17 avril 2017 ne tombent pas sous le coup de la prescription. Il y a en conséquence lieu de déclarer Mme [L] prescrite en ses demandes en ce qu'elles portent sur un rappel de salaire exigible avant le 12 mars 2017 soit les salaires de janvier et février 2017. -Sur le bien fondé de la demande au titre des heures supplémentaires: En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, la salariée produit des tableaux de décompte précis corroborés par les extraits de son agenda Oulook et de nombreux courriels ainsi que deux attestations de salariés de la fondation confirmant qu'elle travaillait régulièrement les week-end, les jours fériés et en soirée. La salariée présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle dit avoir réalisées, permettant à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. Si la fondation Agir contre l'exclusion ne justifie d'aucun élément permettant d'établir le nombre d'heures accomplies par la salariée sur la période non prescrite de mars 2017 à mai 2021, la cour retient après analyse des documents qui lui sont soumis et au regard des observations faites par l'employeur sur les temps de trajets comptabilisés par la salariée comme du temps de travail et sur le taux horaire applicable, que la fondation Agir contre l'exclusion reste redevable au titre des heures supplémentaires de la somme de 143 055, 33 euros outre la somme de 14 305 euros au titre des congés payés afférents. Par infirmation du jugement la fondation Agir contre l'exclusion sera condamnée au paiement de ces sommes. Sur le travail dissimulé: L'article 8121-5 du code du travail dispose quant à lui qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur - soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité relative à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui rellement accompli - soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales. Aux termes de l'article L8223-1 du code du Travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8122-3 ou en commettant les faits prévus à l'article 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires. En l'espèce, la fondation Agir contre l'exclusion a appliqué à la salariée à compter de janvier 2017 une convention de forfait en jours que la salariée n'a jamais acceptée par écrit, tout en reconnaissant expressement que le refus de la salariée était problématique dans la mesure où la convention de forfait en jours s'appliquait à l'ensemble des cadres. Elle a en conséquence imposé de fait à la salariée la convention malgré son refus, s'abstenant intentionnellement de la déclaration et du paiement des heures supplémentaires. La fondation Agir contre l'exclusion sera en conséquence condamnée à payer à Mme [L] la somme de 47 125 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. - sur le harcèlement moral: Pour infirmation du jugement, Mme [L] fait valoir que dans le cadre de la réorganisation mise en place au sein de la fondation et suite à la désignation de Mme [M] en qualité de Déléguée Générale en mai 2019, elle s'est vue retirer son poste de Responsable réseau et a été totalement mise à l'écart, situation qui a perduré malgré le courrier d'alerte qu'elle a adressé à Mme [M] le 31 juillet 2019, cette situation ayant eu des répercussions sur son état de santé qui s'est dégradé. La fondation Agir contre l'exclusion réplique que la réorganisation de la fondation était justifiée par les difficultés qu'elle rencontrait et qui avaient été soulignées par le rapport de la Cour des comptes du 30 avril 2019 et que Mme [L] loin d'être mise à l'écart, s'est vu proposer un poste de Conseillère à la Déléguée Générale la plaçant parmi les plus proches collaboratrices de Mme [M]. Aux termes des dispositions de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L 1154-1 du code du travail précise que lorsque survient un litige relatif à l'application des dispositions de l'article précité, le salarié présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par les éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, la salariée présente notamment les éléments de faits suivants: - le communiqué de presse du 18 octobre 2019 annonçant la désignation de Mme [M] en qualité de déléguée Générale, cette dernière ayant pris ses fonctions le 20 mai 2019. - le PV du Conseil d'Administration du 24 avril 2019 aux termes duquel le président affirmait qu'il fallait mettre en place une nouvelle équipe pour rétablir la confiance. - un extrait du site internet FACE présentant l'équipe nationale dans laquelle Mme [L] n'apparaît pas. - un extrait de présentation de la nouvelle organisation du 'Pôle réseau' dans lequel Mme [L] n'apparaît pas. - une attestation de la responsable gestion d'un club du réseau indiquant avoir été choquée de la façon dont le nouveau Responsable réseau M. [K] [W] lui avait annoncé par un appel téléphonique vers la mi-juillet 2019 qu'elle ne devait plus contacter Mme [L] sous aucun prétexte et qu'il était le seul interlocuteur du réseau Clubs FACE. - une attestation de Mme [F] , directrice des ressources humaines de la fondation de juillet 2018 à août 2019 indiquant: ' j'ai observé dès l'arrivée de Mme [M], en mai 2019, des pratiques de harcèlement moral caractérisées (dossiers et responsabilités peu à peu retirées, intimidation dénigrement...) dont j'ai été victime ainsi que Mme [L] (et d'autres). J'ai finalement démissionné. Concernant Mme [L], j'ai constaté: 1. Lors de la 1ère réunion d'équipe complète (fin juin), Mme [M] a projeté le nouvel Organigramme. Mme [L] n'apparaissait pas dans celui-ci et aucune allusion à de nouvelles fonctions a été faite, son nom n'a pas été prononcé; Malgré mes demandes réitérées Mme [M] a toujours refusé de me communiquer cet organigramme 2. Il en a été de même lors de l'Assemblée des Présidents de Clubs FACE du 10 juillet 2019. Mme [M] a annoncé oralement qu'elle positionnait Mme [L] comme 'conseillère à la DG' et l'a remerciée pour son travail à la fondation (un peu comme si elle remerciait avant un départ) 3. Alors que Mme [L] était au coeur des relations et de l'animation des 50 clubs FACE depuis des années, assurant une charge de travail très importante et préparant toutes les réunions avec les présidents des clubs, elle avait été notoirement mise à l'écart de la préparation de l'assemblée du 10 juillet 2019. 4. Après le 10 juillet, Mme [L] a vu sa charge de travail se réduire considérablement. On lui demandait d'écrire l'histoire de FACE et de mettre à jour des documents de suivi des Clubs (sans enjeux!) alors que le réseau attendait son appui. 5. J'ai assisté à plusieurs Codir hebdo lors desquels des membres dont la DG interpellait 'violemment' Mme [L] pour l'humilier (idem pour moi) lui interdisant de joindre le réseau, de se déplacer. Elle n'avait pourtant jamais reçu ni accepté d'avenant à son contrat. Avec le DG précédent , nous avions prévu un départ en retraite en 2024 de Mme [L] avec un tuilage long compte tenu de ses responsabilités et savoirs.' - un sms de Mme [P] [G] du 11 janvier 2020 indiquant '... N'oublie pas que ce qu'ils te font s'appelle du harcèlement moral et conduit de fait à la dépression et au burn out...' - un mail de Mme [F] du 5 juillet 2019 indiquant: '...il faut s'indigner [E]!!! Ces pratiques sont juste humiliantes et totalement en désaccord avec l'éthique de la RSE.' - un courriel adressé par Mme [L] à Mme [M] le 31 juillet 2019 par lequel la salariée évoque son ressenti de mise à l'écart et l'attitude 'humiliante' de certains collaborateurs proches, et sollicite un temps d'échange concernant les nouvelles missions que la responsable souhaitait lui confier notamment sur la définition en commun du rôle et des modalités de fonctionnement de 'conseiller' de la DG, du cadrage des objectifs d'audits, de la mise en place de sa contribution à la recherche de fonds. - un arrêt maladie à compter du 22 novembre 2019 avec un traitement anxiolytique, la salariée ayant fait valoir ses droits à la retraite à effet du 21 mai 2020 sans avoir repris le travail . Ces éléments pris dans leur ensemble, outre les éléments médicaux laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. Pour démontrer que ses décisions sont étrangères à tout harcèlement, l'employeur se limite à démontrer la nécessité qu'il y avait à procéder à une nouvelle organisation de la fondation suite au rapport de la Cour des comptes d'avril 2019 et justifie de la satisfaction de Mme [L] lorsque Mme [M] lui a demandé en juillet 2019 d'établir l'historique complet du réseau Clubs FACE , mission qu'elle a achevé d'accomplir en octobre 2019. Il ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral le fait que Mme [L] ait été purement et simplement évincée de ses fonctions de responsable réseau et supprimée de l'organigramme de la fondation sans même que ne soient définies et formalisées en concertation avec elle ses nouvelles missions au poste de Conseillère de la Déléguée Générale auquel elle a prétendument été affectée à compter du 10 juillet 2019, malgré sa demande de clarification du 31 juillet 2019. Le harcèlement moral à l'encontre de la salariée est en conséquence établi. Par infirmation du jugement la cour condamne la fondation Agir contre l'exclusion à payer à la salariée la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts. - sur la convention collective applicable: Pour infirmation du jugement en ce qu'il a jugé que la convention collective des acteurs du lieu social et familial n'était pas applicable à la relation contractuelle entre les parties, Mme [L] fait valoir que l'activité de la fondation Agir contre l'exclusion entre dans le champ d'application de cette convention et que l'employeur a en tout état de cause volontairement appliqué la dite convention collective. La fondation Agir contre l'exclusion soutient quant à elle que son activité n'entre pas dans le champ d'application de cette convention qui n'est mentionnée dans aucun des documents contractuels liant les parties ni dans les bulletins de paie. Elle conteste avoir appliqué cette convention collective à ses salariés et fait encore valoir que la fondation a signé le 24 avril 2018 avec les organisations syndicales un accord social Ressources Humaines lequel ne fait d'ailleurs aucune référence à la convention collective revendiquée. Il est constant qu'une convention collective s'applique si: - elle a été conclue au niveau de l'entreprise - si l'entreprise entre dans son champ d'application géographique et professionnel et qu'elle a adhéré à l'organisation patronale signataire - la convention collective conclue au niveau national professionnel a été étendue par le ministère chargé du travail. Un employeur peut également adhérer volontairement à une convention collective dont il ne relèverait pas nécessairement au regard de son champ d'application. En l'espèce, il n'est pas contesté que la convention collective du lien social et familial a été étendue par arrêté du 22 janvier 1897 à toutes les entreprise qui entrent dans son champ d'application, à savoir les entreprises qui exercent à titre principal des activités notamment d'interventions sociales et/ ou culturelles concertées et novatrices. Si la fondation a principalement pour objet de contribuer à faire de la prévention et la lutte contre l'exclusion, la discrimination et la pauvreté un enjeu majeur... en développant un plaidoyer en ce sens, de mobiliser les acteurs économiques avec les acteurs sociaux et institutionnels autour des questions de l'exclusion, la discrimination et la pauvreté et de favoriser le développement d'actions contre l'exclusion, la discrimination et la pauvreté au sein des entreprises, en faveur de l'emploi, à l'école, dans la vie quotidienne et pour les territoires, elle n'exerce pas à titre principal l'une des activités visées à l'article 1.1 de la convention collective à savoir: - accueil et animation de la vie sociale - interventions sociales et culturelles concertées et novatrices - accueil de jeunes enfants. La fondation n'intervient en effet aucunement auprès d'un public de particuliers mais s'adresse à des personnes morales (entreprises et collectivités) pour leur permettre de développer, notamment par le biais de travaux et de recherches et par la création de clubs locaux regroupant des entreprises et structures territoriales souhaitant participer au développement économique et social en privilégiant le soutien aux personnes en difficultés, des activités bénéficiant à ces derniers . Le code APE de la fondation est d'ailleurs le code 9499Z qui vise les associations dont l'objet consiste à organiser des réunions et des rencontres, mais aucunement à accueillir un public de particuliers, animer la vie sociale de ce public ou faire des interventions sociales ou culturelles auprès d'eux. Il ressort encore des PV des élections professionnelles de juillet 2015 et janvier 2017 que la fondation n'est rattachée à aucune convention collective et qu'interrogée sur ce point par le centre de traitement des élections professionnelles en juin 2018 et en août 2020 la fondation a précisé ' A ce jour et depuis le 24 avril 2018, un accord social RH a été signé avec les représentants syndicaux car la fondation n'est aucunement affiliée à une Convention Collective. Notre DSN ne fait pas mention d'un rattachement. Ce sont pour ces raisons que nous n'avons pas mentionné de convention collective car notre fondation n'est rattachée à aucune CNN du fait de l'activité. L'accord social RH signé le 24 avril 2018 vient en substitution.' Aucun des documents contractuels liant Mme [L] à la fondation Agir contre l'exclusion ne se réfère par ailleurs à la convention collective du lien social et familial les bulletins de paye précisant au contraire 'aucune convention collective'. Le seul fait que la fondation ait pu se référer ponctuellement à la convention collective du lien social et familial pour le calcul de l'indemnité de départ à la retraite d'un salarié ou pour le calcul de l'indemnité conventionnelle d'un autre ne permet aucunement d'établir que la fondation a adhéré volontairement à cette convention . Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la salariée des demandes faites au titre de l'application de la convention collective des acteurs du lien social et familial. - sur la prime de 13 ème mois: Pour infirmation du jugement Mme [L] fait valoir que son employeur a cessé de lui payer à compter de 2018 sa prime de 13 ème mois. La fondation Agir contre l'exclusion réplique que si la salariée a effectivement perçu jusqu'en 2017 une rémunération mensuelle de 6 692 euros sur 13 mois soit une rémunération annuelle de 87 000 euros, le 13 ème mois étant payé pour moitié en avril et pour moitié en octobre, il a été décidé à compter de l'année 2018 d'intégrer ce 13 ème mois dans le salaire mensuel ainsi porté à 7 250 euros, la salariée ayant continué à percevoir un salaire annuel de 87 000 euros. Il ressort des bulletins de paie et du compte rendu de la réunion des DP du 19 décembre 2017 au cours de laquelle la direction a donné son accord à la demande faite par la quasi totalité des salariés pour un passage du versement de la rémunération sur 12 mois au lieu de 13 , que si les modalités de versement du 13 ème mois ont été modifiées la rémunération annuelle de la salariée a bien été intégralement réglée. Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Mme [L] de la demande faite à ce titre. - sur le remboursement des frais professionnels: Pour infirmation du jugement Mme [L] fait valoir que la comparaison entre d'une part le tableau récapitulatif des frais engagés et des factures remises à la fondation et d'autre part le montant des sommes perçues par elle laisse apparaître un solde en sa faveur de 367,44 euros qui ne lui a jamais été payé. La fondation qui se limite à faire valoir que 'rien ne vient justifier le respect des règles internes relatives au remboursement des frais' sans préciser en quoi ces règles n'auraient pas été respectées alors que l'ensemble des autres factures mentionnées dans le tableau a bien été remboursé, sera par infirmation du jugement condamnée à payer à Mme [L] la somme de 367, 44 euros à titre de remboursement des frais professionnels. - sur les autres demandes: Pour faire valoir ses droits en cause d'appel Mme [L] a dû exposer des frais qu'il serait inéquitable de laisser à sa charge. La fondation Agir contre l'exclusion sera en conséquence condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros à ce titre. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [E] [L] de ses demandes tendant à voir condamner la fondation Agir contre l'exclusion au paiement des sommes suivantes: - 7 854 euros à titre de dommages et intérêts pour non application de la convention collective - 5 449 euros à titre de rappel de salaire au titre de la garantie conventionnelle de maintien de salaire ' 1 053,54 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de départ à la retraite. - 17 520 euros au titre du 13 ème mois pour les années 2018, 2019 et 2020 , Et statuant à nouveau des chefs de jugement infirmés, et y ajoutant: Dit que les demandes de rappel des salaires exigibles antérieurement au 12 mars 2017 sont prescrites, Condamne la fondation Agir contre l'exclusion à payer à Mme [E] [L] la somme de 143 055,33 euros au titre des heures supplémentaires outre la somme de 14 305 euros au titre des congés payés afférents. Condamne la fondation Agir contre l'exclusion à payer à Mme [E] [L] la somme de 47 125 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Condamne la fondation Agir contre l'exclusion à payer à Mme [E] [L] la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral. Condamne la fondation Agir contre l'exclusion à payer à Mme [E] [L] la somme de 367,44 euros à titre de remboursement de frais professionnels; Condamne la fondation Agir contre l'exclusion à payer à Mme [E][L] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la fondation Agir contre l'exclusion aux dépens. Le greffier La présidente de chambre