Cour de cassation, 08 juillet 2020. 19-11.979

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10591 F Pourvoi n° P 19-11.979 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 8 JUILLET 2020 La société Holdis, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° P 19-11.979 contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à Mme B... C..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Holdis, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme C..., après débats en l'audience publique du 28 mai 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Mariette, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Holdis aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Holdis et la condamne à payer à Mme C... la somme de 3 000 euros Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Holdis. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Holdis à payer à Mme C... les sommes de 57 058,32 € au titre des heures supplémentaires, de 5 705,83 € au titre des congés payés afférents et de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires : Mme C... sollicite aujourd'hui la condamnation de la société Holdis à lui payer la somme de 57 460,54 € bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires lui restant dues pour la période allant du 1er janvier 2012 au 28 juin 2014, outre les congés payés y afférents ; Que la durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code ; Qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; Qu'en l'espèce, Mme C... expose qu'elle exerçait au cours de cette période des fonctions de manager de département et travaillait en collaboration avec sept chefs de rayon (boucherie, traiteur coupe, marées, charcuterie libre-service, crémerie-surgelé, boulangerie-pâtisserie et fruits et légumes) ce qui lui imposait d'accomplir de très nombreuses heures de travail du fait de ses responsabilités, souvent tôt le matin et/ou tard le soir, et d'assurer 1 fois par semaine la fermeture du magasin ; Qu'elle expose qu'à la suite d'une visite de l'inspection du travail à la fin de l'année 2011 au sein de la société Holdis, la direction de celle-ci avait demandé aux salariés soumis à une convention de forfait de lui adresser les plannings avec leurs horaires chaque mois, mais en exigeant que ces plannings ne fassent pas apparaître des journées où le temps minimal de repos ne serait pas respecté, quitte à ne pas mentionner toutes les heures réalisées ; Qu'au soutien de cette affirmation, elle produit l'attestation de M. P... (sa pièce 4-1-1), ainsi rédigée : "Chaque membre de l'encadrement des sociétés Holdis et RS Finance devait chaque mois remettre au service du personnel la fiche Excel "présent/absent" dûment remplie et signée ; que les agents de maîtrise niveau VI et les cadres niveau VH devaient préciser pour chaque demi-journée leur présence ou leur absence, en en précisant le motif (repos, RTT, CP, maladie...). En fin d'année 2011, suite à une visite de l'inspection du travail, il a été demandé par le directeur lors d'une réunion d'encadrement, pour les agents de maîtrise niveau VI et les cadres niveau VU, de préciser au minimum dans la colonne "commentaires" du document une heure d'arrivée et une heure de départ de l'entreprise qui devaient impérativement faire en sorte de respecter les 12 heures de repos obligatoire même si ce n'était pas le cas. A partir de ce moment-là, certains ont choisi de suivre ce qui avait été demandé et donc d'inscrire des heures théoriques et non des heures réalisées, certains ont choisi de ne rien préciser, et d'autres ont choisi d'inscrire leurs horaires réellement effectués". Qu'elle expose avoir pour sa part dans ce contexte refusé d'inscrire des horaires théoriques et avoir fait le choix de n'inscrire que des demi-journées/journées de présence pour respecter la consigne donnée par sa hiérarchie de ne pas faire apparaître des journées où le temps minimal de repos n'aurait pas été respecté, mais indique avoir en conséquence tenu en parallèle un planning parallèle dans lequel elle renseignait précisément ses heures d'entrée et de sortie de la société, afin d'en garder une trace ; Qu'elle produit ainsi au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires les documents suivants : - ses bulletins de paye de janvier 2012 à juillet 2014 (pièces 1-9-1 à 1-11-12) ; - la copie des plannings signés qu'elle a remis à l'employeur de janvier 2012 à juin 2014 (pièces 4-2-1 à 4-4-7) ; - l'attestation précitée de M. P..., alors comptable dans l'entreprise, en date du 7 septembre 2015 (pièce 4.1.1) ; - les plannings qu'elle a établis unilatéralement avec la mention de ses horaires réels pour la même période (pièces 4-4-1 à 4-7-7) ; - un tableau récapitulatif de ses demandes de rappel de salaires pour heures supplémentaires et de contreparties obligatoires en repos (pièce 4-8) ; Que la société Holdis estime que les éléments ainsi fournis par la salariée ne sont pas suffisamment précis pour que l'employeur puisse y répondre en fournissant ses propres éléments ; Que la cour relève toutefois que la salariée justifie par la production du témoignage précité de M. P... qu'en suite du passage de l'inspection du travail en 2011 dans l'entreprise, le directeur de la société Holdis avait demandé à ses agents de maîtrise de niveau 6 et à ses cadres de certes remplir le fichier Excel récapitulant leurs demi-journées de travail en y mentionnant dans la colonne "commentaires'' leurs horaires d'entrée et de sortie, mais aussi "de faire en sorte que ceux-ci respectent les 12 heures de repos obligatoire même si ce n'était pas le cas" ; Qu'il est intéressant de relever que cette incitation à la fraude émanant de l'employeur ainsi rapportée par ce témoin n'est pas expressément contestée par la société Holdis dans ses conclusions, où elle se contente de critiquer le choix fait par Mme C... de ne pas mentionner dans ces documents ses heures d'arrivée et de départ sans aucunement, se plaindre d'un prétendu caractère mensonger de tout ou partie des déclarations de M. P... ; Qu'en l'état de ces éléments, il ne saurait être sérieusement reproché à Mme C..., qui occupait un emploi de cadre à haut niveau de responsabilité au sein de l'hypermarché, d'avoir fait pour préserver son emploi le choix de continuer, comme avant la visite de l'inspecteur du travail, à ne mentionner que des demi-journées de présence mais non ses horaires réels de façon à ainsi éviter de se heurter frontalement à son employeur qui lui "suggérait" de mentionner des horaires fictifs respectait la réglementation sur le temps de travail ; Que de même, il est parfaitement compréhensible que dans ce contexte, et en l'état de la convention de forfait en jours dont elle ne doutait pas à l'époque de la validité, Mme C... ait décidé de tenir, parallèlement à ces plannings officiels transmis à l'employeur, des tableaux de ses horaires réels de travail afin d'en garder la trace ; Qu'il est à relever que pour établir ces récapitulatifs personnels de ses horaires journaliers, Mme C... a logiquement utilisé les trames Excel proposées par l'entreprise pour l'établissement des plannings officiellement remis à l'employeur, et s'est contentée de les compléter de quelques colonnes pour pouvoir y mentionner ses horaires et calculer a posteriori les heures supplémentaires auxquelles elle pouvait prétendre ; Que l'utilisation de ces trames initiales explique que figure au bas de chacun de ces tableaux la mention "signature du salarié", mais il ne saurait être tiré aucune conséquence de l'absence de signature effective de ces documents dès lors que Mme C... ne leur donne pas de caractère officiel ; que l'argument contraire invoqué par l'employeur est donc ici encore totalement spécieux ; Que la cour estime donc que, contrairement à ce que soutient aujourd'hui la société Holdis, les documents précités produits par Mme C... au soutien de sa demande constituent bien un ensemble de faits suffisamment précis et concordants pour laisser présumer que cette salariée a accompli au cours de cette période litigieuse de 30 mois pour le compte de la société Holdis les heures supplémentaires qu'elle revendique, dont elle évalue le nombre à 2 150,05 heures (soit 860,50 heures majorables à 25 % et 1 289,55 heures majorables à 50 % ; Qu'en l'état de cette présomption, il appartient à la société Holdis de rapporter la preuve contraire ; Qu'à cette fin, la société appelante fait valoir : - que Mme C... n'a jamais émis la moindre réclamation au titre d'heures supplémentaires non payées pendant toute la collaboration, même au moment de la négociation de la rupture conventionnelle et en déduit que l'action de cette salariée intervenant "seulement quatre mois après l'évolution récente de la jurisprudence est assurément guidée par une seule démarche purement indemnitaire" ; Que la cour relève toutefois que le fait pour cette salariée ayant appris, à la lumière d'une jurisprudence récente, que sa convention de forfait en jours était susceptible d'être nulle par suite d'une insuffisance de la convention collective nationale et surtout de la carence grossière de l'employeur quant à la mise en place d'un dispositif protégeant le temps de travail de ses cadres au forfait, d'en tirer les conséquences et de venir réclamer à l'employeur le paiement des heures supplémentaires qu'elle estime avoir accomplies, ne constitue que l'exercice d'un droit et ne saurait remettre en cause le bien-fondé de cette action, fut-elle indemnitaire ; que l'argument sera donc ici balayé comme particulièrement mal fondé et présenté de mauvaise foi ; - qu'il est pour le moins étonnant que la salariée n'ait pas, pendant le temps de la collaboration, fait part de ces plannings à son employeur ; Qu'il y a lieu cependant de relever que ce fait ne saurait suffire à établir le mal fondé de cette revendication, pour le motif déjà évoqué résultant de l'emploi de cadre supérieur occupé par Mme C... dans ce magasin, de la convention de forfait en jours que les parties croyaient alors être en vigueur entre elles, et de la volonté de l'employeur de dissimuler la réalité des horaires de ses cadres, telle qu'elle résulte clairement de l'attestation précitée de M. P.... - Que les relevés horaires fournis par Mme C... ne peuvent être considérés comme des éléments de preuve fiables puisqu'ils comportent des erreurs, en particulier sur les journées des 18 février, 2 avril, 15 avril, 2 mai, 6 mai, 7 août 2013, et 3 et 19 mars 2014 où la salariée a déclaré dans le planning officiel ne pas avoir travaillé alors qu'elle mentionne pour chacune de ces journées dans ces relevés horaires être néanmoins venue travailler ; Que dans ses conclusions d'appel, Mme C... conteste toutefois les erreurs ainsi alléguées faisant valoir que pour le 2 avril 2013 et le 3 mars 2014, elle s'était initialement déclarée en repos mais qu'il s'agissait en réalité de journées d'inventaires réalisés principalement par le personnel d'encadrement tôt le matin ou tard le soir, raison pour laquelle elle a en réalité travaillé tôt le matin le 3 mars 2014 et en fin de soirée le 2 mai 2013 ; Que la société Holdis ne conteste pas qu'il s'agissait là de journées d'inventaires auquel la salariée a participé, ce qui laisse présumer le bien-fondé de son argumentation et donc du temps de travail mentionné sur ces relevés horaires ; Que concernant les autres journées ci-dessus mentionnées, Mme C... expose qu'elle avait initialement qualifié ces demi-journées de temps de repos dans son déclaratif à l'employeur, dès lors qu'elle avait seulement travaillé quelques heures en début d'après-midi, pour terminer quelques tâches et qu'en comparaison avec ses journées habituelles de 10 heures de travail, un départ, même à 16 heures, représentait bien une demi-journée de repos ; Que la cour estime toutefois que l'argument n'est pas suffisant pour expliquer que ces demi-journées aient été mentionnées par la salariée sur son déclaratif comme non travaillées, si bien qu'il y a lieu de déduire les horaires correspondant à 6 journées du décompte des heures supplémentaires litigieuses ; - Que pour certaines journées (3 mars, 10 mars, 5 mai, 22 mai, 10 octobre, 31 octobre, 7 novembre, 21 novembre 2012) la salariée mentionne avoir travaillé près de 10 à 12 heures par jour sans aucune pause, y compris la pause déjeuner, ce qui rendrait ces horaires "non-stop" peu crédibles ; Que la cour entend toutefois rappeler à l'employeur que c'est à lui qu'il appartient de veiller au respect par ses salariés des temps de pause obligatoire, ce qu'il n'a manifestement pas fait en l'espèce puisqu'il est incapable de fournir aujourd'hui, comme il le devrait, un document précis établissant les horaires effectifs de la salariée et les temps de pause auxquels elle a eu droit ; Que l'argument sera ici encore rejeté comme aussi mal fondé que spécieux. - Qu'elle verse aux débats des relevés de caisse (retrouvés grâce à la carte de fidélité [...] de la salariée) permettant de démontrer que Mme C... a fait certains jours ses courses personnelles au sein du magasin pendant des heures au cours desquelles elle prétend avoir travaillé sur les relevés qu'elle produit (pièce 23 de l'employeur) ; Que Mme C... fait toutefois valoir à juste titre que l'examen de ces documents permet de constater qu'il s'agissait là d'achats ne portant que sur quelques produits pour de très faibles montants (10 à 30 € seulement par achat au total), que ses courses ont donc été très rapides d'autant que Mme C... connaissait parfaitement les rayons et que ces achats n'étaient donc pas incompatibles avec l'exercice de son activité professionnelle particulière ; Que par ailleurs et surtout, ces achats ont pu être effectués durant les temps de pause auxquels elle avait droit, pauses dont il appartient à l'employeur de justifier du positionnement journées par journée, ce qu'il ne fait pas ; Qu'après examen dans ce contexte de chaque ticket de caisse, la cour estime que la contestation ici soulevée n'est pas sérieuse et doit être rejetée comme mal fondée pour chacune de ces journées ; Qu'au total, la cour relève : - que la société Holdis ne pouvait ignorer que la convention de forfait en jours de Mme C... lui imposait d'organiser, conformément à l'article L. 3121-46 précité du code du travail, des entretiens annuels individuels portant sur la charge de travail de la salariée, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale de la salariée, ainsi que sur la rémunération de cette dernière, et que faute par lui de l'avoir fait, cette convention de forfait était à tout le moins inopposable à l'intéressée ; - que la société Holdis ne produit en l'état aucun élément de preuve relatif aux horaires de travail réels de Mme C... au cours de la période litigieuse ; - que si les relevés horaires établis par la salariée unilatéralement n'auraient pas été de nature à démontrer la réalité de ses horaires s'ils avaient été produits seuls, ils prennent par contre leur pleine valeur probante lorsqu'on les confronte d'une part à l'attestation précitée de M. P... quant aux consignes données par l'employeur à ce sujet et donc aux raisons de leur élaboration, et d'autre part aux plannings "officiels" établis contradictoirement ; - qu'ainsi Mme C... rapporte bien la preuve du bien-fondé de sa demande pour la totalité des heures supplémentaires qu'elle invoque, sous la seule réserve de la déduction de celles remises en cause par la non prise en compte des journées précitées des 18 février, 15 avril, 2 mai, 6 mai, 7 août 2013, et 19 mars 2014 ; - que cette déduction, au vu des tableaux établis par la salariée, ne concerne au final en 2013 que 11,5 heures majorées à 50 % et en 2014 que 2,5 heures majorées à 50 %, soit au total une somme de 402,22 € bruts (14 heures à 28,73 € après majoration) à déduire du total réclamé par Mme C... ; Qu'en conséquence, la société Holdis sera condamnée à payer à Mme C... au titre des 2 136,05 heures supplémentaires lui restant dues pour la période litigieuse la somme de 57 460,54 - 402,22 = 57 058,32 € bruts, outre 5 705,83 € de congés payés y afférents ; Que par application des dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur, ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 19 juin 2015, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant 1ère mise en demeure de les payer dont il soit justifié » ; ALORS QUE si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe à aucune des parties, il appartient néanmoins au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il ne satisfait pas à la charge de l'allégation qui pèse sur lui lorsqu'il ne produit qu'un élément établi de sa main et non confirmé par des éléments de preuve tangibles, n'émanant pas de l'intéressé lui-même ; qu'en se fondant, pour faire droit à la demande de Mme C... relative aux heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées du 1er janvier 2012 au 28 juin 2014 sur les plannings qu'elle avait établis unilatéralement reprenant les mêmes mentions d'une semaine sur l'autre, sans considération notamment des jours de repos et sans mention des pauses prises, de sorte que ces incohérences, outre l'absence de tout autre élément corroborant son contenu, excluaient qu'ils puissent satisfaire à la preuve préalable exigée de l'intéressée, la cour d'appel a violé l'article L.3171-4 du code du travail DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Holdis à payer à Mme C... les sommes de 32 287,86 € au titre des repos compensateurs non pris, de 3 228,79 € au titre des congés payés afférents, de 31 901,40 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande indemnitaire pour contrepartie obligatoire en repos des heures compensateurs, Mme C... sollicite à ce titre la condamnation de la société Holdis à lui payer la somme de 32 555,96 €, outre 3 255,60 € de congés payés y afférents ; Qu'elle rappelle à juste titre qu'ayant accompli des heures en sus du contingent annuel fixé à 180 heures, elle est fondée à demander le paiement de la contrepartie obligatoire en repos pour chaque heure effectuée au-delà de ce contingent ; Qu'il y a lieu de déduire du total des heures prises en compte à ce titre les heures injustifiées précitées s'élevant à 11,5 heures pour l'année 2013 et 2,5 heures pour l'année 2014, soit la somme de 268,10 € bruts (14 heures à 19,15 €) ; Qu'en l'absence de toute autre contestation motivée et justifiée de la société Holdis sur cette demande, il y a lieu d'y faire droit en son principe comme en son montant, sous déduction de ce dernier de la somme de 268,10 € en principal ; Que la société Holdis sera donc condamnée à payer à Mme C... au titre de ces repos compensateurs non pris la somme de 32 287,86 € bruts outre les congés payés y afférents, soit 3 228,79 € ; Que par application des dispositions de l'article 1153 du code civil dans sa rédaction alors en vigueur, ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter du 19 juin 2015, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, valant la mise en demeure de les payer dont il soit justifié ». ET QUE « sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : l'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l'article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; Qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; Que toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ; Qu'en l'espèce, il résulte des motifs qui précèdent que la société Holdis savait nécessairement que, compte tenu de la charge de travail importante qui lui était confiée en sa qualité de manager du département "produits frais" et des horaires précoces et/ou tardifs qu'elle lui imposait, Mme C... accomplissait de très nombreuses heures supplémentaires ; Qu'elle ne pouvait pas plus ignorer que faute par elle d'organiser les entretiens annuels relatifs au suivi du temps de travail de cette salariée en forfait jours, la convention de forfait de Mme C... était à tout le moins inopposable à cette dernière, si bien que ces heures supplémentaires auraient dû être déclarées et lui être rémunérées ; Qu'or, non seulement la société Holdis n'a ni déclaré, ni rémunéré ces heures supplémentaires, mais elle a délibérément cherché à les dissimuler, ainsi qu'en atteste son attitude postérieure au passage de l'inspection du travail dans l'entreprise, consistant dans le fait d'expressément demandé à ses cadres de mentionner sur leurs relevés des demi- journées travaillées des horaires réalisés fictifs afin que le non-respect de la réglementation du temps de travail n'y apparaisse pas ; Que la cour estime en conséquence que le caractère délibéré de cette dissimulation du travail réellement accompli par Mme C... est pleinement établi et que la société Holdis est donc redevable envers cette salariée de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé fixée à 6 mois de salaire par l'article L. 8223-1 précité ; Que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société Holdis à lui payer à ce titre la somme de 31 901,40 € dont il n'est pas contesté qu'elle correspond à 6 mois de salaire de l'intéressée, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du jugement déféré par application de l'article 1153-1 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ». ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le premier moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Holdis à verser à Mme C... les sommes de 21 267,60 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né pour elle de la mise en oeuvre d'une clause de non-concurrence illicite et de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « sur la clause de non-concurrence : il est constant qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives, et qu'une clause de non-concurrence qui ne comporte pas de contrepartie financière est nulle ; Qu'en l'espèce, Mme C... sollicite le paiement par la SAS Holdis d'une somme de 21 267,60 € à titre de dommages-intérêts, exposant : - que son contrat de travail contenait une clause de non-concurrence l'empêchant de travailler dans un territoire de 50 km autour de son ancienne entreprise pendant une année ; - qu'elle n'en a pas été libérée au moment de la rupture de son contrat de travail en juin 2014 ; - qu'elle l'a donc dûment respectée, et du coup n'a pas retrouvé de travail dans l'année suivant son départ de l'entreprise ; - mais que cette clause était illicite faute d'avoir stipulé une quelconque contrepartie financière ; Que la simple lecture de la clause figurant effectivement au contrat de travail – ou plus exactement à son avenant du 2 novembre 2000 – permet de constater que si elle prévoyait bien en cas de non-respect par la salariée le paiement d'une indemnité au profit de l'employeur, elle ne stipulait strictement aucune contrepartie financière au bénéfice de l'employée, en contrariété grossière avec le principe précité ; Que pour contester néanmoins le bien-fondé de cette demande indemnitaire, la société Holdis indique ne pas contester l'illicéité de cette clause mais fait valoir que Mme C... ne l'a jamais alertée à ce sujet et que, étant conscient de l'absence de conformité de la clause, l'employeur a clairement manifesté sa volonté d'y renoncer auprès de Mme C... en mentionnant dans la convention de rupture et dans le certificat de travail que Mme C... quitter l'entreprise Holdis "libre de tout engagement" ; Que Mme C... relève toutefois pertinemment que cette mention ambiguë ne saurait valoir à elle seule renonciation de l'employeur à se prévaloir de cette clause de non-concurrence, une telle renonciation n'étant valable que si elle est claire et expresse et que si elle intervient au moment de la rupture de la relation de travail, ce qui n'est aucunement le cas en l'espèce ; Qu'il appartenait en tout état de cause à la société Holdis de l'en libérer explicitement lors de la rupture du contrat de travail, et le fait que M. C... n'ait pas évoqué cette question lors des négociations avec son employeur dans le cadre de la rupture conventionnelle ne saurait suffire à la priver de son droit à indemnisation du préjudice qui est résulté pour elle du fait d'avoir dû respecter cette clause irrégulière ; Qu'au vu des pièces versées aux débats par Mme C... quant à sa situation professionnelle après la rupture de son contrat de travail avec la société Holdis, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir qu'en la privant ainsi indûment pour un an de la possibilité de rechercher un nouvel emploi dans le même secteur d'activité dans un rayon de 50 km autour de l'hypermarché [...] de Beynost, cette obligation infondée de non- concurrence lui a causé un préjudice que le conseil de prud'hommes a pertinemment évalué à la somme de 21 267,60 €, au paiement de laquelle la société Holdis sera condamnée ». ALORS QUE l'illicéité de clause de concurrence résultant de l'absence de contrepartie financière ne cause pas nécessairement au salarié un préjudice qu'il conviendrait de réparer ; qu'il lui incombe de justifier d'un préjudice particulier lié à l'illicéité de la clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière, sans quoi il ne peut qu'être débouté de sa demande de dommages intérêts ; qu'en se bornant à accorder à Mme C... la somme de 21 267,60 € à titre de dommages et intérêts pour l'illicéité de la clause de non concurrence résultant de l'absence de contrepartie financière, sans constater qu'elle en aurait respecté les termes et n'aurait pas recherché d'emploi dans la zone géographique qu'elle prévoyait, la cour d'appel qui n'a pas vérifié la réalité et l'étendue du préjudice subi, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause.