Cour d'appel, 29 novembre 2024. 22/01166

ARRÊT DU 29 Novembre 2024 N° 1609/24 N° RG 22/01166 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UNSK IF/VDO Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURCOING en date du 08 Juillet 2022 (RG F 20/00294 -section ) GROSSE : aux avocats le 29 Novembre 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [X] [R] [Adresse 2] représenté par Me Laurence BONDOIS, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : S.A.R.L. WILLEMSE FRANCE [Adresse 1] FRANCE représentée par Me Valérie REBOURS-SOYER, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 11 juin 2024 Tenue par Isabelle FACON magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Gaëlle LEMAITRE COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Olivier BECUWE : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Frédéric BURNIER : CONSEILLER Isabelle FACON : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 27 septembre 2024 au 29 novembre 2024 pour plus ample délibéré ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Nadine BERLY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 19 décembre 2023 EXPOSÉ DU LITIGE Par contrat de travail à durée indéterminée du 25 novembre 1997, la société Willemse France (la société), a engagé M. [X] [R] en qualité de contrôleur de gestion marketing. La société exerce une activité de vente à distance de produits horticoles et emploie 46 salariés. M. [X] [R] a été licencié pour motif économique le 8 juillet 2005. Par jugement en date du 4 septembre 2006, le conseil de prud'hommes de Tourcoing a condamné la société à lui payer une somme de 30 000 euros au titre des dommages et intérêts pour manquement à son obligation de reclassement ainsi qu'une somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. À compter de 2011, M. [X] [R] est intervenu auprès de la société en qualité de prestataire indépendant par le biais de la société Vad gestion qu'il avait créé. Il a mis fin à ses activités indépendantes en 2015. Par contrat de travail à durée indéterminée du 2 janvier 2015, la société a engagé M. [X] [R] en qualité de responsable de service au marketing, avec le statut de cadre. Son salaire mensuel brut s'élevait en dernier lieu à la somme de 5416.67 euros. La relation de travail était régie par la convention collective du commerce à distance et un accord sur la réduction du temps de travail conclu en décembre 1999 avec les organisations syndicales représentatives de la société. Par courrier en date du 10 septembre 2018, M. [X] [R] a fait l'objet d'une mesure d'avertissement. À compter du 26 février 2020 jusqu'au 3 avril 2020, M. [X] [R] a été placé en arrêt de travail. Au terme du confinement, M. [X] [R] a repris son activité professionnelle en télétravail. Par lettre recommandée avec accusé réception du 23 avril 2020, M. [X] [R] a été convoqué pour le 12 mai 2020, à un entretien préalable à son licenciement pour insuffisance professionnelle. Par lettre recommandée avec accusé réception du 18 mai 2020, la société a notifié à M. [X] [R] son licenciement pour insuffisance professionnelle. M. [X] [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Tourcoing et formé des demandes aux fins de condamner la société à lui payer des dommages et intérêts pour discrimination, manquement à l'obligation de protection, exécution fautive du contrat, sanction injustifiée, licenciement nul, subsidairement abusif ainsi qu'une indemnité pour travail dissimulé et ordonner l'exécution provisoire. Par jugement du 8 juillet 2022, le conseil de prud'hommes de Tourcoing a débouté M. [X] [R] de toutes ses demandes, l'a condamné à payer à la société la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens d'instance et a débouté la société de ses demandes. M. [X] [R] a fait appel de ce jugement par déclaration du 29 juillet 2022, en visant expressément les dispositions critiquées. Aux termes de ses dernières conclusions, M. [X] [R] demande d'infirmer le jugement excepté en ce qu'il a débouté la société de ses demandes, demande d'annuler l'avertissement en date du 10 septembre 2018, de requalifier son licenciement en licenciement nul, subsidiairement de le juger sans cause réelle et sérieuse, de condamner la société à lui payer les sommes suivantes et d'ordonner la capitalisation des intérêts : - dommages et intérêts pour sanction injustifée : 1 000 euros - dommages et intérêts pour discrimination, manquement à l'obligation de protection et pour exécution fautive du contrat de travail : 20 000 euros - dommages et intérêts pour licenciement nul, subsidairement, sans cause réelle et sérieuse: 48 800 euros - indemnité pour travail dissimulé : 32 500 euros - au titre de l'article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros Aux termes de ses dernières conclusions, la société demande de confirmer le jugement, demande de valider l'avertissement en date du 10 septembre 2018, de débouter M. [X] [R] de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de l'indemnité déjà allouée par les premiers juges ainsi qu'aux dépens d'instance. Il est référé au jugement du conseil de prud'hommes, aux pièces régulièrement communiquées et aux conclusions des parties pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties MOTIFS DE LA DECISION Sur l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur Monsieur [R] forme une demande en paiement de dommages et intérêts à hauteur de 20 000 euros pour le préjudice global issu d'une discrimination, d'un manquement à l'obligation de protection et pour exécution fautive du contrat de travail. En réalité, Monsieur [R] ne développe pas le moyen de droit fondé sur la discrimination. Pour autant, d'un point de vue factuel, la cour comprend que le motif discriminatoire serait son état de santé et que le fait générateur du manquement serait le licenciement. En raison du régime probatoire spécifique lié à la discrimination et à l'obligation de sécurité et de prévention, ces deux points seront examinés successivement. Sur le manquement à l'obligation de sécurité et de prévention L'article L.4121-1 du code du travail dispose que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. La charge de la preuve du respect de l'obligation de sécurité appartient à l'employeur qui doit démontrer qu'il a pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour préserver la santé et la sécurité des salariés. L'article L 4624-6 dispose que l'employeur est tenu de prendre en considération l'avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail. En l'espèce, Monsieur [R] indique avoir été victime d'un burn-out qui l'a conduit à être placé en arrêt de travail pour maladie de fin janvier à fin avril 2018, en raison d'un surmenage courant 2017, que l'employeur a été malveillant, au lieu de le protéger, alors même qu'il a rencontré le médecin du travail à 14 reprises entre le 16 mai 2018 et le 23 juin 2020. Il soutient encore qu'il résulte des témoignages de ses collègues que l'entreprise avait connaissance des raisons de son arrêt de travail en 2018. Enfin, il indique qu'il n'était pas en mesure de prendre ses congés, disposant d'un cumul de 50 jours de congés au terme de son contrat de travail Sur le surmenage en 2017 Monsieur [R] fait état d'un surmenage courant 2017 l'ayant conduit à un arrêt de travail pour burn out. Il n'y a, dès lors, pas lieu d'examiner si Monsieur [R] a travaillé pendant les périodes d'activité partielle de 2016, qui sont inopérantes, outre le fait qu'elle ne peuvent avoir donné lieu à un surmenage. Il est établi que les ventes par catalogue sur lesquelles Monsieur [R] intervenait régulièrement ont chuté entre 2015 et 2019. En revanche, le chiffre d'affaire relatif aux ventes privées auxquelles Monsieur [R] participait a augmenté sur la même période. S'agissant de l'année 2017, Monsieur [R] fait état du départ de deux salariées avec lesquelles il collaborait et dont il a dû reprendre l'activité. La société produit cependant l'attestation de l'une de ces salariées et celle d'un autre salarié impliqué qui montre que Monsieur [R] n'a pas eu à reprendre l'activité de la salariée partie en 2017 chez un sous-traitant mais a eu, en revanche, en 2018 et 2019, à reprendre uniquement la saisie des codes promotionnels après le départ en retraite d'une autre salariée. S'il apparaît qu'une organisation différente du travail a été initiée en 2017, outre la chute des ventes catalogue et l'augmentation des ventes privées, dont Monsieur [R] n'était pas le seul responsable, il résulte des différentes attestations de salariés de la société que Monsieur [R] ne se trouvait pas en surmenage en 2017 pour les raisons invoquées. Sur le respect des préconisations du médecin du travail à compter de 2018 Il résulte des éléments du dossier de la médecine du travail produits en partie par le salarié et par l'employeur que lors de la visite à la demande du salarié du 16 octobre 2018, le médecin du travail a proposé à l'employeur, après échange avec ce dernier, l'aménagement du poste de travail de Monsieur [R] consistant en un suivi médical régulier. Lors de la visite à la demande du salarié du 17 septembre 2019, après échange avec l'employeur, le médecin du travail a formulé une proposition d'aménagement de poste non communiquée. Enfin, lors de la visite de reprise du 14 mai 2020, postérieurement à la convocation à l'entretien préalable au licenciement, le médecin du travail a déclaré Monsieur [R] apte à son poste en proposant l'aménagement de la reprise du travail en télétravail, outre un suivi médical régulier Il en résulte que l'employeur avait connaissance que l'état de santé de Monsieur [R] nécessitait au long cours un suivi médical régulier. Les attestations produites montrent que l'existence d'une situation de burn-out était connue de la direction, en l'espèce, le directeur adjoint, dès l'arrêt de travail de 2018. Pour autant, au regard de la nature des aménagements proposés, il n'apparaît pas que l'employeur ait manqué de les respecter, ce d'autant plus que le dossier de la médecine du travail montre que Monsieur [R] s'y est rendu régulièrement, en journée, par conséquent, sur ses heures de travail. Il n'est par ailleurs pas contesté que la société a permis à Monsieur [R] une reprise en télétravail après son arrêt de travail pour maladie en 2020. La société n'a pas manqué à l'obligation de respecter les préconisations du médecin du travail et démontre avoir exécuté son obligation de sécurité et de prévention à l'égard de Monsieur [R] à compter de son retour d'arrêt de travail pour maladie en mars 2018. Sur la prise des congés Monsieur [R] énonce que la surcharge de travail qui était la sienne ne lui permettait pas de poser ses congés La société démontre que la question des congés non posés par les salariés a fait l'objet d'un rappel en juillet 2017, au terme duquel il a été expliqué que les congés non pris au 30 juin suivant serait définitivement perdus et que le 17 novembre 2017, Monsieur [R] a demandé compte-tenu du solde de ses congés d'en reporter 10 jours sur la période du 1er juillet 2018 au 1er juillet 2019. En 2018, les congés de Monsieur [R] ont été acceptés le 16 mai 2018. A l'occasion d'une demande de report de 5 jours de congés, sur la première semaine de juillet 2019 en raison de contraintes professionnelles, le dirigeant de la société a incité Monsieur [R] à poser les 6 jours restant de la période avant le 30 juin 2019, tout en précisant que s'il ne le faisait pas, les jours ne serait pas perdus. Il résulte des pièces de Monsieur [R] qu'il était en congés du 28 juin au 22 juillet 2019. La société démontre, par ces échanges, avoir invité Monsieur [R] à poser ses congés mais ne pas l'avoir sanctionné en appliquant les règles relatives à la perte des congés chaque année au 30 juin, elle n'a, dès lors, pas plus manqué à son obligation de sécurité en empêchant Monsieur [R] de prendre ses congés. Sur la discrimination à raison de l'état de santé Aux termes de l'article 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d'un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français. L'art 1134-1 du code du travail impose une méthodologie précise quant au mode de preuve. Ainsi, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Il incombe ensuite à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Monsieur [R] soutient qu'un membre de la direction a tenu des propos virulents et humiliants à son encontre lors d'une réunion, en son absence, devant des collègues, signe du changement de comportement de l'employeur à son égard à son retour de maladie, qui a conduit à son licenciement, de sorte que le motif réel du licenciement serait son état de santé. Les attestations de deux salariées à l'époque des faits établissent que le directeur adjoint de la société, Monsieur [P], a tenu des propos dénigrant particulièrement Monsieur [R], dans la légitimité de son arrêt de travail pour burn-out du début de l'année 2018, et dans sa personne, au regard de ses caractéristiques physiques, en l'espèce, un teint rosé qui signifierait qu'il serait alcoolique. Pour autant, en l'absence d'autres éléments, ces propos d'un membre de la direction en 2018 sur l'état de santé de Monsieur [R] ne permettent pas de supposer que le licenciement pour insuffisance professionnelle prononcé par l'employeur deux années plus tard était en réalité fondé sur l'état de santé de l'intéressé. Le caractère discriminatoire du licenciement n'est pas établi, l'existence d'une discrimination à raison de l'état de santé ne l'est pas plus. Partant, le jugement sera confirmé, en ce qu'il a débouté Monsieur [R] au titre de l'exécution fautive du contrat de travail. Sur l'annulation de l'avertissement du 10 septembre 2018 Le 10 septembre 2018, la société a notifié à Monsieur [R], par remise en mains propres, un avertissement disciplinaire pour le fond et la forme d'un message électronique adressé à un collaborateur le 5 septembre 2018, et quasiment réitéré le lendemain, en dépit d'un échange immédiat avec le dirigeant qui en avait pourtant déploré le contenu autoritaire et inapproprié, en l'absence de lien hiérarchique. L'employeur rappelle, à juste titre, que la capacité à créer une dynamique collective avec les collaborateurs était l'un des enjeux de la formation suivie par Monsieur [R] en 2016 en management transversal : insuffler une dynamique d'équipe, mieux coopérer en transversalité et travailler en intelligence collective notamment. Par ailleurs, l'avertissement est surtout motivé par le second message du 6 septembre 2018 dans lequel Monsieur [R] confirme le but recherché, sans adoucir son propos, ni remettre en cause au minimum le ton de son message, ce qui est de nature à remettre en cause l'autorité du dirigeant de l'entreprise qui avait déploré le message initial. Par conséquent, la société démontre que le choix de l'avertissement critiqué comme sanction disciplinaire était proportionné aux faits reprochés. Le jugement sera confirmé. Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle Il ressort de l'article L. 1235-1 du Code du travail qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Il ressort de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige que Monsieur [R] a été licencié pour les motifs suivants : ' L'Entreprise Willemse France est spécialisée dans la vente à distance (e-commerce, catalogues, ventes privées, places de marchés) de produits horticoles : graines, bulbes, plantes vivaces, arbustes, plantes de balcon et terrasse, fruitiers, outillages et accessoires pour le jardin. Vous y êtes employé sous contrat à durée indéterminée depuis le 1'' Janvier 2015 avec le titre de Responsable Marketing Catalogue, statut cadre. Etant donnée la baisse considérable du chiffre d'affaires réalisé par les catalogues, nous vous avons accompagné dès 2015 et tout au long de votre contrat afin de vous permettre d'élargir vos compétences et de suivre la mutation de l'entreprise vers le digital. ll convient pour cela de rappeler qu'en 2015/2016, l'entreprise vous a permis de suivre une formation de 6 mois pour un budget de plus de 13 000 euros HT afin de vous préparer à votre fonction, vous accompagner et vous sensibiliser sur les points importants de votre mission. Cette formation comprenait différents modules dont certains en lien avec le management. Vos principales missions consistent notamment en : - Catalogues: reproduire le plan de campagne catalogue de l'année précédente, en l'adaptant selon le budget estimé par le Directeur. Faire le « tableau de chaînage '' qui en découle. Le diffuser dans l'entreprise pour coordonner les interlocuteurs chez Willemse et le prestataire Winaprínt. - Ventes privées : assurer la planification, l'organisation et le suivi des ventes privées. - Locations de fichiers clients : développer le chiffre d'affaires lié aux demandes de locations - Reportings My Report: créer et mettre à disposition des différents services les rapports nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise. Diffuser des informations de façon hebdomadaire. Ce poste nécessite un bon sens relationnel et demande d'avoir une bonne entente et une forte collaboration avec l'ensemble des autres collaborateurs de l'entreprise, sachant que si vous n'encadrez pas de personnel directement, vous êtes amené à donner et prendre des informations et de fait à jouer un rôle transversal. Nous avons dû à plusieurs reprises insister auprès de vous afin de vous rappeler qu'il était important pour l'entreprise de respecter nos valeurs qui reposent sur un management participatif et collaboratif. Faute d'avoir respecté ces valeurs, nous avons été contraints de vous notifier un avertissement le 10 septembre 2018, en espérant que vous preniez conscience de ce que nous attendions de vous. Force est de constater que vous n'avez pas pris en considération notre attente. Nous avons pris la décision de vous licencier pour les motifs suivants : Nous avons constaté de profondes divergences de vues, des mésententes et désaccords profonds qui sont apparus quant à la mission que vous menez au sein de Ventrepríse et qui ont donné lieu à de multiples échanges, entretiens informels et formels sans résultats. En effet, depuis plusieurs mois, nous constatons des désaccords profonds entre vous-même et votre Direction sur la manière d'aborder votre mission dans |'entreprise, sur la vision et stratégie de l'entrepríse et sur la communication et collaboration à adopter avec les différents Départements de l'entreprise. Nous avons à plusieurs reprises à travers de nombreux échanges et entretiens, notamment lors de comptes-rendus bimensuels de suivi, essayé de trouver des 'terrains d'entente', de vous accompagner, de retrouver une collaboration plus fructueuse. Force est de constater a ce jour que nous n'y sommes pas parvenus et que vous persistez, par votre comportement, a ne pas mettre en 'uvre nos préconisations et à ne pas répondre à nos sollicitations. - Nous avions eu un entretien fondateur il y a un an, en date du 3 avril 2019, rappelant les tâches qui vous incombaient. Aujourd'hui, nous constatons très peu d'amélioration sur chacun des points fixés. En effet, si on liste les sujets demandés à l'ép0que et les résultats à ce jour. - Print :il vous avait été demandé de fortement simplifier la gestion des budgets et suivi Catalogues. Vous avez tout de meme continue a faire de façon trop détaillée par la suite. Cela ne correspond plus aux besoins de la société ni à ce que qui vous est demandé. Les fichiers sont multiples, le temps que vous passez est beaucoup trop important. (cf. le fichier de suivi 3 - Reporting S16-PE2020 que vous réalisez tout de même chaque semaine contre notre avis). Vous prenez un temps considérable que vous devriez mettre au service des autres missions qui vous sont confiées et qui ne sont pas réalisées. - Reporting: nous vous avions demandé de finaliser le reporting demandé début 2018. Or, tout n'est pas encore finalisé 12 mois plus tard, ce qui porte à plus de 2 ans le retard. Le compte d'exploitation est sorti suite à l'action du prestataire NRC qui est venu chez Willemse 14 jours pour le réaliser. Cela semble vous suffire, malgré nos demandes d'états supplémentaires qui n'ont jamais été réalisés. - Analyses pour les collaborateurs: nous vous avions demandé d'être force de proposition sur les études qui permettront d'améliorer la rentabilité. Nous avions insiste sur la nécessite de vous mettre plus au service des collaborateurs : cela n'a pas été fait. Quelques états de reporting ont ete réalisés, mais très peu au regard des besoins de l'entrepríse. Vous ne vous êtes pas mis en situation de service et d'écoute des besoins des collaborateurs. - Ventes privées : nous vous avions demandé que des comptes MAP soient faits pour chaque vente privée. Cela n'a jamais été fait. - Locations de fichier ; nous n'avons jamais reçu de tableau de suivi de votre part, si bien que nous ne sommes pas en mesure d'apprécier si nous avons des revenus de iocation ou non. - Nous vous avions également demandé de prendre en charge le dossier RGPD : le dossier n'a pas été pris en charge mi-mai 2019. Nous avons finalement dû le sous-traiter pendant |'été 2019. Nous estimons que ces manquements caractérisent une insuffisance professionnelle. - Tout ou partie des collaborateurs regrettent votre manque de communication orale et d'échanges collaboratifs auprès d'eux par le biais des sujets transverses que vous traitez. Vos communications se limitent ainsi quasi systématiquement à l'envoi de mails. Au lieu de les rencontrer directement, vous vous placez en situation de hiérarchie leur demandant régulièrement des informations sans tenir compte de leurs besoins, ni de la transversalité nécessaire, De plus, vous leur demandez de produire une partie de votre travail qui normalement vous incombe, ce qui entraîne des conflits et des tensions dans les équipes et vous permet de vous «réfugier» sur le manque d'informations qu'ils pourraient vous donner pour ne pas accomplir vos missions. Ceci concerne concrètement de multiples dossiers: les modifications Myreport, les codes avantages, les regroupements comptables, les adressages et demandes de catalogue, les analyses de panier moyen, les communications sur les ventes privées absentes ou insuffisantes... - Enfin, une situation est venue confirmer dernièrement notre incapacité à collaborer: vous êtes en charge de la planification et suivi des expéditions de colis Ventes Privées (VP) de notre client « VEEPEE ''. Ce client représente plus de 10% de notre chiffre d'affaire. En date du 23 janvier 2020, vous recevez l'information par courrier électronique que les ventes Willemse 35 devront être expédiés durant les semaines du 10 au 22 février 2020. Veepee nous informe du retard dans l'expédition. En effet vous n'aviez pas validé l'information dans le planning (fichier Excel) auprès des collaborateurs concernés, ce qui en soi peut arriver et être entendable. Néanmoins, ce qui vous est reproché c'est que lorsque nous avons abordé le point en réunion cadre le 18 fevrier 2020 et que ,nous précisons pouvoir opérer la livraison le 29 février, vous ne réagissez pas. Le 20 février, vous transmettez un mail avec comme texte « et voici '' ou vous joignez le mail que vous auriez transmis aux collaborateurs le 23 janvier qui a comme texte 'pour info' et dans lequel le client évoque la date du 22 février. Vous cherchez ainsi à vous dedouaner alors que vous n'ignorez pas que les collaborateurs se réfèrent avant tout au planning que vous devez completer et qui est de votre responsabilité. Un simple mail, sans alerte aucune, peut ne pas pris en consideration au regard du nombre important decommandes et le nombre de mails reçus quotidiennement. Lorsque dans le cadre de notre entretien du 20 février 2020, je cherche à comprendre, vous affírmez à la fois que vous n'êtes en aucun cas au courant et puis de manière contradictoire, affirmez que les collaborateurs en interne etaient au courant puisque vous leur aviez adresse un mail sur ce point. Ceci traduit votre incapacité a communiquer de maniere transparente et empeche toute collaboration fructueuse avec votre Direction et cree des tensions inévitables rendant notre relation contractuelle très difficile. Le 18 fevrier, si vous aviez simplement reconnu votre erreur en précisant la date du 22 février, nous aurions pu tenter de préparer les colis en urgence pour satisfaire le client. ll semble bien à la lecture de votre courrier du 2 mai 2020, que vous ne voulez pas comprendre ce que nous attendons de vous ! Tout d'abord, ce n'est pas une erreur « sans aucune conséquence '' mais surtout pourquoi ne pas l'avoir reconnue tout simplement plutôt que de cherchera mettre en cause les collaborateurs de l'entreprise. Je vous ai longtemps soutenu personnellement, j'ai pris le temps d'essayer de vous faire changer, de vous convaincre, d'améliorer nos relations, cela à raison de deux entretiens chaque mois. Cependant cela n'a malheureusement pas abouti sur des résultats concrets. Vous vous obstínez à conserver vos méthodes de travail, ce qui renforce nos divergences de vue et désaccords au fil des mois. Ceci est confirmé par votre courrier en recommandé avec accuse de réception du 2 mai 2020, reçu en nos locaux le 6 mai 2020 dont nous ne partageons en aucun cas les propos et accusations que vous y tenez qui sont contraires aux valeurs véhiculées au sein de l'entreprise et qui, une fois de plus traduisent une forte opposition de votre part envers la Direction alors que nous avons toujours cherché à faciliter le dialogue, vous accompagner dans le seul but de retrouver une collaboration plus fructueuse et correspondant à la stratégie de l'entreprise. A ce titre, vous évoquez our la première fois un 'burn out' ainsi qu'un harcèlement moral, alors que vous êtes déja convoqué à l'entretien préalable. Force est de constater que votre attitude révèle de profondes divergences de vues sur la stratégie et politique commerciale entre vous-même et la société, qui s'est instaurée depuis plusieurs mois. Elle est incompatible avec la nature de votre mission et le positionnement de votre p l'entreprise. Elle révèle de profonds désaccords sur les méthodes de travail et de communication que nous vous demandons d'instaurer dans le cadre de votre mission, ce qui contribue à ralentir vos actions et à bien souvent ne pas agir et donc à retarder le développement de l'entreprise. L'ensemble de ces éléments perturbe le travail d'équipe indispensable dans une entreprise d'une taille comme la nôtre. le bon fonctionnement de l'entreprise rend impossible le maintien de notre relation contractuelle et nous contrains de procéder à votre licenciement. Vous n'avez pas souhaité vous exprimer lors de l'entretien préalable. En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse sur la base des motifs liés à l'insuffisance professionnelle et à votre comportement à regard des collaborateurs qui sont amenés à travailler avec vous et votre attitude à l'égard de votre hiérarchie.' Il est établi que l'activité principale antérieure de Monsieur [R] relative aux commandes sur catalogue est tombée progressivement en désuétude, comme l'ensemble du secteur de la vente par correspondance, au profit de nouveaux modes de consommation et de ventes. En 2016, la société a financé pour Monsieur [R] une formation de 27 journées sur 9 mois intitulée Parcours Leader, déploiement stratégique, maîtrise en management, articulée autour de la maîtrise des différentes fonctions de l'entreprise et du management de la transversalité. Il est établi que le 3 avril 2019, le dirigeant d'entreprise a eu un entretien avec Monsieur [R] pour lui faire part des nouvelles missions qui lui étaient demandées à compter de cette date, un compte-rendu en atteste. Cet entretien a été suivi de réunions entre eux deux, tous les quinze jours, avec rédaction d'un compte-rendu, ce soutien direct du dirigeant est le signe d'un besoin du salarié d'être accompagné pour mettre en oeuvre les nouvelles attentes. Cet accompagnement répond également à l'obligation de sécurité et de prévention d'un salarié suivi régulièrement par le médecin du travail. Ainsi, les missions de reporting et études ont été fixées comme une priorité, alors qu'il a été demandé à Monsieur [R] de faire simple pour le budget, demande réitérée clairement, le 3 juin 2019, pour alléger le temps consacré au calcul hebdomadaire des prévisions de commande par canal. Pour autant, les compte-rendus ultérieurs ne font pas état de ce que Monsieur [R] a été informé de ce que son travail n'était pas conforme aux directives. Il y apparaît qu'une mission de reporting a été particulièrement longue mais il apparaît qu'elle impliquait différents salariés et prestataires, de sorte que le reproche ciblé sur la personne de Monsieur [R] apparaît démesuré. Aucun des messages électroniques produits émanant de la direction ou du directeur adjoint ne mettent en garde Monsieur [R], de même qu'aucun reproche n'est formulé à ce sujet. Les nombreuses attestations de collègues de Monsieur [R] relatant chacune des exemples différents de difficultés rencontrées dans le travail avec ce dernier sont unanimes sur sa difficulté à travailler en équipe, en soutien aux projets des différents collaborateurs, dans un climat de confiance et de solidarité. Ces attestations sont toutefois contredites par les nombreuses attestations d'anciens salariés qui font état de la courtoisie et l'implication de Monsieur [R] dans ses missions. A l'exception du message électronique ayant donné lieu à un avertissement, aucun des messages électroniques émanant de Monsieur [R] n'est autoritaire ou discourtois avec ses collègues. De même, l'incident de livraison du mois de février 2020 que la société développe dans la lettre de licenciement, ainsi que les déclarations de Monsieur [R] qui se serait défaussé sur ses collègues n'est pas justifié par l'employeur. Toutefois, la cour relève que, dans ses conclusions, Monsieur [R] expose avec minutie le temps à consacrer pour faire le budget régulier et la nécessité de cette étape pour l'entreprise, omettant par là-même que, dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur lui avait demandé d'y consacrer moins de temps. Dès lors, il apparaît réellement que Monsieur [R] était en difficulté pour s'adapter aux évolutions des nouvelles missions qui lui étaient confiées par l'employeur mais que les compte-rendus des entretiens avec l'employeur montrent, à l'inverse des motifs de la lettre de licenciement, que des projets aboutissaient et que d'autres lui étaient confiés. Au regard des attestations des autres salariés, Monsieur [R] n'était manifestement pas apprécié de tous, ce qui, en tant que tel, ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Telles qu'elles ressortent des pièces produites, ces difficultés d'adaptation et de relations ne caractérisent pas une insuffisance professionnelle justifiant la rupture du contrat de travail, étant rappelé que le doute en la matière doit profiter au salarié. En outre, par les griefs qu'elle comporte, la lettre de licenciement vise à sanctionner non pas un manque de compétence et un comportement involontaire caractérisant une insuffisance professionnelle mais des divergences de vues et manquements, terme d'ailleurs utilisé par l'employeur, traduisant une obstination du salarié, ce qui confère à tort au licenciement, prononcé pour insuffisance professionnelle, un caractère disciplinaire. Le licenciement de Monsieur [R] pour insuffisance professionnelle ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Monsieur [R] présentait une ancienneté de cinq années dans une entreprise de 11 salariés et plus ; il y a donc lieu à l'application de l'article L. 1235-3 du code du travail dont il ressort que le juge octroie une indemnité au salarié comprise entre 3 et 5 mois de salaire, étant rappelé que le salaire brut mensuel de Monsieur [R] s'élève à la somme de 5 416,67 euros. Compte tenu notamment du montant de la rémunération de Monsieur [R], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, la cour retient que l'indemnité à même de réparer son préjudice doit être évaluée à la somme de 17 000 euros. Le jugement sera infirmé. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie En l'espèce, Monsieur [R] conteste la validité de la convention de forfait en jours, en référence à un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail datant de 1999 fixant le volume annuel de jours travaillés à 218 jours, dont il conteste non seulement la validité intrinsèque, mais encore la conformité aux exigences légales et jurisprudentielles. Il ajoute subsidiairement que ce dispositif n'a pas été repris dans le cadre d'une convention individuelle, par avenant au contrat de travail et que manifestement l'employeur n'a pas procédé aux vérifications régulières de sa charge de travail. Pour autant, Monsieur [R] réclame le bénéfice de la convention de forfait annuel en jours, pour que soit constaté que selon les relevés de présence hebdomadaire, il a travaillé 120,5 jours du 1er janvier au 30 juin 2015, 236,5 jours du 1er juillet au 30 juin, 172,5 jours et 58,5 jours d'activité partielle du 1er juillet 2016 au 30 juin 2017. Il constate qu'ensuite, les jours de travail n'était plus comptabilisé. Il s'appuie également sur les attestations d'anciens collègues qui établissent qu'il démarrait très tôt son travail et sur quatre messages électroniques adressés vers 7h ou 8 h le matin et un autre le dimanche. De son côté, l'employeur indique qu'en dépit de la mention dans son contrat de travail que la durée annuelle de travail est forfaitairement fixée à 218 jours, conformément à l'accord d'entreprise de 1999, Monsieur [R] travaillait en réalité aux 35 heures par semaine. Monsieur [R] ne réclame aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées et ne va pas au bout du raisonnement qu'il a initié sur la nullité ou l'opposabilité de la convention de forfait annuel en jours mais estime avoir démontré que l'employeur a dissimulé aux organismes sociaux une partie de son activité. Sans même qu'il soit utile d'apprécier la régularité de la convention de forfait en jours, il apparaît que les parties conviennent, pour des motifs différents, que Monsieur [R] était soumis à la durée légale du travail. En réalité, en concluant que 'l'horaire de Monsieur [R] connu de tous les collaborateurs était entre 8h30 et 9h le matin jusqu'à 12h, puis de 14h à 17h30 ou 18h l'après-midi, avec parfois des dépassements très raisonnables et tout à fait normaux pour un cadre', la société livre une information qui s'approche sans doute de la réalité. Pour autant, ce faisant, la société reconnaît non seulement que les horaires de travail de Monsieur [R] étaient supérieurs à 35 heures et qu'il dépassait régulièrement ces horaires mais encore qu'elle n'effectuait pas le contrôle effectif qui lui incombait des heures de travail d'un salarié soumis à la durée légale du travail. Bien qu'ils ne soient pas quantifiés, les dépassements d'horaire non déclarés étaient, au regard de cette information, répétés habituellement, de sorte qu'est établie l'intention de ne pas déclarer exactement le nombre exact d'heures travaillées aux organismes sociaux. Monsieur [R] est, dès lors, en droit de percevoir l'indemnité de travail dissimulé pour un montant forfaitaire de six mois de salaire, soit 32 500 euros. Sur l'application de l'article L 1235-4 du code du travail L'article L.1235-4 du code du travail dispose que « Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. ». Le licenciement de Monsieur [R] ayant été jugé sans cause réelle et sérieuse, il y a lieu à l'application de l'article L.1235-4 du Code du travail, la société ne démontrant pas qu'elle ne remplit pas la condition d'effectif. En conséquence, la cour ordonne le remboursement par la société aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Monsieur [R], du jour de son licenciement au jour de la décision prononcée, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage. Sur les dépens et les frais irrépétibles En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société, partie perdante, sera condamnée aux dépens de la procédure de première instance et d'appel. Le jugement sera infirmé sur les dépens, ainsi que sur l'indemnité de procédure qui en découle. Compte tenu des éléments soumis aux débats, en équité, la société sera condamnée à payer à Monsieur [R] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d'appel. Sur les intérêts Il convient de dire, conformément aux dispositions de l'article 1231-7 code civil, que toute condamnation à caractère indemnitaire portera intérêts au taux légal à compter de la décision qui la prononce, que les autres condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation ou de la mise en demeure, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du même code et de faire application de celles de l'article 1343-2 . PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement déféré, excepté en ce qu'il a débouté Monsieur [X] [R] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, ainsi que de ses demandes au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile, Infirme le jugement sur ces points, Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant : Condamne la société Willemse France à payer à Monsieur [X] [R] les sommes suivantes : - dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 17 000 euros - indemnité pour travail dissimulé : 32 500 euros Dit que les condamnations à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les prononce et que les condamnations de nature salariale porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation du conseil de prud'homme ou de la mise en demeure. Dit que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, Rappelle que les intérêts au taux légal cessent de produire effet au jour de l'ouverture de la procédure collective, Ordonne le remboursement par la société Willemse France aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Monsieur [X] [R], du jour de son licenciement au jour de l'arrêt prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, Rappelle qu'une copie du présent arrêt est adressée par le greffe à France travail, Condamne la société Willemse France aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société Willemse France à payer à Monsieur [X] [R] la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance et d'appel. LE GREFFIER Nadine BERLY LE PRESIDENT Olivier BECUWE