Cour d'appel, 08 septembre 2023. 19/15127

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 08 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ 213 Rôle N° RG 19/15127 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE6EZ [W] [G] C/ SAS LESCURE VIANDES LA GARDE Copie exécutoire délivrée le :08/09/2023 à : Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Gérard D'HERS, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 31 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00378. APPELANT Monsieur [W] [G], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Julie ARTERO, avocat plaidant du barreau de TOULON INTIMEE SAS LESCURE VIANDES LA GARDE, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Gérard D'HERS, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 23 Mai 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Philippe SILVAN, Président de Chambre, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023, Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Selon contrat à durée indéterminée du 24 mai 2010, M. [W] [G] a été embauché en qualité de boucher par la SAS Lescure viandes La Garde. Au dernier état de la relation de travail, il exerçait les fonctions de responsable entreprise, Par avenant du 1er avril 2015, une convention de forfait de 218 jours a été conclue entre les parties. Un avenant du 1er janvier 2016 a prévu le versement à M.[G] de deux primes. En 2016, M. [G] a été élu délégué du personnel, collège cadre. Le 9 février 2017, à la suite d'une cession des parts sociales de la SAS Lescure viandes La Garde, un nouveau président a été désigné en la personne de M. [O] [U]. Le 7 avril 2017, M. [G] a adressé à la SAS Lescure viandes La Garde une lettre de démission. Par courrier du 19 avril 2017, M. [G] a sollicité le paiement des primes exceptionnelles, d'une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi que le versement de son maintien de salaire en cas de maladie. Par requête du 30 mai 2017, M. [G] a saisi le conseil des prud'hommes de Toulon aux fins d'obtenir les sommes précitées et d'une demande en requalification de sa démission en licenciement nul. Par jugement du 31 juillet 2019, le conseil des prud'hommes de Toulon a : - dit que la démission de M. [G] ne présentait pas un caractère équivoque, - débouté M. [G] de sa demande de requalification de sa démission en licenciement nul, - condamné la société Lescure viandes à payer à M. [G] les sommes suivantes: - au titre des primes contractuelles 2017 : 3 750'euros bruts, - au titre des congés payés sur primes contractuelles : 375'euros bruts, - au titre de la prime de salissure : 62,50'euros bruts, - au titre des congés payés sur prime de salissure : 6,25'euros bruts, - au titre du maintien de salaire à 90 % en raison de la maladie : 1'891,46'euros bruts, - au titre des congés payés sur maintien de salaire : 189,15'euros bruts, - dit que le dispositif de forfait jours appliqué à M. [G] était frappé de nullité, - débouté M. [G] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, - condamné la société Lescure viandes à lui payer la somme de 1 000'euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la société Lescure viandes de remettre à M. [G] les documents de rupture régularisés, à savoir, l'attestation Pôle emploi, le solde de tout compte, le certificat de travail, les bulletins de salaire, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - mis les dépens à la charge de la société Lescure viandes. Le 30 septembre 2019, M. [G] a fait appel du jugement. A l'issue de ses dernières conclusions du 17 mai 2021, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [G] demande de : - confirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Toulon le 31 juillet 2019 en ce qu'il a fait droit à ses demandes relatives aux rappels de primes contractuelles 2017, congés payés sur primes contractuelles 2017, prime de salissure et indemnité de congés payés sur prime de salissure, et de maintien de salaire à 90% au titre de la maladie, - confirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Toulon le 31 juillet 2019 en ce qu'il a fait droit à ses demandes relatives à la nullité du dispositif de forfait jours, - infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Toulon le 31 juillet 2019 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives à la requalification de la démission en licenciement nul et l'a debouté de l'ensemble de ses demandes à ce titre, - infirmer le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Toulon le 31 juillet 2019 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes relatives au paiement d'heures supplémentaires, - sur l'exécution du contrat de travail, dire que la SAS Lescure viandes a manqué à son obligation de verser les primes contractuelles et de salissure, - sur l'exécution du contrat de travail, dire que la SAS Lescure viandes a manqué à son obligation conventionnelle de maintien de salaire en cas de maladie, - sur l'exécution du contrat de travail, dire que le dispositif jours appliqué est frappé de nullité, - condamner la SAS Lescure viandes à lui payer les sommes suivantes : - au titre des primes contractuelles 2017 : 5 312,50'euros bruts, - au titre des congés payés sur primes contractuelles 531,25'euros bruts, - au titre de la prime de salissure 88,54'euros bruts, - au titre des congés payés sur prime de salissure 8,85'euros bruts, - au titre du maintien de salaire à 90 % en raison de la maladie 1 891,46'euros bruts, - au titre des congés payés sur maintien de salaire 189,15'euros bruts, - au titre du rappel en heures supplémentaires 108 465'euros bruts, - au titre des congés payés sur les heures supplémentaires 10 846,50'euros bruts, - au titre de l'indemnité pour travail dissimulé 54 231,60'euros, - sur la rupture du contrat de travail, dire que la démission présente un caractère équivoque et doit être requalifiée en licenciement nul, - à titre principal, fixer le salaire de référence pour le calcul de son indemnisation à 9 038,60'euros bruts, - condamner la SAS Lescure viande à lui payer les sommes suivantes : - au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) 18 077,20'euros bruts, - au titre des congés payés sur préavis 1 807,72'euros bruts, - au titre de l'indemnité de licenciement 14 606'euros, - au titre du préjudice résultant de la nullité du licenciement (12 mois) 108 463,20'euros, - au titre de l'indemnité pour violation du statut de salarié protégé (30 mois) 271 158'euros, - à titre subsidiaire (calcul sur la base de la rémunération forfaitaire de 4'700'euros bruts mensuels) - au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (2 mois) 9 400'euros bruts, - au titre des congés payés sur préavis 940'euros bruts, - au titre de l'indemnité de licenciement 8 459'euros, - au titre du préjudice résultant de la nullité du licenciement (12 mois) 56 400'euros, - au titre de l'indemnité pour violation du statut de salarie protégé (30 mois) 141 000'euros, - en tout état de cause, condamner la SAS Lescure viandes sous astreinte de 50'euros par jour de retard, à la remise des documents suivants régularisés, - bulletins de salaire régularisés, - certificat de travail régularisé, - solde de tout compte régularisé, - attestation Pole Emploi régularisée, - condamner la SAS Lescure viandes au paiement de la somme de 5 000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance comprenant les frais de première instance et d'appel distraits au profit de la SCP Tollinchi Perret-Vigneron Bujoli-Tollinchi avocat aux offres de droit. A l'issue de ses dernières conclusions du 22 janvier 2021, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SAS Lescure viandes demande de': - confirmer le jugement du 31 juillet 2019 du conseil des prud'hommes de Toulon en ce qu'il a dit que la démission de M. [G] ne présente pas un caractère équivoque, débouté M. [G] de sa demande de requalification de sa démission en licenciement nul, débouté M. [G] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires et du surplus de ses demandes, - infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [G] les sommes suivantes : - au titre des primes contractuelles 2017 : 3 750'euros bruts - au titre des congés payés surprimes contractuelles 375'euros bruts - au titre de la prime de salissure 62,50'euros bruts - au titre des congés payés sur prime de salissure 6,25'euros bruts - au titre du maintien de salaire à 90 % en raison de la maladie 1 891,46'euros bruts - au titre des congés payés sur maintien de salaire 189,15'euros bruts - a dit que le dispositif forfait jour appliqué est frappé de nullité, - l'a condamnée à payer à M. [G] la somme de 1 000'euros au titre de I'article 700 du code de procédure civile, - lui a ordonné de remettre à M. [G] les documents de rupture régularisés, à savoir l'attestation Pôle emploi, solde de tout compte, certificat de travail et bulletins de salaire, le tout régularisé, - l'a déboutée du surplus de leurs demandes ; - mis les dépens à sa charge. - à titre principal dire que la convention de forfait jour signée par les parties est valide, - débouter M. [G] de ses demandes, fins et conclusions, - à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où par extraordinaire la juridiction de céans considérerait que la convention serait nulle, dire que le salaire de base de M. [G] est de 4 000'euros brut, - débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - sur la démission et les autres demandes, dire que la démission de M. [G] n'est ni équivoque ni entachée d'un quelconque vice du consentement et qu'elle est parfaitement valable en conséquence, - débouter M. [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - lui donner acte du règlement du solde de complément d'indemnités journalières pendant la maladie de M. [G] suite aux explications fournies par les conclusions du demandeur datant de septembre 2018, - condamner M. [G] à lui payer la somme de 5 000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile correspondant à la première instance et le même montant pour la procédure d'appel, - le condamner aux entiers dépens distraits au profit de M. d'Hers, avocat au barreau de Toulon, - à titre très infiniment subsidiaire, fixer le salaire de base de M. [G] en l'absence de nullité de la convention de forfait à 7 083.33'euros et l'utiliser pour tout calcul. La clôture de l'instruction a été prononcée le 14 avril 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. Le 31 mai 2023, les parties ont été invitées à présenter leur observations sur les conséquences à tirer de l'absence de respect par la SAS Lescure viandes La Garde des conditions d'exécution de la convention de forfait en jours de M.[G] permettant d'assurer la protection de la sécurité au travail, nullité ou inopposabilité, et, dans l'hypothèse ou l'inopposabilité serait retenue, sur l'appréciation de l'existence et du nombre revendiqués par M.[G] conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail . Elles ont déféré à cette demande le 7 juin 2023. SUR CE': sur les primes': Il est de principe que, lorsqu'une prime constitue une partie variable de la rémunération versée au salarié en contrepartie de son activité, le salarié peut prétendre à son versement prorata temporis et que cet élément de rémunération s'acquiert au fur et à mesure de l'année, de sorte que s'il est prévu que son versement doit intervenir à une échéance postérieure, il s'agit d'une simple modalité de paiement qui n'interdit pas au salarié dont le départ de l'entreprise intervient avant cette échéance de prétendre à son paiement pour la durée écoulée. A l'inverse, lorqu'une prime est constitutive d'une gratification, le salarié ayant quitté l'entreprise avant sa date de versement n'a droit à un paiement au prorata de son temps de présence qui ne peut résulter que d'une convention expresse ou d'un usage dont il lui appartient d'administrer la preuve. En l'espèce, il ressort de l'avenant du 1er janvier 2016 que la SAS Lescure viandes La Garde et M.[G] sont convenus, qu'à compter du 1er janvier 2016, M.[G] percevrait deux primes exceptionnelles, rajoutées à son salaire, et que chacune d'entre elles serait versée fin juin et fin décembre de chaque année. Les termes de l'avenant en question, qui précisent que la prime litigieuse se rajoute au salaire de M.[G], démontrent que ladite prime constituait une partie variable de la rémunération versée à M.[G]. Dès lors, ce dernier, qui a quitté les effectifs de l'entreprise avant la fin du mois de juin 2017, est fondé à en solliciter le paiement au prorata de son temps de présence. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Par ailleurs, il est de principe que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent être remboursés. Les bulletins de paie de M.[G] mentionnent pour chaque mois de décembre, à compter de l'année 2010, le versement d'une prime de salissure de 250'euros. Il ne résulte ni de ces bulletins de paie, ni des autres éléments de preuve produits aux débats par la SAS Lescure viandes La Garde que cette prime, instituée par l'usage au sein de l'entreprise, était destinée à récompenser les salariés en raison de leur surcharge de travail pendant la période des fêtes et qu'elle était par conséquent versée aux salariés présents au mois de décembre. En conséquence, une telle prime, destinée à rembourser les frais professionnels engagés par M.[G] à raison du caractère salissant des tâches effectuées pendant la relation de travail, devra lui être versée au prorata de sa présence. Le jugement déféré, qui a fait droit à ce chef de demande, sera confirmé. sur le maintien de salaire': La SAS Lescure viandes La Garde reconnaît qu'elle a commis une erreur dans le calcul du maintien de salaire dû à M.[G], placé en arrêt de travail à compter du 29 mars 2017 et admet le montant des sommes revendiquées par son ex-salarié de ce chef. En revanche, elle ne justifie pas du paiement des sommes dues à ce titre. Le jugement déféré, qui a fait droit à la demande de M.[G], sera confirmé. sur les heures supplémentaires et l'indemnité pour travail dissimulé': L'article 12 bis de la convention collective nationale de la boucherie, boucherie-charcuterie, boucherie hippophagique, triperie, commerces de volailles et gibiers du 12 décembre 1978 (la convention collective applicable) prévoit notamment': - que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées, conformément aux dispositions prévues par l'article L. 3121-43 du code du travail, - que les salariés ayant la qualité de cadres dans le secteur de la boucherie sont respectivement aux niveaux VI et VII de la grille des salaires et que dès lors que leur fonction ne permet pas de contrôler le nombre des heures passées au service de l'entreprise ou que la durée de leur temps de travail ne peut être prédéterminée, ils sont au forfait jours, - que ce forfait fait l'objet d'une convention de forfait individuelle, sous forme de contrat ou d'avenant au contrat de travail et que le nombre des journées travaillées est fixé dans la limite d'un plafond annuel de 218 jours de travail effectif pour 1 année civile complète de travail et un droit plein à congés payés, - que le forfait cadres s'accompagne d'un moyen de contrôle permettant de décompter le nombre de journées ou demi-journées travaillées ainsi que le nombre de journées ou demi-journées de repos prises, - que ce document de contrôle est tenu conjointement par l'employeur et le salarié concerné, sous la responsabilité de l'employeur, - que chaque année, l'employeur organisera pour les salariés concernés un entretien annuel individuel portant sur : - la charge de travail du salarié, - l'amplitude de ses journées de travail'; - l'organisation du travail dans l'entreprise, - l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, - sa rémunération. Le même article prévoit en outre que, selon le niveau de classification du cadre concerné, sa rémunération minimale annuelle brute doit correspondre, sur la base de 218 jours travaillés, à un pourcentage du plafond annuel de la sécurité sociale. Par ailleurs, l'article L.'3121-46 du code du travail, dans sa version en vigueur lors de la conclusion de convention de forfait en jours du 1er avril 2015, prévoit qu'un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. L'article L.'3121-64, II du code du travail, issu de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, publiée au Journal officiel le 9 août 2016, prévoit notamment que l'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine : 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. L'article 12, III de la loi du 8 août 2016 précise que l'exécution d'une convention individuelle de forfait en jours conclue sur le fondement d'une convention ou d'un accord de branche ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement qui, à la date de publication de ladite loi, n'est pas conforme aux 1° à 3° du II de l'article L. 3121-64 du code du travail peut être poursuivie, sous réserve que l'employeur respecte l'article L. 3121-65 du même code. Enfin, l'article L.'3121-65, I du même code, dans sa version issue de la loi du 8 août 2016, dispose que, à défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes: 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. En l'espèce, par avenant du 1er avril 2015, la SAS Lescure viandes La Garde et M.[G] sont convenus de la mise en 'uvre d'un forfait annuel en jours de 218 jours. Il est constant que, avant la conclusion de cet avenant, M.[G] exerçait déjà les fonctions de responsable d'entreprise, niveau VII, position B. Cependant, il ne ressort pas des dispositions conventionnelles ou légales précitées que la conclusion d'une convention de forfait en jours doit s'accompagner d'une modification des fonctions exercées par le salarié. Par ailleurs, si l'article L.'3121-47 du code du travail, dans sa version en vigueur lors de la conclusion de forfait en jours litigieuse, prévoit que lorsqu'un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi, eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l'entreprise, et correspondant à sa qualification, il n'en résulte pas que la signature d'une convention de forfait en jours doit entraîner une augmentation de la rémunération du salarié concerné. M.[G] ne peut en conséquence prétendre, sur les deux moyens précités, à la nullité de sa convention de forfait en jours. Il est de principe que le défaut de respect par l'employeur de ses obligations légales et conventionnelles d'organiser un entretien annuel portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre la vie professionnelle et personnelle et la rémunération n'ont pour effet la nullité de la convention individuelle de forfait en jours et que le défaut de respect par l'employeur des conditions d'exécution du forfait en jours emporte l'inopposabilité du forfait en jours pour la durée de la défaillance de l'employeur. Dès lors, le conseil de prud'hommes, retenant le manquement de l'employeur aux obligations précitées, ne pouvait prononcer la nullité de la convention de forfait de M.[G]. Il n'est pas justifié par la SAS Lescure viandes La Garde, pour la période courant du 1er avril 2015 jusqu'à la rupture du contrat de travail, de la tenue du document de contrôle ni de l'organisation de l'entretien annuel avec M.[G] portant sur sa charge de travail, l'amplitude de ses journées de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale et sa rémunération prévus par la convention collective applicable. M.[G] ne peut conclure à la nullité de sa convention de forfait en jours de ce chef. En revanche, dans le cadre de ses conclusions, à l'appui de sa demande en rappel sur heures supplémentaires, tire argument de cette carence de son employeur. La présente cour, tenue de trancher le litige conformément au droit applicable, peut en conséquence relever l'inopposabilité à M.[G] de ladite convention de forfait. Il est de principe que le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, M.[G] expose que sa durée hebdomadaire de travail était de 58 heures. Ce faisant, il présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M.[G] verse aux débats un courriel de la SAS Lescure viandes La Garde du 16 mars 2017 relatif à la durée hebdomadaire de travail des salariés de la société et mentionnant, en ce qui le concerne, une durée de travail de 58 heures, les témoignages de MM.[K] et [S], attestant de la forte amplitude de travail de M.[G] et un extrait du site internet de la SAS Lescure viandes La Garde précisant les horaires d'ouverture du site au sein duquel il était employé. De son côté, la SAS Lescure viandes La Garde se borne à critiquer le mode de calcul retenu par M.[G] et les témoignages produits à l'instance par ce dernier sans justifier de la mise en 'uvre d'un dispositif du temps de travail de M.[G] ni produire aucun élément de preuve de nature à apprécier le temps de travail de M.[G]. En l'état, d'une part, des fonctions exercées par M.[G], soit responsable d'entreprise, statut cadre, rémunéré au plus haut niveau de l'échelle de classification conventionnelle, chargé notamment de la responsabilité générale de l'organisation, du contrôle et de de la réception des marchandises, de la formation du personnel, de l'établissement des rapports d'activité, des achats, de la mise en 'uvre de la politique commerciale..., d'autre part, des témoignages précités, en outre, des horaires d'ouverture de l'établissement au sein duquel M.[G] était employé et, enfin, de l'absence d'éléments de preuve pertinents de la part de la SAS Lescure viandes La Garde, il ressort des éléments de preuve soumis à l'appréciation de la cour que M.[G] a réalisé pour le compte de la SAS Lescure viandes La Garde des heures supplémentaires impayées pour un total de 68'178'euros, outre 6'817,80'euros au titre des congés payés afférents. L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur ': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Il est constant que M.[G] a réalisé pour le compte de la SAS Lescure viandes La Garde un nombre important d'heures supplémentaires impayées et ne figurant pas sur son bulletin de salaire. Cependant, la seule inexécution par l'employeur des dispositions légales et conventionnelles destinées à apprécier la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise ou encore l'articulation entre sa vie professionnelle et personnelle ne suffit pas, en soi, à caractériser la volonté chez l'employeur de se soustraire à ses obligations. M.[G] ne peut en conséquence prétendre au paiement de l'indemnité pour travail dissimulé et sera débouté de ce chef de demande. sur la démission': Il est de principe que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail et que lorsque le salarié remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission. En premier lieu, il convient de relever que M.[G] ne tire pas argument, pour soutenir que sa démission est équivoque, du défaut de paiement par la SAS Lescure viandes La Garde des heures supplémentaires. M.[U] a été nommé président de la SAS Lescure viandes La Garde le 9 février 2017. Selon courriel du 16 mars 2017, la SAS Lescure viandes La Garde a annoncé la mise en place d'un patron du TRAD sur les deux établissements de la société. M.[G] a été placé en arrêt de travail le 29 mars 2017. Le 31 mars 2017, il s'est vu prescrire des anxiolytiques et des anti-dépresseurs (Xanax et [I]). M.[G] produit aux débats un certificat médical du 19 avril 2018, comprenant une mention manuscrite selon laquelle ce document serait un duplicata d'un certificat du 31 mars 2017, dont il ressort qu'il a été victime d'un grave accident en 1998, qu'il a ultérieurement traversé une période dépressive avec tentative d'autolyse avec arme à feu, qu'il a souffert de la perte inopinée et brutale de ses deux parents qu'il n'a pu accompagner du fait de son éloignement géographique, qu'il a récemment procédé au déménagement du domicile de ces derniers ce qui a été psychologiquement difficile, que sa fille a quitté le logis familial et que son emploi vient de se modifier avec «'tensions+++'». M.[G] verse en outre à l'instance les témoignages de MM.[B], [C], [P], [M], [J], [Z] et [N] et de Mmes [V], [M], [F] et [L] attestant avoir constaté la dégradation du climat au sein de la société suite à sa reprise par M.[U] et de la pression morale subie par M.[G] ou avoir entendu ce dernier se plaindre du comportement du nouveau dirigeant à son égard. De son côté, la SAS Lescure viandes La Garde produit aux débats les témoignages de MM.[BF], [A], [X], [R], [D], [T], [E] et [AV] et de Mmes [H], [GV], [LP] et [Y] relatant le refus de M.[G] d'accepter les changements décidés par le nouveau dirigeant, l'existence d'un meilleur climat social dans l'entreprise suite au départ de M.[G], une bonne ambiance de travail au sein de la SAS Lescure viandes La Garde ou encore l'absence de harcèlement des salariés de la part de M.[U]. Il ne ressort pas du courrier du 16 mars 2017 que le nouveau patron TRAD (c'est à dire boucherie traditionnelle) avait vocation à remplacer M.[G]. Par ailleurs, il ressort du certificat médical précité que les difficultés de santé de M.[G] apparaissent avoir plusieurs origines et que ses relations avec le nouveau dirigeant de la SAS Lescure viandes La Garde ne paraissent pas nécessairement en être la cause. Enfin, les témoignages versés à l'instance par M.[G] sont contredits par les attestations produites par la SAS Lescure viandes La Garde sans qu'aucun autre élément de preuve extérieur ne permette de les corroborer. Il n'est donc pas établi par M.[G] que sa démission était équivoque car fondée sur des faits ou manquements imputables à la SAS Lescure viandes La Garde. M.[G] ne peut en conséquence demander sa requalification en licenciement nul. Le jugement déféré, qui l'a débouté de ses demandes de ce chef, sera confirmé. sur le surplus des demandes': Selon l'article 699 du code de procédure civile, les avocats peuvent, dans les matières où leur ministère est obligatoire, demander que la condamnation aux dépens soit assortie à leur profit du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils ont fait l'avance sans avoir reçu provision. Or, la représentation par avocat n'est pas obligatoire devant le conseil de prud'hommes. En conséquence, M.[G] ne peut solliciter à son profit la distraction des dépens de la première instance. Il sera débouté de sa demande de ce chef. Enfin la SAS Lescure viandes La Garde, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à M.[G] la somme de 3'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS'; LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement'; DECLARE M.[G] recevable en son appel, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 31 juillet 2019 en ce qu'il a': - dit que le dispositif de forfait jours appliqué à M. [G] est frappé de nullité, - débouté M. [G] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, LE CONFIRME pour le surplus, STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant'; CONDAMNE la SAS Lescure viandes La Garde à payer à M.[G] les sommes suivantes': - 68'178'euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, - 6'817,80'euros au titre des congés payés afférents, - 3'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; CONDAMNE la SAS Lescure viandes La Garde à remettre à M.[G], dans un délai de deux mois à compter du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard à l'expiration de ce délai, un bulletin de paie, un solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi conformes aux condamnations qui précèdent'; CONDAMNE la SAS Lescure viandes La Garde aux dépens, dont distraction de ceux dont elle a fait l'avance sans en recevoir provision au profit de la SCP Tollinchi Perret-Vigneron Bujoli-Tollinchi avocats au barreau d'Aix-en-Provence, DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes. Le Greffier Le Président