Cour de cassation, 01 juillet 2020. 19-11.469

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10508 F Pourvoi n° J 19-11.469 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER JUILLET 2020 M. T... S..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° J 19-11.469 contre l'arrêt rendu le 30 novembre 2018 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre civile, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Urios, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. S..., de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Urios, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, Mme Depelley, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application des articles R. 431-7 et L. 431-3 alinéa 2 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. S... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. S.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR dit que le licenciement de M. S... repose sur une faute grave, de l'AVOIR débouté de l'ensemble de ses demandes indemnitaires et de l'AVOIR débouté de sa demande de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire ; AUX MOTIFS QU'aux termes des dispositions de l'article L. 1232-6 du code du travail, l'employeur est tenu d'énoncer dans la lettre de licenciement le ou les motifs du licenciement ; la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; la faute grave se définit comme un fait ou un ensemble de faits, personnellement imputables au salarié, constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, d'une gravité telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise ; lorsque l'employeur retient la qualification de faute grave dans la lettre de licenciement, il lui incombe de rapporter la preuve matérielle des faits reprochés à son salarié ; la lettre de licenciement du 26 mars 2014, qui prononce le licenciement du salarié pour faute grave et fixe les limites du litige, lui reproche les manquements suivants : - d'avoir annulé plusieurs rendez-vous clients, ces annulations véhiculant une image très négative de la société, « dénotant une désinvolture et un manque de sérieux manifeste » et générant un préjudice pour la société en termes de coût de prise de rendez-vous et en termes de chiffre d'affaires : celui du 7 janvier 2014 à 16 heures avec Mme V... de la société Molinié Boissions, située à [...] , laquelle n'a pas été informée de l'annulation du rendez-vous ; * celui du 3 février 2014 à 11 heures avec Mme M... de la société Cave et Vignobles du Gers, située à [...], laquelle a été informée de l'annulation du rendez-vous ; * celui du 14 février 2014 à 11 heures avec Mme X... de la société Délicés d'Auzan située à [...], laquelle n'a pas été informée de l'annulation du rendez-vous ; * le 21 février 2014 à 11 heures avec Mme F... de la société Plyrey située à [...], laquelle a été informée de l'annulation du rendez-vous, étant précisé qu'(‘un premier rendez-vous avait déjà été annulé ; *celui du 25 février 2014 à 11 heures, avec Mme I... de la société Synergie Bétail située à [...] ; * celui du 26 février 2014 à 11 heures avec M. N... de la société Labesque située à Pau, le client n'étant pas informé de l'annulation du rendez-vous ; * celui du 3 mars 2014 à 10h30 avec M. D... de la société Archimeca située à Bon Encontre, celui-ci étant informé de l'annulation du rendez-vous ; - de ne pas avoir renseigné les comptes rendus de visite en janvier et février 2014, sur les applications informatiques Déclic et Zéphir tant pour les clients que pour les prospects, alors qu'il s'agit d'une obligation contractuelle impérative permettant un suivi efficace de l'activité de la société ; - un manque de réactivité auprès des clients puisqu'il a fallu insister pour qu'il effectue des relances auprès de ceux-ci : notamment groupe Daniel, groupe Quiksilver, Sud Métal Provence , manquement qui a entraîné une perte financière pour la société ; d'avoir dénigré la politique commerciale, notamment la politique tarifaire décidée par la direction, mise en place depuis un an ; d'avoir envoyé de manière non sécurisée sur sa boîte mail personnelle l'intégralité du fichier clients d'Urios sans demander l'autorisation et sans n informer la hiérarchie, alors que ce fichier intègre l'industrie de la société depuis 20 ans, et d'avoir voulu ensuite effacer l'envoi de ce fichier en pénétrant dans la base de données de la société, le 10 mars 2014, pendant la période de mise à pied conservatoire ; d'avoir pris contact avec un client de la société pendant cette même période de mise à pied pour l'informer de son départ de la société, alors que son licenciement n'avait pas été encore décidé, ce qui avait créé une incertitude chez le client ; il doit d'abord être observé qu'un changement de direction (M. R... remplaçant Mme U...) et de politique commerciale est intervenu en 2013 au sein de la société Urios ; l'employeur formule dans la lettre de licenciement un grief tiré du dénigrement par le salarié de la politique commerciale alors décidée et mise en place ; il produit les attestations de Mme J..., responsable analyste financier de la société, et de Mme B..., ingénieur commercial, libellées en termes précis et circonstanciés sur le désaccord exprimé par M. S..., notamment sur la politique tarifaire, la première précisant qu'après chaque réunion commerciale, celui-ci discréditant celle-ci auprès de ses collègues ; le lien de subordination entre les témoins et la société intimée ne permet pas, à lui seul, d'écarter le contenu précis et vérifiable des faits qu'ils relatent ; M. S... produit de nombreuses attestations d'anciens salariés de la société qui soulignent ses qualités professionnelles et sa loyauté envers la société dirigée par Mme U..., ce qui ne fait pas débat et ne permet pas de contredire utilement les déclarations précises et concordantes des deux témoins J... et B... ; en outre, le fait que le salarié ait réussi à conserver des clients mécontents de la nouvelle politique tarifaire n'est pas en contradiction avec le reproche qui lui est fait de dénigrer la politique commerciale de la société auprès de ses collègues, comportement qui était de nature à engendrer une démotivation de l'équipe de travail ; ce grief est ainsi suffisamment établi ; s'agissant du grief tiré du transfert du fichier client, l'employeur produit le constat établi le 2 juillet 2014 par Me C..., huissier de justice, dont il ressort : - que le 11 février 2014, à 15h26, M. S... a transféré sur sa boîte mail personnel un mail ayant pour objet « rien » et un fichier xls concernant tous les clients de la société gérée par chaque commercial ; - que le 10 mars 2014 a 10h14, M. S... a supprimé ce mail et ce fichier envoyés le 11 février précédent de sa boîte mail professionnelle ; M. E..., dirigeant de la société Beic, déclare dans une attestation dans la forme légale, s'être entretenu avec M. S... le 11 février 2014 à 16h, ce dernier présentant sa candidature à un poste de commercial au sein de sa société concurrente d'Urios ; le témoin précise qu'en apprenant que le salarié était lié par une clause de non concurrence, il l'avait informé qu'il ne pouvait être embauché au sein de sa société ; il découle de ces éléments que 30 minutes après avoir transféré sur sa boîte mail personnelle l'intégralité du fichier client de la société Urios, M. S... a présenté sa candidature à un poste de commercial auprès du directeur d'une société concurrente ; M. W..., conseiller du salarié lors de l'entretien préalable, atteste que M. S... n'a pas reconnu les faits qui lui étaient reprochés et que sur le transfert du fichier client, il avait expliqué qu'il avait toujours eu accès, avec l'accord de sa hiérarchie à ce fichier, qui constituait son outil de travail et par ailleurs, que pour des raisons d'espace mémoire, il supprimait régulièrement des fichiers de sa messagerie ; dans ses écritures, M. S... explique que la consultation de la base client lui permettait d'obtenir des renseignements qu'il utilisait pour préparer ses entretiens et illustrer ses propos auprès du futur client et que Mme U..., ancienne présidente de la société Urios, lui avait donné accès au système informatique ; il indique également que cela permettait de contourner les difficultés de connexion à distance au logiciel de l'entreprise ; il produit des dizaines de mails qui démontrent que des documents et des fichiers de rendez-vous lui étaient adressés par la société sur sa boîte mail personnelle et que cette dernière échangeait dans ce cadre avec lui ; cependant, Mme U..., dans une attestation établie le 9 juillet 2014, déclare que M. S... avait un accès distant au fichier client de son seul secteur et qu'il n'avait jamais été autorisé à extraire le fichier client de la société « compte tenu de la valeur de celui-ci pour la concurrence » ; M. U..., qui était le directeur commercial de la société, confirme dans une attestation établie le même jour, qu'il n'avait jamais demandé à M. S... de réaliser une étude de l'ensemble fichier client de la société Urios et que ce dernier en lui avait jamais adressé de manière spontanée une telle étude ; ces témoignages ne peuvent être faits par complaisance au seul motif qu'il émane de personnes ayant pu conserver des liens avec l'employeur sans éléments objectifs permettant de douter de leur sincérité ; il est donc établi que M. S... avait l'autorisation de se connecter sur le logiciel de la société et d'avoir accès au seul fichier de ses clients ce qui n'est pas contredit par l'employeur ; il n'avait pas pour autant l'autorisation de transférer sur sa boîte mail personnelle le fichier de tous les clients de la société ; il doit être observé qu'en outre, il n'a pas jugé utile d'en informer sa hiérarchie ; ce manquement est d'autant plus grave que, concomitamment à ce transfert, il présentait au dirigeant d'une société concurrente sa candidature à un poste de commercial ; il se déduit du comportement ainsi adopté par le salarié envers la société après le changement de direction, que celui-ci n'adhérait plus à la stratégie de l'entreprise et souhaitait trouver un autre emploi ; cela ne lui permettait pas pour autant de faire preuve de déloyauté envers son employeur ; en outre, le fait qu'il ait, au début de sa mise à pied conservatoire, effacé cet envoi de sa messagerie professionnelle permet d'établir qu'il a ainsi tenté de dissimuler à son employeur cet envoi ; le déplacement du débat par le salarié sur la politique de réduction des effectifs qui aurait été la véritable cause de son licenciement est inopérant au regard de la gravité de ses manquements ; Mme H... et M. L..., délégué du personnel titulaire, dans des attestations en la forme légale, déclarent avoir toujours été infirmés par M. R... de la situation de la société ainsi que des décisions prises en matière de licenciement et d'embauche ; ils précisent avoir ainsi eu connaissance des motifs à l'origine du licenciement de M. S... sur lesquels ils n'émettent aucune critique ; enfin, le comportement déloyal de M. S... ne peut être contredit par le seul fait que la société Urios ne se plaint pas d'avoir perdu des clients à la suite de ses agissements ; la plainte pénale déposée par cette dernière pour vol et abus de confiance trois jours après l'embauche du salarié par la société Atradius Credit Insurance présentant par la nature un caractère dissuasif de tout détournement de clientèle ; la cour considère, contrairement aux premiers juges, que la gravité des manquements ainsi commis par M. S... a rendu impossible son maintien dans l'entreprise de sorte qu'il doit être retenu que son licenciement repose par réformation du jugement entrepris, sur une faute grave, sans qu'il soit utile ou nécessaire d'examiner les autres griefs figurant dans la lettre de licenciement ; M. S... doit en conséquence être débouté de toutes ses demandes indemnitaires ainsi que de sa demande de rappel de salaire relativement à la période de sa mise à pied conservatoire ; le jugement déféré à la cour sera réformé en ce sens ; 1) ALORS QU'en vertu de l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; que le salarié jouit, sauf abus caractérisé par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle il ne peut être apportées que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en l'absence de caractérisation d'un tel abus, les propos tenus par le salarié dans le cercle de l'entreprise ne saurait justifier son licenciement, et encore moins constituer une faute grave ; qu'en l'espèce, en retenant, pour juger bien-fondé le licenciement pour faute grave de M. S..., qu'était fondé le grief tenant à ce que le salarié ait dénigré la politique commerciale de l'entreprise auprès de ses collègues, sans faire ressortir l'existence de propos diffamatoires, injurieux ou excessifs faisant dégénérer en abus l'usage par le salarié de sa liberté d'expression, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 2) ALORS QU'en vertu de l'article L. 1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnées au but recherché ; que le salarié jouit, sauf abus caractérisé par l'emploi de termes injurieux, diffamatoires ou excessifs, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle il ne peut être apportées que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'à ce titre, le cercle de diffusion des propos reprochés au salarié constitue un paramètre important, dont il appartient aux juges du fond de tenir compte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu à l'encontre du salarié le fait d'avoir censément dénigré la politique commerciale de l'entreprise auprès de ses collègues, tout en admettant le fait – qui était établi par M. S... que le salarié ait réussi à conserver des clients mécontents de la nouvelles politique tarifaire (arrêt p. 5 § 11), ce dont il s'évinçait en tout état de cause que les propos reprochés au salarié n'étaient pas sortis de l'entreprise et n'avaient en particulier pas été tenus auprès de clients ; qu'en retenant néanmoins la faute grave de M. S..., sans avoir caractériser de sa part un abus de sa liberté d'expression, s'agissant de propos tenus uniquement auprès d'autres salariés de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles L. 1121-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 3) ALORS QUE la faute grave résulte d'une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que si l'existence d'un préjudice causé à l'entreprise n'est pas une condition nécessaire de l'existence d'une faute grave, l'absence de préjudice constitue une circonstance de nature à atténuer la gravité du comportement reproché au salarié ; que le caractère isolé des faits litigieux peut aussi constituer une circonstance atténuante ; qu'en l'espèce, pour retenir la faute grave, la cour d'appel a estimé établi le grief tiré de l'envoi par le salarié sur sa messagerie personnelle de l'intégralité du fichier clients d'Urios sans demander l'autorisation et sans en informer sa hiérarchie, et de la volonté d'effacer ensuite l'envoi de ce fichier en pénétrant dans la base de données de la société le 10 mars 2014 pendant la période de mise à pied conservatoire ; que toutefois, la cour d'appel a dans le même temps constaté que la société Urios n'était pas en mesure de se plaindre d'avoir perdu des clients à la suite des agissements reprochés au salarié, outre le fait que les qualités professionnelles et la loyauté de M. S... depuis son embauche en 2005 ne faisaient pas débat ; qu'il s'en évinçait que les faits reprochés étaient en tout état de cause isolés et ne constituaient pas une faute grave ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; 4) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, il était seulement reproché à M. S... dans la lettre de licenciement, de s'être envoyé sur sa messagerie personnelle l'intégralité du fichier clients d'Urios sans demander l'autorisation et sans en informer sa hiérarchie, et d'avoir voulu effacer ensuite l'envoi de ce fichier en pénétrant dans la base de données de la société le 10 mars 2014 pendant la période de mise à pied conservatoire ; qu'en jugeant le licenciement bien fondé, au motif que « ce manquement est d'autant plus grave que, concomitamment à ce transfert, il présentait au dirigeant d'une société concurrente sa candidature à un poste de commercial » et qu'il « souhaitait trouver un autre emploi » (arrêt p. 6, § 10 et 11), quand elle n'avait pas constaté qu'un tel grief figurait dans la lettre de licenciement, ni même que l'employeur aurait eu connaissance de tels agissements à la date du licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1232-6 du code du travail ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. S... de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct ; AUX MOTIFS QUE la cour considère, contrairement aux premiers juges, que la gravité des manquements ainsi commis par M. S... a rendu impossible son maintien dans l'entreprise de sorte qu'il doit être retenu que son licenciement repose par réformation du jugement entrepris, sur une faute grave, sans qu'il soit utile ou nécessaire d'examiner les autres griefs figurant dans la lettre de licenciement ; M. S... doit en conséquence être débouté de toutes ses demandes indemnitaires ainsi que de sa demande de rappel de salaire relativement à la période de sa mise à pied conservatoire ; le jugement déféré à la cour sera réformé en ce sens ; 1) ALORS QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a jugé le licenciement de M. S... fondé sur une faute grave, entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. S... de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice moral distinct ; 2) ALORS QU'en tout état de cause, la circonstance que le licenciement soit considéré comme fondé sur une faute grave ne saurait en elle-même exclure l'existence d'une faute de l'employeur ayant entouré les circonstances de la rupture, de nature à générer un propre distinct, justifiant une indemnisation indépendante de celle sollicitée au titre du mal-fondé du licenciement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait porté plainte pour vol et abus de confiance contre le salarié, ce qui constituait une circonstance de nature à créer un préjudice moral distinct, abstraction faite de savoir si la faute grave fondant le licenciement était caractérisée ; qu'en déduisant pourtant le rejet de la demande d'indemnisation distincte du salarié à ce titre du seul fait que la faute grave était, selon elle, caractérisée, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil devenu article 1240. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné M. S... à rembourser la somme de 1.244,91 euros au titre de la contrepartie financière déjà versée et d'AVOIR jugé qu'il devra y avoir compensation entre les sommes accordées à M. S... et celles accordées à la société Urios ; AUX MOTIFS QU'en application du principe fondamental du libre exercice d'une activité professionnelle et des dispositions de l'article L. 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives ; en l'espèce, l'avenant régularisé en janvier 2013 prévoit en son article 7 une clause de non concurrence libellée comme suit : « compte tenu de vos fonctions et des informations stratégiques de nature économique, commerciale et technique auxquelles vous avez (sic) ainsi que des liens privilégiés développés avec notre clientèle, vous vous engagez après la rupture de votre contrat de travail ou votre départ effectif de l'entreprise à ne pas exercer sous quelque forme que ce soit, des activités susceptibles de concurrencer celles de l'entreprise ou détourner la clientèle ou entrer directement ou indirectement au service des entreprises concurrentes de la société. Conformément aux dispositions de l'article 3 de la convention collective cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de 12 mois et limitée au périmètre géographique dont la rémunération est fonction des attributions effectivement exercées par vous. Pendant toute la durée de l'interdiction vous percevrez une contrepartie financière dont le montant et les modalités de paiement seront celles fixées par la convention collective. Celle-ci est calculée sur la base d'un pourcentage au moins égal à 25% du salaire moyen perçu par le salarié au cours des 12 derniers mois de présence dans l'établissement en contrepartie de son contrat personnel et présentant un caractère obligatoire pour l'employeur et incluant l'indemnité de 13e mois le cas échéant ; en cas de violation de la clause, l'indemnité mensuelle cessera d'être due, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourront être réclamés ; de même, en cas de violation de la clause de non concurrence, vous serez tenu au remboursement intégral des sommes déjà versées au titre de la contrepartie financière prévue ci-dessus, ainsi éventuellement qu'une indemnité forfaitaire égale au maximum à six mois de salaire » ; la rédaction de la clause de non-concurrence est imprécise voire incompréhensible s'agissant de sa délimitation dans l'espace ; même en considérant qu'elle fait référence à la zone d'affectation du salarié, il doit être relevé que cette zone n'a jamais été contractuellement définie ; il en découle que ladite clause n'est pas clairement délimitée dans l'espace ce qui privait le salarié de toute possibilité de travail pendant un an dans sa branche d'activité ; le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a décidé qu'une telle clause est nulle et de nul effet ; la nullité produit à l'égard du salarié les mêmes effets que si la clause n'avait jamais existé ; celui-ci est donc libéré de son obligation de non-concurrence de sorte qu'il ne peut être condamné pour violation de la clause et il est également privé du bénéfice de la contrepartie pécuniaire qu'elle prévoit ; il doit cependant rembourser les sommes reçues à titre de contrepartie financière alors qu'il a violé la clause de non concurrence avant que la nullité de cette clause ait été judiciairement prononcée ; en effet, la société Atradius, qui a embauché M. S... le 14 avril 2014, a une activité d'assurance-crédit alors que la société Urios propose à ses clients prestations de réalisation d'enquêtes terrain, commerciales et financières, permettant de déterminer la solvabilité des partenaires de ses clients (PME et grands comptes) mais les deux sociétés sont concurrentes en matière de recouvrement de créances ; le jugement entrepris doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté la société Urios de sa demande en paiement de l'indemnité forfaitaire pour non-respect de la clause de non concurrence et en ce qu'il a condamné M. S... à rembourser à la société Urios la somme de 1.244,91 euros versée par l'employeur au titre de la contrepartie financière de ladite clause ; 1) ALORS QU'une clause de non-concurrence qui apporte une restriction au principe de la liberté du travail est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions ; que ne viole pas la clause de non-concurrence le salarié dont l'activité chez son nouvel employeur concurrent du précédent ne portait pas sur cette activité concurrente ; qu'en l'espèce la cour d'appel a considéré que la société Atradius, qui a embauché M. S... le 14 avril 2014, avait une activité d'assurance-crédit alors que la société Urios proposait à ses clients des prestations de réalisation d'enquêtes de terrain, commerciales et financières, permettant de déterminer la solvabilité des partenaires de ses clients (PME et grands comptes) mais que les deux sociétés étaient concurrentes seulement en matière de recouvrement de créances ; qu'en retenant, pour condamner M. S... à restituer la somme reçue au titre de cette clause, qu'il n'avait pas respecté ladite clause, sans caractériser en quoi le salarié avait exercé tandis au sein de la société Atradius une activité du recouvrement de créances, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige ; 2) et ALORS en tout état de cause QUE l'employeur ne peut obtenir la restitution des sommes versées au titre d'une clause de non-concurrence nulle lorsque le salarié a respecté ladite clause ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que M. S... avait été licencié pour faute grave le 26 mars 2014 et qu'il n'avait été embauché par la société G... que le 14 avril 2014 ; qu'en jugeant toutefois que le salarié devait restituer l'intégralité de la contrepartie financière versée dans le cadre de la clause de non-concurrence qu'elle avait jugée nulle, tandis qu'elle avait constaté qu'il ressortait de ses constatations qu'il avait exécuté ladite clause au moins jusqu'au 14 avril 2014, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au litige.