Cour de cassation, 18 septembre 2019. 18-18.084

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 septembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10889 F Pourvoi n° D 18-18.084 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. U... F..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 13 avril 2018 par la cour d'appel de Fort-de-France (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société H. distribution, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 juillet 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. F..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société H. distribution ; Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. F... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. F... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. U... F... de ses demandes tendant à voir déclarer la clause de non concurrence nulle et, à titre subsidiaire et en tout état de cause, à voir condamner la société H Distribution à payer à M. F... des dommages-intérêts à titre de réparation du préjudice matériel et moral subi pendant l'année d'interdiction ; AUX MOTIFS QU'il est constant que la clause de non concurrence n'est valable que si elle est justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et l'espace, qu'elle comporte une contrepartie financière et qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié, ces conditions étant cumulatives ; qu'en l'espèce, la clause de non concurrence prévue à l'article 12 du contrat de M. U... F... est ainsi rédigée : « Compte tenu de ses fonctions. M. U... F... sera amené à connaître des informations et renseignements importants à caractère confidentiel et stratégique pour notre entreprise, notamment en matière commerciale. Par conséquent, M. F... s'engage à ne pas s'intéresser, quelque titre que ce soit, directement ou indirectement à toute entreprise ayant en tout ou partie une activité semblable ou similaire à celle de notre entreprise, à savoir le commerce de détail alimentaire ou non alimentaire en grande distribution. Cette interdiction s'applique à compter du départ effectif de M. F... de notre entreprise, et ce y compris en cas de dispense de préavis et pendant une durée d'une année. Cette interdiction est limitée à la zone géographique suivante : Martinique, Guadeloupe et Guyane Française. Pendant toute la durée de l'interdiction, il sera versé à M. F... chaque mois, une contrepartie financière brute égale à 25% de son salaire de base à la date de rupture de son contrat de travail. Cette somme est forfaitaire et inclut le paiement des congés payés afférents » ; que la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de M. U... F..., prévoit ainsi une interdiction d'exercer une activité de commerce de détail alimentaire et non alimentaire en grande distribution sur les trois départements Martinique, Guadeloupe et Guyane Française ; que, sur le moyen tiré de la non-conformité de la clause aux dispositions de la convention collective, en premier lieu M. U... F... soutient que cette clause qui prévoit une interdiction d'une année est contraire aux dispositions conventionnelles qui stipulent que la durée de la clause de non concurrence ne pourra excéder le temps passé par le membre de l'encadrement dans l'entreprise avec un plafond de deux ans ; qu'en effet l'article 8 de l'annexe IV de la convention collective nationale de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire applicable en l'espèce, stipule : « Une collaboration loyale implique l'obligation de ne pas faire bénéficier une entreprise concurrente de renseignements provenant de l'employeur, ou de concurrencer directement ce dernier, après rupture de son contrat de travail. Les entreprises appliquant une clause de non-concurrence devront respecter les règles el restrictions suivantes : - déterminer la nature des activités qui y sont soumises, - délimiter le cadre géographique où elle s'applique en fonction des caractéristiques de l'entreprise et des fonctions assumées, - déterminer la contrepartie financière, - fixer la durée qui ne pourra excéder le temps passé par le membre de l'encadrement dans l'entreprise avec un plafond de deux ans » ; que M. U... F... a été recruté par la société H Distribution le 17 avril 2012 ; que depuis le 17 janvier 2013, il ne faisait plus partie des effectifs de l'entreprise ; qu'autrement dit, il a exercé ses fonctions de directeur d'hypermarché pendant 6 mois du fait de la dispense d'exécution de son préavis et mais a acquis, au total 9 mois d'ancienneté au sein de l'entreprise ; qu'il est en effet admis que les dispositions conventionnelles s'imposent et se substituent aux dispositions moins favorables insérées dans le contrat ; que cependant la clause litigieuse était bien conforme quant à sa durée à la convention collective lors de l'embauche en ce qu'elle ne dépassait pas le plafond de deux ans stipulé ; que le temps passé par le salarié dans l'entreprise, de 9 mois en raison de sa seule démission, n'est pas de nature à rendre illicite la clause de non concurrence ; que la durée de 9 mois passée par M. U... F... au sein de l'entreprise permettait tout au plus de justifier la substitution des dispositions de la convention collective plus favorables et de dire que la clause litigieuse n'était valable que pour une durée de 9 mois ; qu'en l'espèce, M. U... F... ne sollicite que la nullité de ladite clause qui n'est pas encourue sur ce fondement ; que, sur la nécessaire protection des intérêts légitimes de la société H Distribution, la clause de non concurrence doit, compte tenu des spécificités de l'emploi occupé, être justifiée par l'intérêt de l'entreprise ; qu'il faut donc que l'entreprise soit susceptible de subir un préjudice du fait de l'exercice de l'activité professionnelle du salarié dans une entreprise concurrente ; qu'en l'espèce, M. U... F... a été embauché scion contrat à durée indéterminée du 17 avril 2012 en qualité de directeur d'hypermarché, fonction consistant à diriger l'hypermarché en respectant les objectifs, la politique commerciale et sociale arrêtée avec la direction générale, à coordonner et optimiser l'activité, contrôler la gestion quotidienne, assurer la promotion de l'image de marque du magasin, encadrer le personnel et à animer l'équipe de vente ; qu'il ressort des pièces du dossier que M. U... F... s'est vu confier la direction de l'hypermarché Géant Robert en Martinique sous l'autorité du directeur général adjoint en charge de la direction commerciale des enseignes géant casino et casino ; qu'au vu de ces fonctions, il a signé une délégation de pouvoirs et de responsabilité en matière de direction du personnel, de management des relations sociales et de gestion commerciale ; qu'il ressort des pièces du dossier qu'il participait aux réunions des directeurs des hypermarchés au cours desquelles étaient évoqués la politique commerciale, le choix des produits, le suivi des projets, la communication interne du groupe, son image et le marketing, les relations avec les fournisseurs, les prix pratiques, ainsi que les résultats de l'entreprise ; qu'il conduisait par ailleurs les négociations sur les salaires et organisait le temps de travail des salariés de l'entreprise ; qu'en conséquence, au vu de la spécificité de son emploi, de ses connaissances du savoir-faire de l'entreprise et de sa politique commerciale, la clause de non concurrence était justifiée par la nécessaire protection des intérêts légitimes de son employeur ; que sur le moyen tiré de l'atteinte disproportionnée à la liberté de travail de M. U... F... au regard de l'étendue territoriale et professionnelle de la clause de non concurrence, il est admis que c'est au regard des fonctions exercées par le salarié, de ses difficultés probables à retrouver un emploi qu'il convient d'apprécier la durée et l'étendue territoriale et professionnelle de l'interdiction et de fixer le montant de la contrepartie financière ; que M. U... F... prétend que la clause lui interdisait d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle de directeur de supermarché ou d'hypermarché depuis plusieurs années ; qu'il appartient à la Cour d'appel de rechercher si compte tenu de l'interdiction faite à M. U... F... d'exercer directement ou indirectement dans toute entreprise ayant une activité de commerce de détail alimentaire ou non alimentaire en grande distribution, pendant un an, limitée à la zone des Antilles et de la Guyane françaises, l'intéressé se trouvait dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à ses connaissances et à son expérience professionnelle ; qu'en premier lieu, M. U... F... conteste que la clause litigieuse était conforme aux dispositions de la convention collective applicable ; qu'il apparaît en l'espèce que la clause de non concurrence litigieuse était bien conforme aux exigences de l'article 8 de la convention collective en ce qu'elle délimite effectivement la nature et les activités qui sont soumises à la restriction, à savoir le commerce de détail alimentaire ou non alimentaire dans les hypermarchés et supermarchés, et limite cette restriction dans l'espace, aux seuls trois départements des Antilles et de la Guyane françaises, dans lequel l'exercice de cette même activité par le salarié aurait été de nature à faire réellement concurrence à son ancien employeur ; que plus précisément, l'interdiction était restreinte à la grande distribution aux Antilles Guyane de telle sorte que M. U... F... pouvait demeurer aux Antilles pour travailler dans un autre domaine que celui de la grande distribution des hypers et supermarchés, mais pouvait tout autant retourner en métropole pour travailler dans le secteur de la grande distribution ; qu'ainsi ces limitations de la clause dans le temps et dans l'espace, que la Cour considère nécessaires à la protection des intérêts légitimes de la société H Distribution, au regard de la spécificité des fonctions exercées par M. U... F..., ne portaient pas une atteinte excessive à la liberté de travail de M. U... F... puisqu'elles étaient restreintes à la grande distribution aux Antilles Guyane ; qu'il s'ensuit que M. U... F... âgé de près de 40 ans au moment de sa démission, compétent dans de nombreux domaines tels que le management, le marketing, la gestion et l'organisation pouvait demeurer aux Antilles pour rechercher un emploi dans un domaine autre que celui de la grande distribution des hypers et supermarchés, ou pouvait tout autant retourner en métropole pour travailler sur le reste du territoire national dans le secteur de la grande distribution, son domaine de prédilection ; que le fait qu'il prétende avoir décidé de s'installer durablement aux Antilles ne peut suffire à établir le caractère déséquilibré de cette clause et l'existence d'une atteinte disproportionnée à sa liberté de travail ; que le jugement sera donc confirmé sur ce point ; que, sur le moyen tiré de l'atteinte au principe de proportionnalité de la clause, le dernier alinéa de la clause de non concurrence contractuelle stipule « Pendant toute la durée de l'interdiction, il sera versé à M. F... chaque mois, une contrepartie financière brute égale à 25 % de son salaire de hase à la date de rupture de son contrat de travail. Cette somme est forfaitaire et inclut le paiement des congés payés afférents » ; que cette clause prévoit une contrepartie financière et n'est donc pas contraire aux stipulations de la convention collective qui ne fixe aucun quantum minimum à respecter ; que l'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation du 30 mars 2011 n° 09-41.583 cité par M. U... F... qui concerne le calcul d'une indemnité non conforme aux stipulations d'une convention collective n'est donc pas applicable à la présente affaire ; que la Cour constate que la contrepartie financière de la clause de non concurrence consistant en le versement d'une indemnité de 25 % du salaire brut, soit un quart de son salaire n'est pas dérisoire et ne peut entraîner la nullité de la clause sur ce fondement ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il confirme la validité de la clause de non concurrence et déboute M. U... F... de sa demande de dommages et intérêts ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QU'il est établi en droit qu'une clause de non concurrence est licite si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière ; qu'en présence d'une clause de non concurrence prévue contractuellement, il appartient adjuge du fond de contrôler les limitations prévues par la clause et de vérifier si elle respecte les conditions légales de validité ; qu'en l'espèce la clause de non concurrence prévue à l'article 12 du contrat de travail est rédigé comme suit : « Compte tenu de ses fonctions, M. F... sera amené à connaître des informations et renseignements importants à caractère confidentiel et stratégique pour notre entreprise, notamment en matière commerciale. Par conséquent, M. F... s'engage à ne pas s'intéresser, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement à toute entreprise ayant en tout ou partie une activité semblable ou similaire à celle de notre entreprise, à savoir le commerce de délai alimentaire et non alimentaire en Grande distribution ; Cette interdiction s'applique à compter du départ effectif de M. F... de notre entreprise, et ce y compris en cas de dispense de préavis et pendant une durée d'une année. Cette interdiction est limitée à la zone géographique suivante : Martinique, Guadeloupe et Guyane Française. Pendant toute la durée de l'interdiction, il sera versé à M. F... chaque mois une contrepartie financière brute égale à 25% de son salaire de base à la date de la rupture de son contrat de travail. Cette somme est forfaitaire et inclut le paiement des congés payés y afférents » ; que la clause de non concurrence prévue au contrat est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; qu'en effet, de par ses fonctions, M. F... participait aux réunions mensuelles des directeurs d'hypermarché au cours desquelles étaient examinées la politique commerciale et marketing ainsi que les plans d'action du groupe ; qu'il disposait par ailleurs d'informations précises sur les fournisseurs, les prix pratiqués, la politique commerciale et les projets du groupe sur les Antilles ; que la clause de non concurrence n'est pas davantage contraire à la liberté du travail, les limitations fonctionnelle et géographique permettant à l'intéressé de retrouver un poste de directeur d'hypermarché en métropole ou un emploi aux Antilles dans un autre domaine que celui des supermarchés ; que la contrepartie financière de la clause de non concurrence consistant en versement, à compter de la rupture du contrat de travail d'une indemnité mensuelle égale à 25% du salaire brut pendant la durée d'application de la clause est conforme aux dispositions de la convention collective ; que la durée d'application d'une année, légèrement supérieure à l'ancienneté de M. F... au sein de l'entreprise n'est pas de nature à rendre illicite la clause de non concurrence, dès lors qu'il apparaît que l'intéressé a choisi de démissionner en janvier 2013 pour occuper des fonctions directement concurrentielles de directeur d'hypermarché en Guadeloupe en violation complète de son engagement initial ; qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer la validité de la clause de non concurrence et de débouter M. F... de sa demande de dommages et intérêts ; 1) ALORS QUE la clause de non-concurrence, qui porte atteinte au principe fondamental de la liberté du travail, n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; qu'en jugeant licite la clause interdisant au salarié de s'intéresser, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant en tout ou partie une activité semblable ou similaire à celle de l'employeur, à savoir le commerce de détail alimentaire et non alimentaire en grande distribution, sur l'ensemble du territoire de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane Française, quand cette clause obligeait le salarié à quitter les Antilles françaises ou la Guyane pour retrouver un emploi conforme à sa formation et à son expérience, la cour d'appel a violé l'article L.1121-1 du code du travail ensemble le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ; 2) ALORS QUE la clause litigieuse interdisait à M. F... de s'intéresser, à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement, à toute entreprise ayant en tout ou partie une activité semblable ou similaire à celle de l'employeur, à savoir le commerce de détail alimentaire et non alimentaire en grande distribution, sur l'ensemble du territoire de la Martinique, de la Guadeloupe et de la Guyane Française ; que pour apprécier la validité de cette clause, la cour d'appel s'est fondée sur la considération qu'elle permettait au salarié de demeurer aux Antilles pour travailler dans un autre domaine que celui de la grande distribution des hypers et supermarchés ; qu'en statuant ainsi, elle en dénaturé les termes clairs et précis en méconnaissance de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ; 3) ALORS QUE M. F... poursuivait, en tout état de cause et subsidiairement à la reconnaissance de la nullité de la clause de non concurrence, la condamnation de la société H Distribution au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi pendant l'année d'interdiction ; qu'il soutenait notamment avoir été soumis à une interdiction de non concurrence pendant une durée excédant la durée maximale prévue par la convention collective au regard de son ancienneté ; qu'en retenant que M. F... ne sollicitait que la nullité de ladite clause pour le débouter de sa demande fondée sur le non-respect des dispositions conventionnelles, la cour d'appel a dénaturé ses écritures d'appel en méconnaissance de l'article 4 du code de procédure civile ; 4) ALORS enfin QUE M. F... poursuivait, en tout état de cause et subsidiairement à la reconnaissance de la nullité de la clause de non concurrence, la condamnation de la société H Distribution au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice matériel et moral subi pendant l'année d'interdiction ; qu'il soutenait notamment avoir perçu la contrepartie financière avec des retards récurrents, et avoir été ainsi privé de tout revenu pendant quatre mois ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. F... de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'il ne relève pas du statut de dirigeant et à voir condamner la société H Distribution à lui payer un rappel de salaire en paiement des heures supplémentaires réalisées ; AUX MOTIFS QUE M. U... F... soutient que les fonctions réellement exercées par lui ne relevaient pas du statut de cadre dirigeant en l'absence, de participation aux instances dirigeantes de l'entreprise, d'indépendance réelle d'organisation, d'autonomie de décision et au regard du niveau peu élevé de rémunération ; qu'il précise à cet égard que ses fonctions ont été celles d'un directeur cadre et non d'un dirigeant ; que l'article L. 3111 -2 du Code du travail dispose que « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans tes niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; qu'en application de cet article, les cadres dirigeants sont exclus de la réglementation de la durée du travail ; qu'aux termes de l'article 3 de l'annexe 3 de la convention collective nationale de détail et de gros à prédominance alimentaires, les cadres peuvent bénéficier d'un forfait de rémunération dans les conditions prévues aux articles 5.7.1, 5.7.2 et 5.7.3 de la présente convention ; qu'aux termes de l'article 5.7.1 de la convention collective applicable en l'espèce, intitulé dispositions spécifiques au personnel d'encadrement, « le forfait sans référence horaire concerne les cadres dirigeants pour lesquels du fait de leurs responsabilités et ou de leurs fonctions, il est difficile de contrôler de manière précise le temps de travail effectif en raison des responsabilités et ou de leurs fonctions, il est difficile de contrôler de manière précise le temps de travail effectif en raison des responsabilités qu'ils assument dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur travail, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l'entreprise. Peuvent relever de ce forfait, après analyse objective des fonctions réellement exercées : - les cadres relevant des niveaux S et 9 de la classification des fonctions ; - d'autres cadres directeurs d'établissements, dotés d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilité en matière sociale » ; que le contrat stipule au paragraphe emploi et classement que M. U... F... est engagé selon la classification de la convention collective applicable si après définie : Fonction : directeur hypermarché, Statut : cadre non concerné par les dispositions relatives à la durée légale du travail, niveau CCN : VIII ; qu'en application de la convention collective, M. U... F... de niveau VIII était soumis au statut de cadre dirigeant ; que cependant il revient à la Cour de vérifier, au-delà des termes du contrat et de la classification de l'intéressé au niveau 8 dans la convention collective, la réalité de son indépendance d'organisation, de son autonomie de décision ainsi que son niveau de rémunération qui doit se situer parmi les niveaux les plus élevés de l'entreprise ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces du dossier que M. U... F... a été mis dès sa prise de fonction, à la disposition de la SDRO SAS Géant Robert », sis au centre commercial océanis au Robert, pour exercer ses fonctions de directeur de l'hypermarché Géant du Robert ; qu'il disposait par ailleurs d'une délégation de pouvoir pour être investi des pouvoirs de direction du personnel, (embauche, licenciement, gestion (après validation de la direction des ressources humaines), de présidence et d'animation des institutions telles que le CE, CHSCT ou délégués du personnel, de gestion commerciale en participant à l'élaboration des objectifs ; que M. U... F... ne conteste pas qu'il avait la direction d'un hypermarché de plus de 120 salariés et avait toute latitude dans la gestion et l'organisation de l'hypermarché ; qu'il reconnaît que pendant les six mois de direction, il se réunissait mensuellement avec ses collègues directeurs pour faire le point gestion commerce ; qu'il soutient toutefois que ce n'était pas des réunions de dirigeant ; qu'il ne démontre pas cependant qu'il n'avait aucune autonome dans la gestion de l'hypermarché, l'encadrement de ces équipes, et, le fait qu'il ait été placé sous l'autorité d'un directeur général adjoint en charge de la direction commerciale des enseignes Géant et Casino chargé de la politique commerciale plus large du groupe, ou qu'il faisait pas partie B..., n'était pas membre du directoire ou du conseil de surveillance, ne l'empêchait pas de diriger quotidiennement l'hypermarché en toute autonomie et indépendance, procédant au recrutement et signant les contrats de travail en collaboration avec le service des ressources humaines pour leur rédaction, présidant ou dirigeant seul et donc en toute autonomie, les réunions des institutions représentatives du personnel ; qu'il ressort du dossier qu'il participait aux réunions mensuelles de direction des directeurs d'hypermarchés du groupe, à l'occasion desquelles étaient évoqués la politique commerciale, les résultats, le marketing, les relations clients fournisseurs, la communication, l'image de l'enseigne, et appréciés les résultats ; qu'en définitive, au vu des éléments du dossier, qui permettent de présumer de la direction de M. U... F... en toute autonomie, ce dernier n'apporte pas la preuve contraire qu'il n'était qu'un simple cadre, sans autonomie ni pouvoir décisionnel relatif à la politique sociale, commerciale et de gestion ; que Mme I... Manager et Mme B... attachée de direction RH confirment par ailleurs que les horaires des cadres n'étaient pas contrôlés puisqu'il n'y avait pas de système de pointage pour les cadres de la société SDRO, et que seules les entrées et sorties du personnel étaient relevées par un agent pour des raisons de sécurité ; que les cahiers des entrées et sorties du personnel produits par M. U... F... confirment que seules les entrées et sorties étaient relevées, sans quantification aucune du temps de pause méridionales et ne pourraient pas même permettre de comptabiliser les horaires effectivement effectués par l'ensemble des salariés ; qu'ainsi M. U... F... dont les horaires n'étaient pas contrôlés, ne peut pas plus soutenir qu'il ne bénéficiait pas de la plus grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'enfin M. U... F... était rémunéré au salaire brut de 4800 euros sur treize mois dont 300 euros au titre de l'avantage en nature voiture, avec primes d'objectifs prévus et classé au coefficient VIII soit l'avant dernier coefficient le plus élevé de la convention collective ; qu'il est donc mal fondé à solliciter avant dire droit, la communication de tous les bulletins de paie des cadres directeurs de la société H Distribution, sous peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard, aux fins de comparaison de sa rémunération, ce d'autant que cette dernière produit aux débats, le bulletin de salaire du mois de décembre 2014 de M. C... Directeur de l'hypermarché casino géant la batelière dont le montant de 4887 euros bruts apparaît sensiblement identique à celui de M. U... F... ; qu'au regard de ces éléments, M. U... F... ne peut valablement alléguer qu'il ne pouvait être assimilé à un cadre dirigeant et être soumis au forfait sans référence horaire, pour solliciter le paiement d'heures supplémentaires ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. U... F... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires formulée à hauteur de 43926,50 euros couvrant la période du 20 avril au 22 octobre 2012 ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE sur le statut de cadre dirigeant et la demande de paiement des heures supplémentaires aux termes de l'article 5-7-1 de la convention collective applicable, le forfait sans référence horaire concerne les cadres dirigeants pour lesquels du fait de leurs responsabilités et ou de leurs fonctions, il est difficile de contrôler de manière précise le temps de travail effectif en raison des responsabilités qu'ils assument dont fonction de cadre dirigeant ; qu'en conséquence, rémunéré sur la base d'un forfait mensuel, M. F... sera débouté de sa demande de paiement des heures supplémentaires. 1) ALORS QUE les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie, les cadres participant à la direction de l'entreprise ; qu'en retenant la qualité de cadre dirigeant de M. F... après avoir constaté qu'il exerçait ses fonctions sous l'autorité du directeur général adjoint en charge de la direction commerciale et qu'il devait, dans l'exercice desdites fonctions, respecter les objectifs, la politique commerciale et sociale arrêtée avec la direction générale, toutes circonstances dont il résultait que M. F... n'était pas habilité à prendre des décisions en toute autonomie et ne participait pas à la direction de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L.3111-2 du code du travail ; 2) ALORS QU'en retenant la qualité de cadre dirigeant de M. F... au regard d'une présomption de direction en toute autonomie quand il lui appartenait de caractériser l'habilitation à prendre des décisions en toute autonomie et la participation à la direction de l'entreprise, lesquelles ne se présument pas, la cour d'appel a de nouveau violé l'article L.3111-2 du code du travail ; 3) ALORS QUE M. F... soutenait ne pas disposer d'une réelle autonomie et ne pas davantage disposer des prérogatives mentionnées dans la délégation de pouvoir prévue au contrat de travail ; qu'en affirmant que M. F... ne contestait pas avoir toute latitude dans la gestion et l'organisation de l'hypermarché, la cour d'appel a méconnu les termes du litige en méconnaissance des dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 4) ALORS QUE les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement ; que pour dire M. F... non fondé à soutenir qu'il ne bénéficiait pas de la plus grande autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel a retenu qu'il n'y avait pas de système de pointage pour les cadres de la société et que seules les entrées et sorties du personnel étaient relevées par un agent ce dont elle a déduit que les horaires du salarié n'étaient pas contrôlés ; qu'en statuant par ces motifs impropres à caractériser une grande indépendance du salarié dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel a encore violé l'article L.3111-2 du code du travail ; 5) ALORS QUE M. F... soutenait, et étayait cette affirmation par la production de pièces propres à en rapporter la preuve, qu'il était contraint de solliciter des jours de repos et de soumettre son planning à sa hiérarchie, toutes circonstances incompatibles avec le statut de cadre dirigeant ; qu'en laissant sans réponse ce moyen déterminant des écritures d'appel du salarié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 6) ALORS QUE les cadres dirigeants exclus du bénéfice de la législation sur la durée du travail, les jours fériés et le repos hebdomadaire sont les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement » ; qu'en se bornant à retenir que le salarié était classé à l'avant dernier coefficient le plus élevé de la convention collective et qu'un autre directeur d'hypermarché bénéficiait d'un salaire de 4887 euros, sans préciser le classement des autres salariés de l'entreprise ni la rémunération qu'ils percevaient à ce titre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3111-2 du code du travail.