Cour de cassation, 19 mai 2016. 14-26.366

SOC. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mai 2016 Rejet non spécialement motivé M. LACABARATS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 10439 F Pourvoi n° Y 14-26.366 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Hoppe France, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2014 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [G] [J], domicilié [Adresse 2], 2°/ à Pôle emploi [Localité 2], dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 avril 2016, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Geerssen, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Hoppe France, de Me Rémy-Corlay, avocat de M. [J] ; Sur le rapport de Mme Geerssen, conseiller, l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Hoppe France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. [J] ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Hoppe France. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société HOPPE FRANCE à payer à M. [J] les sommes de 30.000 € en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, 13.125 € à titre d'indemnité de préavis, 1.312 € au titre des congés payés, 5.250 € à titre d'indemnité légale de licenciement, et 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné ladite société à rembourser à Pôle Emploi de son lieu d'affiliation les indemnités de chômage versées à M. [J] dans la limite de six mois d'indemnités chômage versées, et d'AVOIR débouté la société HOPPE FRANCE de sa demande de remboursement de la clause de dédit formation, AUX MOTIFS QUE monsieur [J] a reçu un avertissement le 28 juin 2012 pour non-respect des consignes et directives portant sur les établissements de rapports et synthèses, les notes de frais, sa présence sur le terrain ; qu'il a été en arrêt maladie du 16 juillet au 31 août 2012 comme le précise lui-même l'employeur dans la lettre de licenciement ; que les affirmations de l'employeur selon lesquelles « monsieur [J] a daigné reprendre le travail le 1er septembre 2012 » et cette reprise a eu pour finalité de le « déstabiliser » sont totalement gratuites, aucun élément ne permettant d'établir le caractère injustifié des prescriptions médicales d'arrêt de travail ; que monsieur [J] a été licencié pour faute grave, par lettre du 19 septembre 2012, lui reprochant : - des dysfonctionnements devenus quasi systématiques dans vos rapports et synthèses - une incohérence dans ses notes de frais - un non-respect des directives de l'employeur - une absence de travail en équipe - un non-respect de vos obligations contractuelles d'exclusivité, de discrétion et de loyauté ; Que dans la lettre de licenciement, l'employeur date les exemples donnés concernant : - les "dysfonctionnements devenus quasi systématiques dans vos rapports et synthèses" du 27 février 2012 - une incohérence dans ses notes de frais des semaines 3,5, 6, 8, 15, 18 s'achevant au 6 juin 2012 - un non-respect des directives de l'employeur des semaines des 11 et 18 juin 2012 - une absence de travail en équipe du 12 avril 2012 et du non remplacement du secteur attribué à monsieur [T] - un non-respect de vos obligations contractuelles d'exclusivité, de discrétion et de loyauté de fin 2010 et mai 2012 par la création de sociétés concurrentielles ; que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation délibérée des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que le licenciement ayant été prononcé pour faute grave présente un caractère disciplinaire ; qu'il incombe à l'employeur d'établir la preuve de la réalité des motifs énoncés dans la lettre de licenciement qui fixent les limites du litige et il appartient au juge d'apprécier, d'une part, si la faute est caractérisée, et, d'autre part, si elle est suffisante pour motiver un licenciement ; qu'en application des dispositions de l'article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut, à lui seul, donner lieu à l'engagement de poursuite disciplinaire au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ; que lorsqu'un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant le déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire ; que l'existence de faits commis dans cette période permet l'examen de faits plus anciens relevant du même comportement, ainsi reproduits dans la période ; que par ailleurs, une sanction déjà prononcée fait obstacle au prononcé d'une seconde sanction pour les mêmes faits mais peut être rappelée lors d'un licenciement ultérieur, pour conforter les griefs fondant celui-ci, mais ce rappel n'est seulement possible si elle n'est pas antérieure de plus de trois ans ; que le salarié soulève l'épuisement du pouvoir disciplinaire et la prescription des faits fautifs ; que l'employeur s'y oppose et se doit donc de démontrer que des faits fautifs ont été commis ou se sont reproduits entre le 28 juin 2012, date de délivrance de l'avertissement et le 16 juillet 2012 et entre le 1er et le 19 septembre 2012 et ont été connus de lui après le 28 juin 2012 ; que concernant les "dysfonctionnements devenus quasi systématiques dans vos rapports et synthèses", l'employeur fait référence à une inexactitude de transcription sur le rapport d'activité portant sur un rendez-vous à [Localité 1] le 27 février 2012 à 14 heures au lieu de la soirée, à des fiches clients renseignés qu'en présence d'un responsable régional des ventes et verse aux débats une attestation de monsieur [I] soulignant dans le comportement de monsieur [J] une désorganisation administrative (gestion incohérente des plannings et rapports)" ; qu'il n'est pas établi que depuis le prononcé de l'avertissement des faits de cette nature aient été commis par le salarié ; que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire ; que concernant "l'incohérence dans les notes de frais", les faits portent sur des notes de frais jusqu'à la semaine 18, soit antérieurement à la délivrance de l'avertissement et sont visés dans la lettre du 28 juin 2012 ; que les termes généraux de l'attestation de monsieur [I] qui fait référence à une gestion incohérente des notes de frais ne permettent pas d'établir que ses manquements aient perduré au-delà du 28 juin 2012 ; que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire ; que concernant le "non-respect des directives" de l'employeur, la directive concernée étant celle du 30 mai 2012, invitant à accentuer la présence en clientèle et en limitant les journées au bureau à une 1/2 journée par semaine, les manquements concernent les semaines 24 et 25 soit les 11 et 18 juin 2012, soit antérieurement à la délivrance de l'avertissement et sont visés dans la lettre du 28 juin 2012 ; que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire ; que concernant "l'absence de travail en équipe", l'employeur fait référence dans la lettre de licenciement à une "absence de communication", un "manque évident d'intégration" avec l'équipe de travail, une "absence d'implication" des "difficultés à déléguer une partie du travail", un "manque d'intérêt" dans le cadre de l'intégration de nouveaux collègues, "votre absence d'organisation et comportement" conduisant à la gestion des dossiers par le service clients ; que si l'employeur évoque dans ses écritures que monsieur [J] aurait reconnu au cours de l'entretien préalable à licenciement "avoir confirmé les prix directement avec certains clients", durant la période post avertissement, aucun élément ne vient corroborer cette affirmation ; que concernant la vacance du poste de monsieur [T], l'employeur la date du 11 juin 2012, date à laquelle la période d'essai a été rompue, monsieur [J] réplique avoir « été en arrêt maladie à compter du 16 juillet 2012. Le poste de monsieur [T] n'a pas été vacant longtemps '(sic) » ; qu'il en résulte que postérieurement au 28 juin 2012, la vacance du poste de monsieur [T] n'a pas été assurée et ce jusqu'à l'arrêt maladie de monsieur [J] ; que concernant la journée du 22 avril 2012, au cours de laquelle monsieur [J] n'aurait accompagné le nouveau responsable régional qu'à une visite à 8h30, il reconnait lui-même « considérait qu'il n'avait l'obligation d'accompagner le responsable régional des ventes sur l'ensemble de ses visites. Il l'a accompagné pour la première et ensuite il avait mieux à faire. Il l'avait estimé que la première visite nécessitait sa présence mais pas les autres » ; que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire, ne démontrant pas n'avoir eu connaissance de ce fait postérieurement au 28 juin 2012 ; que l'employeur soutient, enfin, établir le manque d'intérêt pour ses autres collègues, par la production de deux feuillets non signés dont les auteurs seraient messieurs [P] et [O], sur lesquels sont portés des appréciations sur la mission managériale de monsieur [J] pour le 1er à une date inconnue et le second au 22 mars 2013 et par l'attestation de monsieur [I] qui fait référence à « une détérioration (des) échanges (de monsieur [J]) avec sa correspondancière » ; que des documents d'évaluation non signés ni remis au salarié durant la relation contractuelle de travail ne peuvent être retenus et les termes généraux de l'attestation de monsieur [I] ne permettent pas d'établir que ses manquements aient perduré au-delà du 28 juin 2012 ; que concernant le « non-respect de vos obligations contractuelles d'exclusivité, de discrétion et de loyauté » par la création fin 2010 d'AD Carrelage, mai 2012 de AD Holding et ADM Ambiance, l'employeur rappelle l'obligation contractuelle d'exclusivité et discrétion et continue en précisant : « Or, votre silence plus qu'étrange de ces dernières semaines et votre absence claire de volonté de changer votre attitude nous ont amené à effectuer des recherches dont les résultats sont édifiants quant à votre manque de probité ainsi qu'à votre comportement qui s'est révélé être en totale contradiction avec l'exercice même de vos fonctions. Alors que depuis fin 2010, nous avons senti le besoin de vous rappeler les règles de travail au sein de notre société, à l'occasion des deux derniers entretiens annuels avec la direction, il s'avère que 2010 correspond à l'année de création de votre SARL AD CARRELAGE, dont vous êtes associé à hauteur de 50% et même co- gérant, et non un simple associé passif ... Cette société a pour objet notamment la revente de tous consommables liés au bâtiment, ainsi que tous travaux notamment de menuiserie tant pour des particuliers que pour des entreprises. Cette activité est pour le moins en lien direct avec les informations commerciales et stratégiques confidentielles que vous détenez par le biais de vos fonctions de cadre manager au sein de la société HOPPE. Vous avez logé le siège social de la société à votre domicile personnel ! Vous n'avez pas demandé l'autorisation écrite de la société HOPPE afin de pouvoir créer une telle société, vous l'avez même caché sciemment même jusqu'à l'entretien préalable en refusant de révéler que vous menez en réalité une double activité, dont l'exercice a été largement réalisé grâce à la rémunération et aux avantages divers octroyés par votre employeur (véhicule de fonction, téléphone portable, ordinateur, etc .. ), et ceci malgré la demande insistante de la direction vous demandant ce qui a bien pu vous faire tellement changer et abandonner une grande partie des fonctions à exécuter pour votre employeur HOPPE France. Vous êtes un cadre manager figurant parmi les responsables hiérarchiques de la société HOPPE et ne vous êtes pas gêné pour poursuivre votre propre activité professionnelle à la totale insu de votre employeur. Vous êtes même allé jusqu'à créer une nouvelle société en mai 2012, la société AD HOLDING, avec votre même associé, dans laquelle vous êtes également associé à 50% et même le seul gérant. Cette société a pour objet notamment la prise de participation dans toutes les entreprises et société ainsi que la prestation de services aux entreprises et sociétés. Ici encore, le siège social est logé à votre nouveau domicile (cf. statuts). Ici encore, vous avez caché cette création de société à votre employeur. Ici encore, vous êtes amené à utiliser les informations confidentielles obtenues chez HOPPE France à des fins purement personnelles dont le risque de concurrence est très fort. Dans tous les cas, de tels agissements constituent à eux-mêmes une faute grave, rendant impossible votre maintien au sein de la société HOPPE, et nuisent fortement aux intérêts de notre société (le montant de notre préjudice est en cours de chiffrage). De même, malgré nos nombreuses relances vous n'avez pas cru devoir adresser vos originaux voire duplicatas d'arrêt de travail à la CPAM, générant de ce fait un trop perçu que nous nous réservons le droit de retenir dans le cadre du solde de tout compte, jusqu'à indemnisation par la CPAM. La confiance de votre employeur est définitivement rompue, alors que ce dernier a tenté de tout faire pour vous être agréable: promotion, formation personnalisée, rappels à l'ordre verbaux pour vous permettre de modifier votre attitude, rappel à l'ordre écrit, avertissement, convocation à un entretien préalable ... En réponse à tous ces efforts, vous avez démarré puis développé une double vie professionnelle à l'insu de votre employeur. Un tel comportement est grave et en tout cas contraire aux valeurs de notre groupe ainsi qu'à l'ensemble de vos obligations contractuelles !... » ; Qu'il produit aux débats : - les statuts de la Sarl AD Holding déposés le 3 mai 2012 au tribunal de commerce - l'extrait K Bis de la société AD Holding, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 3 mai 2012, extrait délivré le 15 octobre 2012 par le greffe du tribunal de commerce de Saint Etienne - les statuts de la Sarl AD Carrelage déposés le 8 février 2010 au tribunal de commerce - l'extrait K Bis de la société AD Carrelage, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 11février 2010, extrait délivré le 15 octobre 2012 par le greffe du tribunal de commerce de Saint Etienne - les statuts de la Sarl AD Ambiance déposés le 31 août 2012 au tribunal de commerce - l'extrait K Bis de la société AD Ambiance, immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 31 août 2012, extrait délivré le 6 mars 2014 par le greffe du tribunal de commerce de Saint Etienne - le rapport de la Sarl Investiga France, agence de recherches privées du 6 mai 2013, mandatée par la société Hoppe « pour apporter la preuve que monsieur [G] [J] a un rôle actif dans l'exercice de l'activité des sociétés « AD Carrelage » et « AD Holding » en sa qualité de co-gérant ou de toutes autres sociétés dans lesquelles il aurait un intérêt, et ce à l'époque même où il était employé par la société « Hoppe France », ce qui justifierait les différents manquements invoqués par l'employeur dans le cadre de son licenciement pour faute grave…Le but de cette investigation est donc de retracer les activités de monsieur [J] qui peuvent être qualifiées de « professionnelles », quelle qu'en soit la forme, tant avant qu'après son licenciement par la société Hoppe », et les enquêtes sur le terrain ayant commencé le 30 janvier 2013 - les bilans comptables des sociétés Ad Carrelage et AD Holding au 31 décembre 2012 et en déduit « l'investissement en temps hors norme dont monsieur [J] a dû faire preuve pour les développer », alors « qu'il était censé travailler loyalement pour son employeur Hoppe durant cette période » ; qu'il incombe à l'employeur de démontrer à quelle date il a « découvert » l'existence des sociétés Ad Holding et Ad Carrelage ; Que monsieur [J] soutient que l'employeur en avait connaissance au 28 juin 2012, lui-même ne s'en étant pas caché ; que si a postériori la société Hoppe explique les autres manquements commis par monsieur [J] par le détournement de son temps de travail et des moyens mis à sa disposition par ce dernier, elle ne produit aucun élément permettant de démontrer qu'à la date du 28 juin 2012, date à laquelle elle a prononcé un avertissement, elle n'avait pas connaissance des activités parallèles exercées par son salarié ; que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire ; que le seul fait fautif susceptible d'être retenu à l'encontre de monsieur [J] est que postérieurement au 28 juin 2012 il n'a pas assuré la vacance du poste de monsieur [T] jusqu'à son arrêt de travail pour cause de maladie ; que ce manquement reconnu avéré, au regard de sa brève durée et de l'absence de tout justificatif de préjudice objectif en résultant pour l'employeur et de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise n'est pas suffisamment grave pour justifier la perte de son emploi pour ce dernier ; que le jugement entrepris doit être infirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour « préjudice commercial, matériel, financier et perte d'image subis » : l'employeur réclame paiement à ce titre de la somme de 70000 euros motivé comme suit : « - le préjudice commercial subi, la procédure initiée à son encontre étant totalement injustifiée, étant précisé que cette procédure écorne l'image de l'EURL HOPPE France dans le secteur. De même, l'utilisation des informations dont M. [J] disposait concernant les chantiers de sa région (Contact Business) ont sans nul doute servi à l'appelant à d'autres fins. - le préjudice financier subi lié à la perte d'argent conséquente au non-respect, par M. [J], de ses obligations contractuelles d'exclusivité, de discrétion et de loyauté, l'appelant n'ayant pas hésité à développer ses affaires personnelles durant son temps de travail plutôt que de se consacrer à l'exercice de ses fonctions. - Le préjudice matériel subi étant donné les frais de remise en état et de nettoyage du véhicule laissé dans l'état d'une camionnette d'entreprise du bâtiment. - Le préjudice d'image subi par l'intimée: à titre d'exemple, M. [J] est allé jusqu'à commettre des actes de violences verbales, comme par exemple l'altercation contre Monsieur [O] rapporté par un des clients de l'EURL HOPPE. Ceci a été attesté par M. [Q] [I] dans le cadre de la présente procédure. D'autres clients se sont également manifestés auprès de l'intimée (sic) ; La société HOPPE a réalisé des tableaux récapitulatifs de suivi des fonctions de chacun de ses RRV (responsable régional vente) afin de pouvoir déterminer le coût de chacun d'entre eux à la société (hors salaire et charges diverses) en tenant compte de plusieurs facteurs, tel le nombre de jours travaillés, le nombre de visites par an, le nombre de kilomètres parcourus par an ou encore le coût d'une visite, cette liste étant non exhaustive. Il a été établi un tel tableau concernant les années de présence de M. [J] au sein de la société au titre des années 2008 à 2012. Pour plus de lisibilité, l'intimée produit aux débats un document permettant la comparaison des 5 années, à la lecture duquel l'on peut aisément constater la baisse importante des chiffres traduits par l'activité salariée de M. [J] depuis la création de la société AD CARRELAGES en 2010, comme suit : *le nombre de jours terrains diminue de 140,5 en 2008 à 93 en 2010, alors même qu'au titre de la fonction d'assistant chef des ventes, il appartenait à M. [J] d'accompagner les RRV lors de leurs visites ; * le nombre de visites par an diminue de 439 en 2009 à 247 en 2011 ; * le nombre de kms réalisés par visite augmente de 143 en 2009 à 504 en 2012, démontrant l'absence d'optimisation de ses déplacements ; le coût d'une visite augmente de 69 euros en 2009 à 342 euros en 2012. M. [J] réalisait moins de visites sur le terrain, le nombre de kilomètres parcouru par visite a tout de même explosé ! En réalité, l'appelant utilisait le véhicule mis à sa disposition par la société HOPPE pour effectuer des visites sur le terrain, pour ses propres déplacements personnels, nécessaires au développement de son groupe de société. Il ressort de la lecture de ces tableaux que M. [J] utilisait 50 % de son temps de travail à développer son groupe de sociétés, ou tout du moins à vaquer à ses occupations personnelles, alors même que la société HOPPE lui versait une rémunération confortable. La société HOPPE estime donc son préjudice à 50 % du coût de M. [J] sur deux ans, de mai 2010 à mai 2012. Ce comportement est parfaitement inadmissible de la part d'un collaborateur présent dans la société depuis plusieurs années, notamment en comparaison avec les chiffres réalisés par un salarié récemment embauché (Annexe 44: tableaux récapitulatifs concernant M. [D] [N]). » ; que monsieur [J] est au rejet de cette demande ; que la société Hoppe se doit d'établir que monsieur [J], durant la relation contractuelle de travail, a, du fait de la participation à la création de sociétés et à l'activité de ces sociétés, a causé un préjudice personnel à son employeur ; qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permet d'établir ni que les sociétés AD Carrelage et AD Holding aient exercé des activités concurrentielles à celles de la société intimée ni que les manquements reprochés à monsieur [J] dans le cadre de son licenciement soient dus à un détournement par ce dernier de temps de travail et de moyens mis à sa disposition par l'employeur et qu'il en est résulté un préjudice effectif pour l'employeur ; que le raisonnement de l'employeur basé sur la mauvaise foi de son salarié et le développement des sociétés Ad Holding et Ad Carrelage dont il attribue le bénéfice au seul travail personnel de monsieur [J] n'est pas corroboré par des éléments objectifs ; ET AUX MOTIFS éventuellement QUE la demande de dommages et intérêts pour « préjudice commercial, matériel, financier et perte d'image subis » : (…) qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permet d'établir ni que les sociétés AD Carrelage et AD Holding aient exercé des activités concurrentielles à celles de la société intimée ni que les manquements reprochés à monsieur [J] dans le cadre de son licenciement soient dus à un détournement par ce dernier de temps de travail et de moyens mis à sa disposition par l'employeur et qu'il en est résulté un préjudice effectif pour l'employeur ; que le raisonnement de l'employeur basé sur la mauvaise foi de son salarié et le développement des sociétés Ad Holding et Ad Carrelage dont il attribue le bénéfice au seul travail personnel de monsieur [J] n'est pas corroboré par des éléments objectifs ; 1. ALORS QUE l'employeur épuise son pouvoir disciplinaire par le prononcé d'une sanction pour les seuls faits dont il avait connaissance à la date de cette sanction ; que l'employeur peut donc prononcer une nouvelle sanction non seulement lorsque de nouveaux faits fautifs sont commis mais également lorsque des faits antérieurs à la première sanction sont portés à sa connaissance après celle-ci ; qu'en affirmant que l'employeur devait démontrer que des faits fautifs avaient été commis ou s'étaient reproduits après le 28 juin 2012, date de l'avertissement, et non pas seulement qu'ils avaient été connus après cette date, ce qui l'a conduit à considérer que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire concernant les dysfonctionnements dans les rapports et synthèses et l'incohérence des notes de frais au seul prétexte de l'absence de preuve de la persistance de ces manquements au-delà du 28 juin 2012, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ; 2. ALORS à tout le moins QU'en affirmant que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire concernant les dysfonctionnements dans les rapports et synthèses et l'incohérence des notes de frais au seul prétexte de l'absence de preuve de la persistance de ces manquements au-delà du 28 juin 2012, sans rechercher si l'employeur n'avait pas eu connaissance, après cette date, de manquements antérieurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-1 du code du travail ; 3. ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, dans la lettre d'avertissement du 28 juin 2012, le reproche fait au salarié était d'avoir attendu le 22 juin 2012 pour adresser à l'employeur les notes de frais des semaines 15 à 24 ; que dans la lettre de licenciement, outre la persistance du non-respect des délais pour remettre les notes de frais malgré les rappels, l'employeur indiquait qu'à la suite de l'avertissement et devant l'absence de réaction du salarié, il avait examiné les notes de frais et noté de graves incohérences dont il donnait seulement des exemples notamment pour les semaines 15 et 18 ; qu'en énonçant, pour en déduire que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire relativement aux incohérences dans les notes de frais, que les faits reprochés par la lettre de licenciement, portant sur des notes de frais jusqu'à la semaine 18, étaient visés dans la lettre du 28 juin 2012, quand cette dernière visait uniquement le retard à remettre ces notes de frais, et que la lettre de licenciement invoquait la persistance de ces retards et des incohérences, la cour d'appel a dénaturé les lettres précitées, en violation du principe susvisé et de l'article L. 1232-6 du code du travail ; 4. ALORS en tout état de cause QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur produisait les justificatifs de déplacement de M. [J] en 2012 jusqu'à son licenciement, un tableau d'analyse de l'activité 2012 de M. [J] ainsi que les comptes rendus d'activités hebdomadaires de M. [J] commentés jusqu'à la semaine 39 de 2012 (pièces 47 à 49 en appel, prod. 13 à 15), ces pièces couvrant donc notamment la période postérieure au 28 juin 2012 ; qu'en affirmant qu'il n'était pas établi que depuis le prononcé de l'avertissement le 28 juin 2012 des dysfonctionnements dans les rapports et synthèses aient été commis par le salarié et que les manquements relatifs à l'incohérence des notes de frais aient perduré, sans examiner ces pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 5. ALORS par ailleurs QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, au titre du non-respect des directives de l'employeur et en particulier de celle invitant à accentuer la présence en clientèle et à limiter les journées au bureau à une demi-journée par semaine, la lettre de licenciement ne mentionnait pas seulement les manquements concernant les semaines 24 et 25, déjà visés dans l'avertissement du 28 juin 2012 mais indiquait que le salarié ne respectait toujours pas la directive précitée et que l'employeur avait effectué, suite à l'absence de réaction du salarié à l'avertissement, une revue des déplacements des 6 derniers mois et que sur 110 jours de travail, M. [J] avait passé 60 % de son temps au bureau et que le peu de visites effectuées comprenait des visites effectuées à plusieurs reprises chez le même client ; qu'en affirmant que concernant le non-respect des directives de l'employeur, les manquements concernent les semaines 24 et 25 et sont visés dans la lettre du 28 juin 2012, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement, et méconnu le principe susvisé, ensemble l'article L. 1232-6 du code du travail ; 6. ALORS en tout état de cause QUE lorsqu'après un avertissement, le comportement du salarié se poursuit, l'employeur a le pouvoir de prononcer une nouvelle sanction ; qu'en affirmant que l'employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire concernant le non-respect de la directive invitant à accentuer la présence en clientèle et à limiter les journées au bureau à une demi-journée par semaine, sans rechercher si ce manquement n'avait pas perduré après le 28 juin 2012, au vu notamment des justificatifs de déplacement de M. [J] en 2012 jusqu'à son licenciement, du tableau d'analyse de l'activité 2012 de M. [J] ainsi que des comptes rendus d'activités hebdomadaires de M. [J] commentés jusqu'à la semaine 39 de 2012 (pièces 47 à 49 en appel, prod. 13 à 15), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1331-1 du code du travail ; 7. ALORS QU'il appartient au salarié qui soutient que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire par la notification d'une sanction à l'égard d'un fait qui n'y est pas évoqué de justifier que l'employeur en avait connaissance au jour de la sanction ; qu'en l'espèce, l'avertissement du 28 juin 2012 ne faisait pas mention de la violation par M. [J] de la clause d'exclusivité et de discrétion ni de l'existence des sociétés AD HOLDING et AD CARRELAGE ; que la cour d'appel, en exigeant de l'employeur qu'il justifie à quelle date il avait découvert l'existence des sociétés AD HOLDING et AD CARRELAGE, et en jugeant qu'à défaut pour lui de justifier en avoir eu connaissance après l'avertissement, son pouvoir disciplinaire était épuisé, a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 1331-1 du code du travail ; 8. ALORS QUE lorsqu'après un avertissement, le comportement du salarié se poursuit, l'employeur a le pouvoir de prononcer une nouvelle sanction ; qu'en l'espèce, aux termes de l'article 11 du contrat de travail, « M. [G] [J] s'engage à travailler pour le compte de la société HOPPE FRANCE et à y consacrer tout son temps et toutes ses capacités professionnelles. En conséquence, il s'interdit, sauf accord écrit préalable de la société, de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, à toute affaire susceptible de concurrencer par son activité celle de la société HOPPE FRANCE » ; qu'en affirmant que la société HOPPE FRANCE ne produisait aucun élément permettant de démontrer qu'à la date de l'avertissement le 28 juin 2012 elle n'avait pas connaissance des activités parallèles exercées par son salarié, et qu'elle avait ainsi épuisé son pouvoir disciplinaire, quand le salarié ne prétendait pas avoir obtenu l'autorisation écrite de son employeur après le 28 juin 2012, de sorte que le manquement litigieux avait persisté après l'avertissement, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ; 9. ALORS en toute hypothèse QUE la cour d'appel a constaté que la société AD AMBIANCE avait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés et ses statuts déposés le 31 août 2012 ; qu'en affirmant que l'employeur ne produisait aucun élément permettant de démontrer qu'à la date de l'avertissement le 28 juin 2012 il n'avait pas connaissance des activités parallèles exercées par son salarié et qu'il avait ainsi épuisé son pouvoir disciplinaire, quand il résultait de ses constatations qu'une nouvelle société avait été créée après l'avertissement, et que le salarié n'alléguait pas y avoir été autorisé, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ; 10. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, si la cour d'appel a écarté le rapport d'enquête produit par la société HOPPE FRANCE en le considérant comme un mode de preuve illicite, la société produisait également d'autres éléments de preuve dont la licéité ne pouvait être contestée, en particulier les statuts des sociétés et les extraits Kbis AD CARRELAGE et AD HOLDING (pièces n° 19 et 20 en appel ; prod. 16 et 17), permettant de déterminer l'activité de ces sociétés ; qu'en se bornant à affirmer qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permettait d'établir que les sociétés AD CARRELAGE et AD HOLDING aient exercé des activités concurrentielles à celles de la société intimée, sans examiner les pièces susvisées, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 11. ALORS QU'aux termes de l'article 11 du contrat de travail, « M. [G] [J] s'engage à travailler pour le compte de la société HOPPE FRANCE et à y consacrer tout son temps et toutes ses capacités professionnelles. En conséquence, il s'interdit, sauf accord écrit préalable de la société, de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, à toute affaire susceptible de concurrencer par son activité celle de la société HOPPE FRANCE. M. [G] [J] est lié par une obligation de discrétion absolue en ce qui concerne toutes les informations dont la divulgation serait de nature à favoriser les intérêts des concurrents de la société HOPPE, ainsi que tous renseignements confidentiels dont il pourrait avoir connaissance, comme les procédés de fabrication, les méthodes de distribution et les renseignements commerciaux confidentiels par exemple » ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait au salarié sa participation à la création, sans accord écrit préalable, non seulement des sociétés AD CARRELAGE et AD HOLDING mais également de la société ADM AMBIANCE, dont il produisait là encore les statuts et l'extrait Kbis (pièce n° 21 en appel ; prod. 18) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail ; 12. ALORS QUE la preuve d'un fait peut être rapporté par voie de présomptions graves, précises et concordantes ; qu'en l'espèce, l'exposante, pour établir que le salarié avait passé une partie de son temps de travail à exercer son activité parallèle et utilisé pour celle-ci les moyens mis à disposition par son employeur et le préjudice qui en résultait, soulignait, preuves à l'appui, que depuis la création de la société AD CARRELAGES en 2010, l'activité de M. [J] sur le terrain et ses visites avaient nettement diminué, tandis que le nombre de kilomètres effectués avec la voiture de fonction avait augmenté ; qu'elle ajoutait que la comparaison des chiffres réalisés par un salarié récemment embauché confirmait ces éléments (conclusions d'appel, p. 20-21 et arrêt, p. 9-10 ; pièces n° 42 à 45 en appel, prod. 19 à 22) ; qu'elle produisait également le procès-verbal de l'huissier ayant organisé la restitution du véhicule de fonction de M. [J] et constatant l'état déplorable dudit véhicule ce qui confirmait qu'il avait été utilisé comme un véhicule de chantier dans le cadre d'une activité de second oeuvre dans le bâtiment (carrelage, etc..) et non comme un véhicule d'un cadre manager visitant les clients importants de son secteur (prod. 23) ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permettait d'établir que les manquements reprochés à M. [J] dans le cadre de son licenciement soient dus à un détournement de son temps de travail et de moyens mis à disposition par l'employeur, et que le raisonnement de l'employeur n'était pas corroboré par des éléments objectifs, sans rechercher si les faits établis par l'employeur ne constituaient pas un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9 et L. 1235-1 du code du travail et 1349 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société HOPPE FRANCE de sa demande de remboursement de la clause de dédit formation, AUX MOTIFS QUE Sur la demande de remboursement de la clause de dédit formation : que l'employeur doit être débouté de sa demande de remboursement de la somme de 3382,60 euros au titre de la clause de dédit formation objet de l'annexe 3 du contrat de travail signé le 29 septembre 2010, le remboursement n'étant contractuellement retenu qu'en cas de licenciement pour faute grave ou lourde durant une période de 3 ans à compter du 15 février 2011 ; que le licenciement prononcé ayant été retenu dépourvu de cause réelle et sérieuse, cette demande a été justement rejetée par les premiers juges ; que le jugement doit être confirmé de ce chef ; ALORS QUE la cassation du chef de dispositif ayant déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse, à intervenir sur le premier moyen, entraînera, en application de l'article 624, la censure de ce chef de dispositif ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société HOPPE FRANCE de sa demande en paiement de dommages et intérêts, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la demande de dommages et intérêts pour « préjudice commercial, matériel, financier et perte d'image subis » : l'employeur réclame paiement à ce titre de la somme de 70000 euros motivé comme suit : « - le préjudice commercial subi, la procédure initiée à son encontre étant totalement injustifiée, étant précisé que cette procédure écorne l'image de l'EURL HOPPE France dans le secteur. De même, l'utilisation des informations dont M. [J] disposait concernant les chantiers de sa région (Contact Business) ont sans nul doute servi à l'appelant à d'autres fins. - le préjudice financier subi lié à la perte d'argent conséquente au non-respect, par M. [J], de ses obligations contractuelles d'exclusivité, de discrétion et de loyauté, l'appelant n'ayant pas hésité à développer ses affaires personnelles durant son temps de travail plutôt que de se consacrer à l'exercice de ses fonctions. - Le préjudice matériel subi étant donné les frais de remise en état et de nettoyage du véhicule laissé dans l'état d'une camionnette d'entreprise du bâtiment. - Le préjudice d'image subi par l'intimée: à titre d'exemple, M. [J] est allé jusqu'à commettre des actes de violences verbales, comme par exemple l'altercation contre Monsieur [O] rapporté par un des clients de l'EURL HOPPE. Ceci a été attesté par M. [Q] [I] dans le cadre de la présente procédure. D'autres clients se sont également manifestés auprès de l'intimée (sic) ; La société HOPPE a réalisé des tableaux récapitulatifs de suivi des fonctions de chacun de ses RRV (responsable régional vente) afin de pouvoir déterminer le coût de chacun d'entre eux à la société (hors salaire et charges diverses) en tenant compte de plusieurs facteurs, tel le nombre de jours travaillés, le nombre de visites par an, le nombre de kilomètres parcourus par an ou encore le coût d'une visite, cette liste étant non exhaustive. Il a été établi un tel tableau concernant les années de présence de M. [J] au sein de la société au titre des années 2008 à 2012. Pour plus de lisibilité, l'intimée produit aux débats un document permettant la comparaison des 5 années, à la lecture duquel l'on peut aisément constater la baisse importante des chiffres traduits par l'activité salariée de M. [J] depuis la création de la société AD CARRELAGES en 2010, comme suit : *le nombre de jours terrains diminue de 140,5 en 2008 à 93 en 2010, alors même qu'au titre de la fonction d'assistant chef des ventes, il appartenait à M. [J] d'accompagner les RRV lors de leurs visites ; * le nombre de visites par an diminue de 439 en 2009 à 247 en 2011 ; * le nombre de kms réalisés par visite augmente de 143 en 2009 à 504 en 2012, démontrant l'absence d'optimisation de ses déplacements ; le coût d'une visite augmente de 69 euros en 2009 à 342 euros en 2012. M. [J] réalisait moins de visites sur le terrain, le nombre de kilomètres parcouru par visite a tout de même explosé ! En réalité, l'appelant utilisait le véhicule mis à sa disposition par la société HOPPE pour effectuer des visites sur le terrain, pour ses propres déplacements personnels, nécessaires au développement de son groupe de société. Il ressort de la lecture de ces tableaux que M. [J] utilisait 50 % de son temps de travail à développer son groupe de sociétés, ou tout du moins à vaquer à ses occupations personnelles, alors même que la société HOPPE lui versait une rémunération confortable. La société HOPPE estime donc son préjudice à 50 % du coût de M. [J] sur deux ans, de mai 2010 à mai 2012. Ce comportement est parfaitement inadmissible de la part d'un collaborateur présent dans la société depuis plusieurs années, notamment en comparaison avec les chiffres réalisés par un salarié récemment embauché (Annexe 44: tableaux récapitulatifs concernant M. [D] [N]). » ; que monsieur [J] est au rejet de cette demande ; que la société Hoppe se doit d'établir que monsieur [J], durant la relation contractuelle de travail, a, du fait de la participation à la création de sociétés et à l'activité de ces sociétés, a causé un préjudice personnel à son employeur ; qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permet d'établir ni que les sociétés AD Carrelage et AD Holding aient exercé des activités concurrentielles à celles de la société intimée ni que les manquements reprochés à monsieur [J] dans le cadre de son licenciement soient dus à un détournement par ce dernier de temps de travail et de moyens mis à sa disposition par l'employeur et qu'il en est résulté un préjudice effectif pour l'employeur ; que le raisonnement de l'employeur basé sur la mauvaise foi de son salarié et le développement des sociétés Ad Holding et Ad Carrelage dont il attribue le bénéfice au seul travail personnel de monsieur [J] n'est pas corroboré par des éléments objectifs ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société HOPPE n'établit pas le préjudice matériel et financier allégué ; 1. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, si la cour d'appel a écarté le rapport d'enquête produit par la société HOPPE FRANCE en le considérant comme un mode de preuve illicite, la société produisait également d'autres éléments de preuve dont la licéité ne pouvait être contestée, en particulier les statuts des sociétés et les extraits Kbis AD CARRELAGE et AD HOLDING (pièces n° 19 et 20 en appel ; prod. 16 et 17), permettant de déterminer l'activité de ces sociétés ; qu'en se bornant à affirmer qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permettait d'établir que les sociétés AD CARRELAGE et AD HOLDING aient exercé des activités concurrentielles à celles de la société intimée, sans examiner les pièces susvisées, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; 2. ALORS QU'aux termes de l'article 11 du contrat de travail, « M. [G] [J] s'engage à travailler pour le compte de la société HOPPE FRANCE et à y consacrer tout son temps et toutes ses capacités professionnelles. En conséquence, il s'interdit, sauf accord écrit préalable de la société, de s'intéresser directement ou indirectement, de quelque manière et à quelque titre que ce soit, à toute affaire susceptible de concurrencer par son activité celle de la société HOPPE FRANCE. M. [G] [J] est lié par une obligation de discrétion absolue en ce qui concerne toutes les informations dont la divulgation serait de nature à favoriser les intérêts des concurrents de la société HOPPE, ainsi que tous renseignements confidentiels dont il pourrait avoir connaissance, comme les procédés de fabrication, les méthodes de distribution et les renseignements commerciaux confidentiels par exemple » ; qu'en l'espèce, l'employeur reprochait au salarié sa participation à la création, sans accord écrit préalable, non seulement des sociétés AD CARRELAGE et AD HOLDING mais également de la société ADM AMBIANCE, dont il produisait là encore les statuts et l'extrait Kbis (pièce n° 21 en appel ; prod. 18) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 3. ALORS en outre QUE la preuve d'un fait peut être rapporté par voie de présomptions graves, précises et concordantes ; qu'en l'espèce, l'exposante, pour établir que le salarié avait passé une partie de son temps de travail à exercer son activité parallèle et utilisé pour celle-ci les moyens mis à disposition par son employeur et le préjudice qui en résultait, soulignait, preuves à l'appui, que depuis la création de la société AD CARRELAGES en 2010, l'activité de M. [J] sur le terrain et ses visites avaient nettement diminué, tandis que le nombre de kilomètres effectués avec la voiture de fonction avait augmenté ; qu'elle ajoutait que la comparaison des chiffres réalisés par un salarié récemment embauché confirmait ces éléments (conclusions d'appel, p. 20-21 et arrêt, p. 9-10 ; pièces n° 42 à 45 en appel, prod. 19 à 22) ; qu'elle produisait également le procès-verbal de l'huissier ayant organisé la restitution du véhicule de fonction de M. [J] et constatant l'état déplorable dudit véhicule ce qui confirmait qu'il avait été utilisé comme un véhicule de chantier dans le cadre d'une activité de second oeuvre dans le bâtiment (carrelage, etc..) et non comme un véhicule d'un cadre manager visitant les clients importants de son secteur (prod. 23) ; qu'en se bornant à affirmer péremptoirement qu'aucun élément de preuve licitement obtenu ne permettait d'établir que les manquements reprochés à M. [J] dans le cadre de son licenciement soient dus à un détournement de son temps de travail et de moyens mis à disposition par l'employeur et qu'il en est résulté un préjudice effectif pour l'employeur, et que le raisonnement de l'employeur n'était pas corroboré par des éléments objectifs, sans rechercher si les faits établis par l'employeur ne constituaient pas un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1349 du Code civil ; 4. ALORS QUE la cour d'appel a elle-même rappelé (p. 9) que la société HOPPE FRANCE sollicitait non seulement la réparation du préjudice résultant du non-respect, par M. [J], de ses obligations contractuelles d'exclusivité, de discrétion et de loyauté, mais également la réparation du préjudice matériel tenant aux frais de remise en état et de nettoyage du véhicule mis à la disposition du salarié et rendu en mauvais état ainsi que le préjudice d'image lié aux violences verbales de M. [J] (conclusions d'appel, p. 20 ; prod. 23 et 24) ; que la cour d'appel, qui a rejeté la demande d'indemnisation de la société, sans se prononcer sur ces manquements, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; 5. ALORS QUE la société HOPPE FRANCE sollicitait encore la réparation d'un préjudice commercial en faisant valoir notamment que la procédure initiée à son encontre par le salarié totalement injustifiée avait écorné l'image de la société ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera donc, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif ayant rejeté la demande d'indemnisation de l'employeur, par application de l'article 624 du code de procédure civile.