Cour d'appel, 10 septembre 2024. 22/01316

ARRÊT N° BUL/SMG COUR D'APPEL DE BESANÇON ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2024 CHAMBRE SOCIALE Audience publique du 02 juillet 2024 N° de rôle : N° RG 22/01316 - N° Portalis DBVG-V-B7G-ERL7 S/appel d'une décision du Pole social du TJ de LONS-LE-SAUNIER en date du 29 juin 2022 Code affaire : 88B Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte APPELANTE S.A.S. [2], sise [Adresse 4] représentée par Me Marjolaine GIVORS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Isabelle MADOZ, avocat au barreau de BESANCON, présente INTIMEE URSSAF DE FRANCHE COMTE, sise [Adresse 1] représenté par Me Séverine WERTHE, avocat au barreau de BESANCON, présente COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats du 02 Juillet 2024 : Monsieur Christophe ESTEVE, Président de Chambre Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller Mme Florence DOMENEGO, Conseiller qui en ont délibéré, Mme MERSON GREDLER, Greffière Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 10 Septembre 2024 par mise à disposition au greffe. ************** FAITS ET PROCEDURE La société [2] (ci-après [2]), est immatriculée auprès de l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de Franche-Comté (ci-après [3]) en qualité d'employeur du régime général depuis le 1er janvier 2013 et est redevable à ce titre des cotisations du régime général en application notamment des articles L. 31 l-l et suivants et R. 243-6 du code de la sécurité sociale. Lors du contrôle effectué en son sein et portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018, les inspecteurs de l'URSSAF ont relevé que la législation sociale n'avait pas été correctement appliquée. Par courrier du 26 septembre 2019, ils ont adressé à la société [2] une lettre d'observations lui indiquant qu'à la suite de 21 points relevés (en particulier les points en litige n°14 : assiette minimum conventionnelle et n°20 et 21 : réduction générale des cotisations), le redressement portait sur un rappel de cotisations et de contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS s'élevant à un total de 1 214 380 €. Suite aux observations transmises le 28 novembre 2019, l'URSSAF a, par courrier du 11 décembre 2019, ramené le redressement à la somme de 882 339 €. L'URSSAF a décerné, le 23 décembre 2019, une mise en demeure à la cotisante portant sur un montant de 968 404 € (882 339 € de cotisations, 84 706 € de majorations de retard ainsi que 1 359 € de majorations de redressement). Contestant le redressement ainsi notifié, la société [2] a saisi le 20 février 2020 la Commission de recours amiable, laquelle a dans sa séance du 5 février 2021, rejeté la contestation. La décision a été notifiée à la cotisante par courrier du 18 mars 2021. Suivant requête du 19 mai 2021, la société [2] a saisi le tribunal judiciaire de Lons le Saunier de sa contestation. Par jugement du 29 juin 2022, ce tribunal a : - validé le redressement : * du point n° 14 : assiette minimum conventionnelle * des points n°20 portant sur la réduction générale des cotisations - absence et n° 21 portant sur la réduction générale des cotisations - paramètre SMIC - confirmé la décision de la commission de recours amiable du 5 février 2021 - débouté la société [2] de sa demande d'indemnité de procédure - condamné la société [2] aux entiers dépens de l'instance Par déclaration du 5 août 2022, la société [2] a relevé appel de cette décision et aux termes de ses ultimes conclusions visées le 1er juillet 2024, demande à la cour de : - réformer en tous points le jugement entrepris - annuler le redressement portant sur le point n° 14 assiette minimum conventionnelle pour un montant de 4 183 € - annuler les points n°20 et 21 - réduction générale des cotisations, comme n'étant pas conformes pour l'année 2018 dès lors que le tableau de l'URSSAF comporte des erreurs et que la procédure d'extrapolation et d'échantillonnage utilisée repose soit sur un échantillon inférieur à 50 individus soit sur une strate inférieure à 15 individus en infraction aux dispositions de l'arrêté du 11 avril 2007 - à tout le moins minorer le redressement hauteur de 71 722 € En conséquence, - annuler la décision de la commission de recours amiable et la mise en demeure - condamner l'URSSAF à lui rembourser les sommes réglées consécutivement aux redressements annulés - condamner l'URSSAF au paiement de la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens - 'ordonner l'exécution provisoire nonobstant appel et sans caution' Aux termes de ses dernières écritures visées le 22 décembre 2023, l'URSSAF demande à la cour de : - confirmer le jugement attaqué en toutes ses dispositions - débouter la société [2] de l'intégralité de ses demandes A titre infiniment subsidiaire, - ramener le redressement à un montant de 961 228 € et encore plus subsidiairement à la somme de 896 682 € En tout état de cause, - condamner la société [2] à lui payer la somme de 1 500 € au titre des frais irrépétibles en sus des entiers dépens En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour l'exposé des moyens des parties, à leurs conclusions visées par le greffe auxquelles elles se sont expressément rapportées lors de l'audience de plaidoirie du 2 juillet 2024. MOTIFS DE LA DECISION I- Sur le Point n°14 : l'assiette minimum conventionnelle - salariés en forfait 216 jours Au soutien de son appel, la société [2] fait grief aux premiers juges d'avoir retenu, pour rejeter sa demande d'annulation de ce chef de redressement litigieux, que si elle justifiait d'une régularisation sur les bulletins de paie de 2019 par la mention "garantie minimum 2017" elle ne démontrait pas comptablement avoir intégralement remédié à l'irrégularité décelée lors du contrôle. Elle soutient au contraire que sa régularisation opérée en 2019, soit immédiatement après avoir pris connaissance du redressement sur ce point, matérialisée sur les bulletins de paie par la mention "garantie minimum 2017" et réglées avec les autres cotisations dues, rend sans objet le redressement de 4 183 € et que l'organisme de recouvrement ne pouvait faire fi des sommes ainsi réglées, à charge le cas échéant d'en corriger à la marge le montant. L'URSSAF rappelle que la convention collective applicable prévoit, pour un salarié au "forfait 216 jours" niveau 7 une rémunération annuelle minimum d'un montant de 32 750 € alors que le salaire versé par l'employeur pour ces salariés est en deçà du montant conventionnel minimum applicable. Elle en déduit par conséquent que les cotisations et contributions sociales ont été, au titre des années 2016, 2017 et 2018, calculées sur une base minorée, donc erronée, et qu'il convient de réintégrer dans l'assiette des cotisations et contributions sociales le montant total des divergences relevées, qui, après réintégration, justifient un redressement s'élevant à 4 183 euros. Elle soutient que la régularisation opérée en 2019 réalisée sur une année non concernée par le contrôle est sans effet dès lors que l'assiette minimum conventionnelle s'apprécie à chaque échéance de paie. En vertu de l'article R. 242-1 alinéa 6 du code de la sécurité sociale , dans ses versions successives applicables à l'espèce, 'le montant des rémunérations à prendre pour base de calcul des cotisations en application des alinéas précédents ne peut être inférieur, en aucun cas, au montant cumulé, d'une part, du salaire minimum de croissance applicable aux travailleurs intéressés fixé en exécution de la loi n° 70-7 du 2 janvier 1970 et des textes pris pour son application et, d'autre part, des indemnités, primes ou majorations s'ajoutant audit salaire minimum en vertu d'une disposition législative ou d'une disposition réglementaire'. Il en résulte que l'employeur qui n' a pas payé le salaire ou le complément de salaire prévu par une convention collective ne peut se prévaloir de ce manquement à ses obligations pour acquitter ses cotisations sur les seules rémunérations effectivement versées (Civ. 2ème 5 juin 2008 n°07-14.408). En l'espèce, l'appréciation du salaire minimal à retenir est compliquée par l'application par l'employeur d'une convention de forfait jours aux salariés concernés par le redressement opéré par l' [3] (2 salariés en 2016, 3 salariés en 2017 et 1 salarié en 2018). En effet, la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, applicable au litige, prévoit pour les années concernées un salaire conventionnel annuel minimum pour les cadres niveau 7 soumis à une convention de forme 216 jours annuels de 32 750 euros bruts pour un salarié à plein temps, qui n'ont pas été atteints par les salariés concernés, de sorte que c'est à juste titre que l'organisme de recouvrement a opéré une réintégration dans l'assiette des cotisations et contributions sociales des montants correspondant à ces divergences pour un total de 7 722 euros, lesquelles se décompose comme suit : - 2 317 € au titre de l'année 2016 - 3 855 € au titre de l'année 2017 - 1 550 € au titre de l'année 2018 Il ressort des productions qu'après réintégration, la société [2] reste devoir au titre de ce point de redressement la somme de 4 183 euros, qu'elle ne conteste au demeurant pas. Si elle estime avoir réparé cette irrégularité sur l'année 2019, l'URSSAF lui objecte que les ajustements ainsi opérés reposent sur des calculs erronés du fait de l'évolution des taux et du calcul de la réduction générale des cotisations. Si l'argument de l'intimée tendant à considérer que la régularisation opérée en 2019 réalisée sur une année non concernée par le contrôle est sans effet dès lors que l'assiette minimum conventionnelle s'apprécie à chaque échéance de paie est inopérante dès lors qu'une régularisation intervient nécessairement a posteriori, elle rappelle à raison que la cotisante pouvait utilement procéder à une déclaration annuelle des données sociales (DADS/DSN) rectificative qui aurait permis une régularisation exacte. En effet, s'il apparaît à l'examen des cinq bulletins de salaire de l'année 2019 qu'elle produit aux débats correspondant aux cadres concernés, que des sommes sont ajoutées aux salaires de base mensuels de ceux-ci et distinguées sous la rubrique 'Garantie minimum 2016, 2017 et/ou 2018", elles ne correspondent pas aux deltas de salaire minimum relevés par l'URSSAF dans ses opérations de contrôle, et l'appelante ne s'explique pas sur ces divergences. Il en résulte que, sauf pour la cotisante à se prévaloir auprès de l'organisme de recouvrement d'un trop-versé de cotisations et contributions sociales par le procédé ainsi choisi, en dehors de toute procédure prévue à cet effet, il ne peut être tenu compte de ce qu'elle nomme une régularisation de ce chef de redressement en l'état. Par substitution de motifs, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société [2] de sa demande d'annulation de ce chef de redressement n°14. II- Sur les Points n°20 et 21 : Réduction générale des cotisations - absences (salariés ayant une période d'emploi incomplète) et paramètre SMIC La société [2] reproche aux premiers juges d'avoir considéré, sur les points de redressement n°20 et 21, que le cotisant étant tenu de signaler les cas atypiques, elle ne justifiait pas avoir apporté aux agents de l'URSSAF les éléments indispensables pour procéder à la mise en place d'une base d'individus permettant la stratification opérée dans la base de sondage et ne peut donc contester la régularité de la procédure utilisée. Elle soutient pour sa part que la procédure de contrôle par échantillonnage et stratification énoncée à l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale n'a pas été respectée par son contradicteur dans la mesure où l'échantillon doit comporter au minimum 50 individus et la strate 15 individus, tel n'étant pas le cas en l'occurrence, et prétend que la question en litige n'est donc pas celle de l'information transmise par ses soins à l'URSSAF lors du contrôle mais celle du respect de la procédure applicable par cette dernière. Elle sollicite donc l'annulation de ces deux chefs de redressement pour des montants respectifs de 413 556 euros et 471 981 euros. Sur le fond, elle fait valoir en outre que l'intimée a commis des erreurs dans ses calculs et sollicite à tout le moins que son redressement à ce titre soit minoré d'une somme de 71 722 euros. L'URSSAF rétorque que la procédure prescrite au texte précité a scrupuleusement été respectée et que si l'employeur a été contradictoirement associé à chaque étape du processus d'échantillonnage et si elle pu exprimer des désaccords elle n'a manifesté aucune opposition et a validé tous les éléments retenus par ses inspecteurs. Elle soutient par ailleurs que les erreurs alléguées par la cotisante ne sont pas davantage étayées ni démontrées de façon cohérente qu'en première instance et affirme que les redressements effectués sont parfaitement justifiés. Subsidiairement, et à la lumière des tableaux adverses proposant un recalcul des deux chefs de redressement n°20 et 21, elle considère que le redressement pourrait tout au plus être minoré de 7 176 euros au titre du point n°20, ce qui porterait alors le redressement à la somme de 896 682 euros au lieu de 961 228 euros et très subsidiairement minoré de 71 722 euros. Il résulte de l'article R. 243-59-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige, et de l'arrêté du 11 avril 2007 définissant les méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation que la mise en oeuvre de ces méthodes suit un protocole composé de quatre phases : la constitution d'une base de sondage, le tirage d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon. Si cette méthode constitue une alternative à l'examen exhaustif des chefs de redressement potentiels sur la totalité des salariés de l'entreprise contrôlée, encore faut-il qu'elle s'inscrive dans la procédure particulièrement encadrée énoncée à l'article R. 243-59-2 précité au risque de donner lieu, dans le cas contraire, à une annulation du redressement qui en découle. Dans le cadre de la procédure contradictoire prévue au texte susvisé, le cotisant est associé à chacune des quatre phases, est notamment informé des résultats de vérifications effectuées sur chaque individu composant l'échantillon ainsi que des régularisations envisagées et est invité à faire part de ses remarques. Ainsi le texte précité prévoit-il que : 'Lorsque ces méthodes sont mises en 'uvre, l'inspecteur du recouvrement informe la personne contrôlée des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux. La personne contrôlée peut présenter à l'agent chargé du contrôle ses observations tout au long de la mise en 'uvre des méthodes de vérification par échantillonnage. Elle est invitée à faire part, le cas échéant, de ses observations sur la constitution de la base de sondage, sur l'échantillon obtenu et sur les résultats des vérifications effectuées sur chaque individu composant cet échantillon. Ces échanges peuvent être oraux. Lorsque la personne contrôlée décide d'exprimer un désaccord par écrit, l'agent chargé du contrôle répond de manière motivée par écrit aux observations de l'intéressée'. Or, au cas particulier, il apparaît à l'examen des productions que la procédure de vérification par échantillonnage a été mise en oeuvre d'un commun accord avec la société [2] et que celle-ci, associée à la mise en oeuvre de la procédure, a fait valoir des désaccords sur certains points, auxquels il a été répondu par écrit, mais n'a exprimé aucune opposition puisqu'elle a validé les étapes par l'apposition de la signature de son représentant légal. La cotisante a ainsi procédé à la sélection des fichiers remis à l'organisme de recouvrement pour vérification après avoir été informée des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux. C'est donc à juste titre que l'intimée soutient que la cotisante lui a fourni les échantillons d'analyse des populations concernées conformément au texte précité sans manifester la moindre opposition durant les opérations de contrôle. Dans ces conditions, ayant donné son assentiment sur les fichiers constituant les échantillons sélectionnés et étant informée des critères définis par les inspecteurs du recouvrement, la société [2] ne peut plus légitimement à ce stade contester les bases de calcul du redressement établies à partir des fichiers qu'elle avait elle-même fournis, de sorte que son moyen tiré de l'irrégularité du redressement doit être écarté (Civ. 2ème 16 février 2023 n°21-13025). Surabondamment, l'URSSAF met à néant de façon convaincante le seul grief formalisé pour la première fois à hauteur d'appel par la cotisante selon lequel, pour une stratification opérée sur l'année 2018, l'URSSAF aurait extrait un échantillon inférieur à 15 individus. En effet, si, selon l'arrêté précité du 11 avril 2007, en cas de tirage opéré sur une base de sondage stratifiée la représentation de chacune des strates dans l'échantillon constitué ne peut être inférieure à 15 individus, l'exemple mis en exergue par la société [2] qui apparaît en page 8 de l'avenant n°1 au descriptif du 7 juin 2019 de la mise en oeuvre des techniques d'échantillonnages et d'extrapolation appliquées et en page 63 de la lettre d'observations, n'est pas pertinent dans la mesure où le cas de figure fait apparaître une population totale de 29 personnes sur laquelle il n'est effectué aucune stratification, de sorte que l'échantillon de 10 personnes prélevées n'est pas contraire à la règle précitée. Dans un second temps la société [2] argue de ce que l'année 2018 ferait apparaître des erreurs de calcul imputable à l'organisme de recouvrement et produits des tableaux de recalcul de la réduction générale des cotisations. A l'examen des argumentaires respectifs et des éléments chiffrés communiqués, il apparaît à la cour qu'une erreur de 71 722 euros est à mettre au crédit de la société [2], ce qu'admet l'intimée à titre très subsidiaire, de sorte que sans encourir l'annulation, le redressement devra minoré de ladite somme. Le jugement déféré sera donc partiellement confirmé de ce chef. Ajoutant au jugement, qui omet de statuer de ce chef dans son dispositif, il convient de rejeter la demande d'annulation de la mise en demeure, dès lors que le redressement sur lequel elle repose n'est pas annulé, étant rappelé pour le surplus qu'il n'appartient pas au juge judiciaire d'annuler ou d'infirmer la décision d'une commission de recours amiable. III- Sur les demandes accessoires Eu égard à l'issue du litige à hauteur de cour, chaque partie conservera la charge de ses propres frais irrépétibles d'appel , le jugement querellé étant confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles de première instance. En revanche, la société [2] échouant au principal, supportera les dépens d'appel et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a mis les dépens à sa charge. Enfin, la présente décision n'étant pas susceptible de recours suspensif, il doit être considéré que la demande figurant aux écritures de l'appelante, tendant à voir ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, résulte d'une erreur de plume et qu'elle est en tout état de cause sans objet. PAR CES MOTIFS La cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré, Confirme le jugement entrepris sauf à minorer le montant global du redressement litigieux de 71 722 euros. Statuant à nouveau sur ce seul point et y ajoutant, Dit que l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales devra déduire du redressement effectué à l'égard de la SAS [2] la somme de 71 722 euros. Rejette la demande d'annulation de la mise en demeure du 23 décembre 2019. Déboute la SAS [2] et l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales de leur demande d'indemnité de procédure. Condamne la SAS [2] aux dépens d' appel. Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le dix septembre deux mille vingt quatre et signé par Madame Bénédicte UGUEN-LAITHIER, Conseiller, pour le Président empêché et Mme MERSON GREDLER, Greffière. LA GREFFIÈRE, LE CONSEILLER,