Cour de cassation, 07 avril 2004. 02-42.544

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 février 2002) que M. X... a été engagé à compter du 16 août 1973 par la société Le Thermomètre exploitant un fonds de commerce de café, brasserie, restaurant, en qualité de garçon limonadier, moyennant une rémunération au pourcentage service ; que contestant la répartition des pourboires effectuée par l'employeur, il a saisi la juridiction prud'homale en rappel de salaires ; Sur le premier moyen, tel qu'il figure en annexe : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le second moyen, tel qu'il figure en annexe : Attendu que la société Le Thermomètre fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli la demande du salarié, alors, selon le moyen, qu'en contestant le droit à l'employeur d'attribuer à M. Y... une part de 10 % de la masse totale des pourboires à répartir, la cour d'appel aurait violé les articles 6 et 7 du décret du 4 juin 1936 ; Mais attendu que l'article 7 du décret du 4 juin 1936 qui, dérogatoire à l'article 6 fixant une répartition des pourboires par parts égales, autorise une répartition inégale lorsqu'un salaire minimum est garanti par l'employeur, ne s'applique que lorsque ce dernier, en cas d'insuffisance des perceptions effectuées pour le service, assure de ses propres deniers un salaire conventionnellement garanti, peu important à cet égard l'application obligatoire du SMIC ; que la cour d'appel, qui a constaté que la société Le Thermomètre n'a pas justifié garantir contractuellement à ses salariés un salaire minimum, a légalement justifié sa décision ; Et attendu que la cour d'appel a fait une exacte application de l'alinéa 2 de l'article 6 du décret susvisé qui fixe à 5 % la fraction maximum des perceptions pour le service pouvant être utilisée par l'employeur pour majorer les parts individuelles de certains employés admis à la répartition du pourcentage pour le service dès lors que la société Le Thermomètre exploite un établissement entrant dans la catégorie des "restaurants, brasseries, établissements de noces et banquets et autres établissements servant des repas collectifs de façon courante" et non dans celle des "hôtels, pensions, hôtels restaurants" définie en son alinéa 1er ; D'où il suit, que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Le Thermomètre aux dépens ; Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille quatre.