Cour d'appel, 16 mai 2024. 22/12863

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2 ARRÊT AU FOND DU 16 MAI 2024 N° 2024/99 Rôle N° RG 22/12863 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BKCOH S.E.L.A.R.L. [O] CONSTANT C/ S.A.S. SPIRIT IMMOBILIER Société FG TERRASSEMENT S.C.I. CAGNES [Adresse 13] S.C.I. [Localité 9] [Adresse 21] S.C.I. [Localité 10] [Adresse 22] S.C.I. [Localité 15] [Adresse 20] S.C.I. [Localité 16] [Adresse 11] S.C.I. [Localité 17] [Adresse 12] S.C.I. [Localité 19] [Adresse 14] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Charles TOLLINCHI Me Joseph MAGNAN Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 05 Septembre 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2022 00447. APPELANTE S.E.L.A.R.L. [O] CONSTANT prise en la personne de Maître [Z] [O], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société FG TERRASSEMENT, demeurant [Adresse 18] - [Localité 7] représentée par Me Charles TOLLINCHI de la SCP CHARLES TOLLINCHI - CORINNE PERRET-VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE assistée de Me Emmanuel BONNEMAIN de la SELARL CABINET BONNEMAIN, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant INTIMEES S.A.S. SPIRIT IMMOBILIER immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 435 369 277, dont le siège social est sis, [Adresse 5] - [Localité 8], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, S.C.I. CAGNES [Adresse 13] immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 841 960 dont le siège social est sis [Adresse 5] - [Localité 8], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. [Localité 9] [Adresse 21] immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 840 464 739 dont le siège social est sis [Adresse 5] - [Localité 8], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. [Localité 10] [Adresse 22] immatriculée au RCS de Nice sous le n° 878 098 219 dont le siège social est sis [Adresse 4] - [Localité 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. [Localité 15] [Adresse 20] immatriculée au RCS de Nice sous le n° 878 044 254 dont le siège social est sis [Adresse 4] - [Localité 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. [Localité 16] [Adresse 11] immatriculée au RCS de Nice sous le n° 878 010 057, dont le siège social est sis [Adresse 4] - [Localité 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. [Localité 17] [Adresse 12] immatriculée au RCS de Nice sous le n°878 008 929 dont le siège social est sis [Adresse 4] - [Localité 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE S.C.I. [Localité 19] [Adresse 14] immatriculée au RCS de Nice sous le n° 878 100 692 dont le siège social est sis [Adresse 4] - [Localité 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, représentée par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Société FG TERRASSEMENT immatriculée au RCS de Frejus sous le n° 807 877 568 dont le siège social est sis [Adresse 3] - [Localité 7], représentée par Mme [N] [W], [H], [D], demeurant et domiciliée [Adresse 2], [Localité 6]. défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 06 Mars 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, Conseillèrea fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024. ARRÊT Défaut, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2024, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Par jugement en date du 17 mars 2021, publié au BODACC le 19 mars 2021, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SASU FG TERRASSEMENT et a désigné la SELARL [O] CONSTANT en qualité de liquidateur judiciaire. Par requête adressée au greffe le 17 septembre 2021, la SAS SPIRIT IMMOBILIER SOCIETE, la SCI CAGNES [Adresse 13], la SCI [Localité 9] [Adresse 21], la SCI [Localité 17] [Adresse 12], la SCI [Localité 15] [Adresse 20], la SCI [Localité 16] [Adresse 11], la SCI [Localité 19] [Adresse 14] et la SCI [Localité 10] [Adresse 22] n'ayant pas déclaré leurs créances au passif de la SASU FG TERRASSEMENT dans les délais légaux ont demandé à être relevées de la forclusion. Par ordonnance en date du 20 janvier 2022, le juge commissaire a fait droit à leur demande. Par déclaration au greffe du tribunal de commerce de Fréjus en date du 27 janvier 2022, la SELARL [O] CONSTANT ès qualités a formé opposition à ladite ordonnance. Par jugement en date 5 septembre 2022, le tribunal de commerce de Fréjus a confirmé l'ordonnance en relevé de forclusion contestée, aux motifs : - qu'il était incontestable que les SCI concluantes détenaient au jour du jugement une créance du fait de malversations délibérées de la SASU FG TERRASSEMENT qui leur avait indûment facturé des prestations de destruction de déchets polluants pour des montants importants sans toutefois les exécuter, - que la SASU FG TERRASSEMENT, qui savait pertinemment -du fait de la résiliation des différents marchés de travaux au 9 novembre 2020- qu'elle était débitrice des différentes SCI, n'avait pas cru bon de les signaler au mandataire comme étant ses créancières. Par déclaration en date du 27 septembre 2022, la SELARL [O] CONSTANT ès qualités a interjeté appel de cette décision. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA le 5 juillet 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL [O] CONSTANT prise en la personne de Me [Z] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société FG TERRASSEMENT demande à la cour, au visa de l'article L. 622-26 du code de commerce de : - dire recevable et bien fondé l'appel interjeté à l'encontre du jugement querellé, - infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Fréjus en date du 5 septembre 2022; Et statuant à nouveau : - juger son opposition formée à l'encontre de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire à la liquidation de la SAS FG TERRASSEMENT recevable en la forme et bien fondée ; - juger qu'il n'appartenait pas à la société FG TERRASSEMENT de faire figurer les sociétés intimées sur la liste des créanciers à l'ouverture de la procédure collective ; - juger que l'absence de déclaration de créance dans le délai de la loi est due au propre fait des sociétés intimées ; - infirmer l'ordonnance n°2021 001682 en relevé de forclusion rendue par le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SASU FG TERRASSEMENT, le 20 janvier 2022 ; - débouter les sociétés SCI CAGNES [Adresse 13], SCI [Localité 9] [Adresse 21], SCI [Localité 17] [Adresse 12], SCI [Localité 10] [Adresse 22], SCI [Localité 15] [Adresse 20], SCI [Localité 16] [Adresse 11], SCI [Localité 19] [Adresse 14], SAS SPIRIT IMMOBILIER de leur requête en relevé de forclusion ; - condamner les SCI intimées au paiement solidaire et conjoint de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - les condamner aux entiers dépens. L'appelante relève que la requête initialement déposée par les SCI dans le délai légal de six mois, repose sur l'unique fondement selon lequel le débiteur aurait dû les faire figurer sur la liste des créanciers visée à l'article L. 622-6 du code de commerce. Elle conteste l'argumentation des sociétés intimées qui revendiquent la qualité de créancières sur le fondement d'une créance que la SASU FG TERRASSEMENT ne pouvait ignorer au regard du placement en garde à vue de son dirigeant pour gestion irrégulière de déchets le 09 juin 2020 et de la résiliation des marchés le 09 novembre 2020, au motif que certaines prestations payées ne correspondaient pas à ce qui avait été effectué sur site. Elle fait valoir que si la SASU FG TERRASSEMENT a pu commettre des fautes dans l'exécution de divers marchés cela ne présume en rien une qualité de débitrice. Elle constate au contraire d'une part, que plusieurs sociétés étaient non pas créancières mais débitrices de la SASU FG TERRASSEMENT à l'ouverture de la procédure collective et d'autre part, que les autres sociétés ne peuvent se prévaloir d'aucune créance certaine mais seulement d'un espoir de créance, le maître d''uvre du groupe SPIRIT IMMOBILIER entendant compenser les dettes de chaque SCI par des revendications de créances au titre de pénalités et devis de reprises. La SELARL [O] CONSTANT ès qualités conclut que c'est à tort que le tribunal de commerce a considéré qu'il était incontestable que les SCI « détenaient une créance du fait des malversations délibérées de la société FG TERRASSEMENT», faisant par là même droit à leur argumentation tenant à considérer que le juge correctionnel leur aurait de facto accordé la qualité de créancières par l'allocation d'une somme globale et forfaitaire, en sus d'avoir accueilli leur constitution de partie civile. Il fait valoir que la période considérée par le tribunal correctionnel ne correspondait pas aux dates des marchés invoqués qui ont tous été signés le 30 septembre 2020 et relève que la simple lecture du jugement confirme que la FG TERRASSEMENT était représentée non par Maître [O] en qualité de liquidateur, mais par sa gérante Madame [P] [G]. Elle ajoute que l'argument selon lequel la SASU FG TERRASSEMENT savait pertinemment, au jour de l'ouverture de la procédure collective, être débitrice des intimées en raison de la résiliation des marchés de travaux à la date du 09 novembre 2020 n'est pas davantage recevable, lesdites sociétés se reconnaissant à la fois débitrices et créancières. Elle fait valoir que l'argument selon lequel la SASU FG TERRASSEMENT aurait indûment facturé des prestations de destruction de déchets polluants sans les exécuter est hors sujet, l'action portant non pas sur une action en recouvrement mais sur un relevé de forclusion. Elle relève enfin que les SCI, qui se considéraient comme créancières de la SASU TERRASSEMENT dès le 09 novembre 2020, n'ont engagé aucune action en recouvrement à son encontre et n'ont placé à son égard aucune surveillance au greffe du tribunal de commerce de Fréjus. L'appelante déduit de l'ensemble de ces éléments que l'absence de déclaration de créance dans le délai légal est due à la carence des sociétés intimées dont la gérante est une société ayant eu un chiffre d'affaires de 11 800 000 euros en 2020, dotée d'un service juridique en capacité de surveiller l'ouverture des procédures collectives de ses cocontractants. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA en date du 14 février 2023, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SCI [Localité 9] [Adresse 21], la SCI [Localité 16] [Adresse 11], la SCI [Localité 15] [Adresse 20], la SCI [Localité 17] [Adresse 12], la SCI [Localité 19] LA [Adresse 14], la SCI CAGNES [Adresse 13], la SCI [Localité 10] [Adresse 22] et la SAS SPIRIT IMMOBILIER demandent à la cour, au visa de l'article L. 622-26 du code de commerce, de : - déclarer mal fondé l'appel de la société FG TERRASSEMENT, représentée par son liquidateur judiciaire ; Par conséquent, - confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ; - débouter la société FG TERRASSEMENT, représentée par son liquidateur judiciaire, de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; Y ajoutant, - condamner la société FG TERRASSEMENT prise en la personne de son liquidateur judiciaire à leur payer à chacune la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Les intimées rappellent que la société FG TERRASSEMENT est intervenue, au titre des lots démolition et terrassement sur 7 opérations dont SPIRIT IMMOBILIER est la gérante (SCI [Localité 9] [Adresse 21], SCI [Localité 16] [Adresse 11], SCI [Localité 15] [Adresse 20], SCI [Localité 17] [Adresse 12], SCI [Localité 19] LA [Adresse 14], SCI CAGNES [Adresse 13], SCI [Localité 10] [Adresse 22]) ; suite à l'ouverture d'une information judiciaire à l'encontre de la société FG TERRASSEMENT pour des faits de décharges illégales, le marché conclu dans le cadre de ces opérations a été résilié ; suite à son placement en liquidation judiciaire, cette dernière s'est abstenue de les faire figurer sur la liste de ses créanciers, raison pour laquelle le juge commissaire puis le tribunal de commerce ont logiquement, sur le fondement de l'article L. 622-26 du code de commerce, fait droit à leur demande de relevé de forclusion. Elles soutiennent que la société FG TERRASSEMENT ne pouvait ignorer leur statut de créancières ; qu'en effet l'information judiciaire, ouverte bien avant la procédure collective, a révélé que l'appelante avait déversé la quasi-totalité des déchets qu'elle devait évacuer dans des installations de stockage agréées, dans des décharges illicites alors même que cette prestation avait été systématiquement facturée et représentait environ 50 % du montant des devis. Elles déduisent de ces agissements volontaires que la société FG TERRASSEMENT avait parfaitement conscience que les sommes versées pour l'évacuation des déchets dans des installations de stockage agréées étaient indues. Elles indiquent que cette affaire dite « des terres brûlées » a donné lieu à un procès devant le tribunal correctionnel de Draguignan qui, par décision du 14 décembre 2021, a reçu leur constitution de partie civile et a condamné la société FG TERRASSEMENT et son dirigeant, outre à une sanction pénale, à leur verser des dommages et intérêts, les sommes correspondantes ayant été fixées au passif de la société. Elles précisent cependant que leurs créances résultent avant tout du comportement délibéré et frauduleux de la société FG TERRASSEMENT, mis en lumière par l'information judiciaire, qui a perduré jusqu'à la résiliation des marchés. Les sociétés intimées font valoir, en réponse aux moyens développés par l'appelante, que la question n'est pas de savoir si l'absence de déclaration de créances résulte de leur propre fait, l'omission justifiant à elle seule le relevé de forclusion sans que soit pris en considération l'incidence qu'elle a eue sur la défaillance du créancier. Elles rappellent à cet égard qu'il a été jugé par la cour de cassation que lorsque l'omission du débiteur était constatée, le créancier était en droit d'obtenir le relevé de forclusion et ce quand bien même sa défaillance à déclarer pouvait lui être imputable et sans qu'il soit tenu d'établir l'existence d'un lien de causalité entre cette omission et la tardiveté de sa déclaration de créance. La déclaration d'appel a été signifiée le 16 novembre 2022 à la société FG TERRASSEMENT dans les conditions de l'article 659 du code de procédure civile. Cette dernière est défaillante. L'ordonnance de clôture a été rendue le 08 février 2024. Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 15 février 2024, la SCI [Localité 9] [Adresse 21], la SCI [Localité 16] [Adresse 11], la SCI [Localité 15] [Adresse 20], la SCI [Localité 17] [Adresse 12], la SCI [Localité 19] LA [Adresse 14], la SCI CAGNES [Adresse 13], la SCI [Localité 10] [Adresse 22] et la SAS SPIRIT IMMOBILIER, tout en maintenant leurs prétentions initiales, ont sollicité le rabat de l'ordonnance de clôture intervenue au motif qu'elles venaient de se voir communiquer les écritures de FG TERRASSEMENT dans le cadre de l'affaire évoquée devant la chambre correctionnelle de la cour d'appel d'Aix en Provence, lesquelles démontraient que le liquidateur était représenté dans le cadre de la procédure pénale ayant conduit à la condamnation de la société FG TERRASSEMENT. Par conclusions de procédure déposées et notifiées par le RPVA en date du 19 février 2024, la SELARL [O] CONSTANT ès qualité a demandé que les pièces et conclusions notifiées le 15 février 2024 par les SCI intimées soient écartées, les raisons évoquées par ces dernières ne constituant pas une faute grave exigée par les dispositions de l'article 803 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été révoquée avec nouvelle clôture à la date du 6 mars 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Il s'évince des dispositions de l'article L. 622-26 du code de commerce que le créancier qui n'a pas déclaré sa créance dans le délai de deux mois, qui court à compter de la publication du jugement d'ouverture, pourra être relevé de sa forclusion par le juge commissaire s'il établit que la défaillance n'est pas due à son fait ou qu'elle est due à une omission du débiteur lors de l'établissement de la liste prévue au 2ème alinéa de l'article L622-6, lequel dispose qu'à l'ouverture de la procédure le débiteur remet à l'administrateur et au mandataire judiciaire la liste de ses créanciers, du montant de ces dettes et des principaux contrats en cours. En l'espèce, les sociétés intimées soutiennent que leur défaillance à déclarer leur créance dans les délais légaux résulte du fait que la SASU FG TERRASSEMENT s'est abstenue de les faire figurer sur la liste de ses créanciers. Il est constant que la SASU FG TERRASSEMENT n'a pas fait figurer les sociétés intimées dans la liste de ses créanciers. Il n'est pas contesté qu'à la date de l'ouverture de la liquidation judiciaire, soit au 17 mars 2021, aucune action n'avait été introduite par les sociétés intimées aux fins de voir la société FG TERRASSEMENT condamnée au remboursement de sommes indûment perçues et de voir ainsi reconnaître l'existence à leur bénéfice d'une créance qu'elles auraient chiffrée. Les sociétés intimées soutiennent, nonobstant cette absence d'action qu'elles considèrent comme étant un élément indifférent aux débats, que la SASU FG TERRASSEMENT ne pouvait ignorer, à la date de l'ouverture de sa procédure collective, leur qualité de créancières du fait de ses agissements délibérément frauduleux ayant consisté à leur facturer des prestations qu'elles savaient indues puisque non exécutées. Il appert cependant que ces éléments, qui ont conduit à la résiliation par les sociétés intimées des contrats qu'elles avaient signés avec la SASU FG TERRASSEMENT ainsi qu'à l'ouverture d'une procédure pénale, ne peuvent à eux seuls faire présumer de la qualité de débitrice de la SASU FG TERRASSEMENT à leur égard. Il ne peut en effet, en l'absence de demandes chiffrées à l'ouverture de la procédure collective et alors qu'il résulte d'un document intitulé « état des comptes de l'ensemble des SCI pour DGD FG TERRASSEMENT » établi, selon les intimées qui le produisent, lors de la résiliation des marchés, que trois d'entre elles apparaissaient comme débitrices de la société FG TERRASSEMENT au titre de soldes de travaux restants dus, être reproché à la SASU FG TERRASSEMENT, en dépit de la connaissance qu'elle pouvait avoir du caractère frauduleux de ses agissements, d'avoir omis de déclarer l'existence de créances hypothétiques. Il se déduit de l'ensemble de ces éléments qu'il n'est pas démontré que la SASU FG TERRASSEMENT avait connaissance, au moment de l'ouverture de la procédure collective, de ce que chacune des sociétés intimées revendiquait la qualité de créancière et que c'est donc à tort que le tribunal de commerce de Fréjus a confirmé l'ordonnance en relevé de forclusion contestée, en retenant une omission de déclaration de la SASU FG TERRASSEMENT. Sur les dépens et les frais irrépétibles La SCI [Localité 9] [Adresse 21], la SCI [Localité 16] [Adresse 11], la SCI [Localité 15] [Adresse 20], la SCI [Localité 17] [Adresse 12], la SCI [Localité 19] LA [Adresse 14], la SCI CAGNES [Adresse 13], la SCI [Localité 10] [Adresse 22] et la SAS SPIRIT IMMOBILIER, qui succombent à l'instance, seront condamnées aux dépens. Elles se trouvent, ainsi, infondées en leurs prétentions au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter à la SELARL [O] CONSTANT ès qualités l'intégralité des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. Les sociétés intimées seront conjointement condamnées à lui verser la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut et par mise à disposition au greffe, INFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Fréjus en date du 5 septembre 2022, en ce qu'il a confirmé l'ordonnance rendue par le juge commissaire en date du 20 janvier 2022 ; DÉBOUTE les sociétés SCI CAGNES [Adresse 13], SCI [Localité 9] [Adresse 21], SCI [Localité 17] [Adresse 12], SCI [Localité 10] [Adresse 22], SCI [Localité 15] [Adresse 20], SCI [Localité 16] [Adresse 11], SCI [Localité 19] [Adresse 14], SAS SPIRIT IMMOBILIER de leur requête en relevé de forclusion ; CONDAMNE conjointement les sociétés SCI CAGNES [Adresse 13], SCI [Localité 9] [Adresse 21], SCI [Localité 17] [Adresse 12], SCI [Localité 10] [Adresse 22], SCI [Localité 15] [Adresse 20], SCI [Localité 16] [Adresse 11], SCI [Localité 19] [Adresse 14], SAS SPIRIT IMMOBILIER à payer à la SELARL [O] CONSTANT prise en la personne de Maître [Z] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société FG TERRASSEMENT la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile LES CONDAMNE aux entiers dépens. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE