Cour d'appel, 20 novembre 2024. 22/02879

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80A Chambre sociale 4-4 ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 20 NOVEMBRE 2024 N° RG 22/02879 N° Portalis DBV3-V-B7G-VNVB AFFAIRE : [F] [E] C/ Société OSSATURE PRODUCTION Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 août 2022 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHARTRES Section : E N° RG : F 20/00065 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Béatrice MABIRE MORIVAL Me Mélina PEDROLETTI le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Monsieur [F] [E] né le 18 avril 1986 à [Localité 5] (30) de nationalité française [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Béatrice MABIRE MORIVAL de la SCP SCP MORIVAL AMISSE MABIRE, avocat au barreau de ROUEN, vestiaire: 137 APPELANT **************** Société OSSATURE PRODUCTION N° SIRET : 349 289 868 [Adresse 4] [Localité 7] Représentant : Me Mélina PEDROLETTI, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 626 Plaidant : Me Renaud DUFEU, avocat au barreau d'AGEN, vestiaire: D1646 INTIMEE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 septembre 2024 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Présidente chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Présidente, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE   M. [E] a été engagé en qualité de chargé d'affaires, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 3 janvier 2013 par la société SAS Ossature production.   Cette société est spécialisée dans la fabrication et le montage de stands pour les salons professionnels et l'aménagement de pièces. Elle applique la convention collective nationale des cadres du bâtiment.   Convoqué par lettre du 26 août 2019 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 4 septembre 2019 et mis à pied à titre conservatoire, M. [E] a été licencié par lettre du 7 septembre 2019 pour faute grave dans les termes suivants : « (') Suite à notre entretien qui s'est tenu le 4 septembre 2019, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : 1. Alors que vous disposiez des moyens de paiement de l'entreprise, et que tous les salariés se sont mobilisés dès janvier 2019 dans l'intérêt commun d'Ossature production, à contrecourant et à son détriment, vous avez utilisé le moyen de paiement mis à votre disposition pour réaliser des dépenses personnelles. Compte tenu des informations négatives reçues sur la base de la situation intermédiaire au 30 juin 2019, nous avons fait procéder durant l'été à une analyse des raisons expliquant les mauvais résultats. A la faveur de cette analyse, nous avons découvert que vous aviez réalisé des dépenses, (frais de restaurant, dépenses alimentaires, bricolage, etc.) en utilisant la carte bleue de la société. Ces dépenses n'étant pas justifiées par des factures, nous avons sollicité les bénéficiaires des règlements pour obtenir un duplicata des factures ou facturettes. Nous avons alors constaté : Juin 2019 : - 220,58 euros sans justificatif ; - Sur trois jours du 12 au 14 juin, vos frais de restaurant s'élèvent à 312,90euros soit 104 euros/jour ! - Certains restaurants ont un montant élevé : 124, 40euros le 12 juin (non justifié) Et 120,5euros - 155,50 euros de frais de restaurant à [Localité 6] dans l'Oise et 133,80euros, tout cela le 19 juin 2019. Nous avons également découvert : - A partir du duplicata de caisse/facture Leclerc de votre ticket de dépenses du 28 juin 2019, réédité le 28 août 2019 l'achat d'un sac animaux décors assortis, l'achat de vins (Château La Négly, Vosne Romanée), l'achat d'un ballon de rugby flottant, etc, le tout pour 133,21 euros. - A partir du duplicata de facture MKT Bonneval la louverie afférent à un paiement du 16 mai 2019 de produits alimentaires (Burrata, Volvic, sucre, pot vanille, emmental râpé etc.), ce pour un montant total de : 90,03 euros - Même chose le 21 mai 2019, des courses alimentaires pour un total de 62,32 euros au Casino les Lilas. - Ou encore la Dunoise Leclerc à [Localité 7] en juin 2019 : achat de dosettes, asperseur, coca etc, le tout pour 79,06 euros. Ce ne sont là, hélas, que quelques exemples de dépenses personnelles. Vos explications tendant à faire valoir un pot entre collègues ou avec un sous-traitant, ou une volonté d'économie ne nous ont pas convaincus eu égard : - à la nature de certaines dépenses confondantes telles que ballon de rugby flottant, croquettes pour animaux etc -au fait que les frais de restaurant ou d'hébergement exposés dans l'intérêt de l'entreprise sont d'un montant largement inférieur aux dépenses alimentaires engagées au détriment de l'entreprise - au fait que systématiquement ces dépenses litigieuses n'étaient pas justifiées par la remise à l'entreprise des pièces justificatives - au fait que la dépense à [Localité 7] (Leclerc) contredit votre souci de réaliser des économies puisque vous n'étiez pas en déplacement mais à quelques kilomètres de votre domicile ! Lors de l'entretien, vous avez admis et reconnu avoir été relancé par la comptabilité à plusieurs reprises pour la remise des justificatifs, demande demeurée systématiquement insatisfaite, vous retranchant derrière la difficulté de conserver les justificatifs, explication non pertinente dès lors qu'en raison du poste que vous occupiez et de vos responsabilités, vous ne pouviez ignorer que la comptabilité avait besoin de vos justificatifs pour passer les écritures comptables et justifier ainsi de la dépense comptablement et fiscalement. De même vous avez reconnu pour les dépenses de Bonneval « le problème » contredisant ainsi vos explications succinctes tendant à faire valoir un intérêt professionnel à la dépense. En fin d'entretien, vous avez d'ailleurs reconnu la gravité de vos agissements. 2. Alertés par la situation intermédiaire le 30 juin 2019, nous avons entrepris des vérifications (stocks) pendant les congés d'été puis analysé les dossiers de fabrication et la facturation. A la faveur de ces vérifications, nous avons découvert que vous aviez mobilisé les moyens humains et matériels de l'entreprise pour faire réaliser dans votre intérêt personnel des meubles (caisson en escalier, dressing) sans solliciter d'autorisation préalable, à défaut d'avoir demandé à la comptabilité de vous facturer. Circonstances aggravantes, les deux lancements de fabrication ont été systématiquement ordonnés par vos soins lorsque Mr [C] était absent de l'entreprise en février et juin, matérialisant ainsi une volonté de dissimulation que démontre encore l'absence de remise de justificatifs à la comptabilité des dépenses engagés au moyen de la carte bleue au titre des accessoires nécessaires à votre dressing ! Ces faits ont été commis dans un contexte où vous aviez autorité sur les personnes de l'atelier, ce qui réduit à néant votre explication selon laquelle « tout le monde le savait », étant par ailleurs observé que l'atelier n'a jamais les devis ni la facturation de sorte qu'il pouvait légitimement ignorer que vos ordres de fabrication ne donneraient lieu à aucune contrepartie pour l'entreprise ; L'explication selon laquelle vous auriez pu faire une « fausse affaire » est confondante et ne nous a pas convaincus dès lors que ce n'est que par un examen approfondi et une enquête rendus nécessaires en raison de la situation intermédiaire au 30 juin 2019 que nous avons découvert la fraude opérée. Même si lors de l'entretien préalable, vous avez cherché à minorer le préjudice subi par notre société, évalué à 5066 euros, il est un fait que vous avez reconnu le dommage causé au titre du coût matière (2906 euros), et ce, alors même que pour comble depuis janvier 2019 nous étions notamment focalisés sur des coûts matières trop importants et que lors de la réunion du 5 juillet 2019 nous avons insisté sur la nécessité de se focaliser sur le dit coût matière ! Il s'en déduit que vous avez sciemment agi dans votre intérêt personnel au détriment de l'entreprise.   3. Alors que nous nous sommes tous engagés pour restaurer, depuis janvier 2019, la rentabilité de l'entreprise depuis janvier et qu'un point a été fait le 5 juillet 2019 en votre présence, vous vous êtes permis, en marge des intérêts de l'entreprise et de la loyauté due à vos collègues, eux-mêmes mobilisés depuis le début de l'année 2019, d'utiliser pendant vos vacances d'été du 22 juillet 2019 au 19 août 2019, la carte bleue de l'entreprise pour payer vos frais d'essence ainsi que le badge de télépéage. Essence 23 juillet 2019 : 80,03 euros 22 juillet : 71,19 euros 8 août 2019 : 72,33 euros 14 août 2019 : 63,72 euros Frais de péages : les 22, 23, 3 août, 4 août, & août, 12 août 2019 Ces faits ne sont pas isolés car à la faveur d'autres congés, vous avez procédé de même. En guise d'explication, vous sous avez indiqué que les frais de télépéage correspondaient à un oubli. Cette explication ne nous a pas convaincus dans la mesure où : - D'une part elle fait écho à l'absence de remise des justificatifs de dépenses carte bleue, malgré les relances de la comptabilité que vous n'avez pas contestées. - D'autre part nous avons découvert également que vous avez persisté dans vos errements après les vacances ; loin de tout oubli, sans perdre de temps vous avez acheté, le 21 soit 2019, avec les codes d'accès sur le site en ligne du fournisseur Nollet, du matériel électrique (panier de 95,02 euros) pour votre dressing (ainsi que vous l'avez reconnu). - Et enfin parmi les paiements réalisés figuraient encore de la robinetterie (37,79 euros chez Leroy merlin) et du matériel d'arrosage pour particuliers de marque Gardena sans rapport donc avec l'activité de l'entreprise ! Au total, nous avons découvert 66 dépenses frauduleuses non justifiées au titre de l'année 2019. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. Vous avez fait par ailleurs l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire qui vous a été notifiée le 26 août 2019. Dès lors, la période non travaillée du 26 août au 7 septembre 2019 ne sera pas rémunérée. Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation Pôle emploi. Vous voudrez bien nous restituer dès réception de la présente lettre : -Le véhicule de marque Peugeot 3008 immatriculée [Immatriculation 8], rendu vidé et nettoyé comme il se doit, la carte grise, la carte verte d'assurance, ainsi que ses accessoires (roue de secours, cric, gilet fluo, triangle etc.) ;  - Le badge de télépéage : - le téléphone cellulaire de marque Apple iphone et la carte sim correspondant au numéro de téléphone : [XXXXXXXX01], et le chargeur. Vous pouvez faire une demande de précision des motifs du licenciement énoncés dans la présente lettre, dans les quinze jours suivant sa notification par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous avons la faculté d'y donner suite dans un délai de quinze jours après réception de votre demande, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Nous pouvons également, le cas échéant et dans les mêmes formes, prendre l'initiative d'apporter des précisions à ces motifs dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement. (...) »,   Par requête du 5 mars 2020, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Chartres aux fins de constater le non-respect des obligations concernant la mise en place des institutions représentatives du personnel, de requalifier son licenciement pour faute grave en licenciement économique et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.   Par jugement du 12 août 2022, le conseil de prud'hommes de Chartres (section encadrement) a: . reçu M. [E] en ses demandes . reçu la société Ossature production SAS en sa demande reconventionnelle . dit et que jugé que le licenciement de M. [E] ne peut pas être qualifié de licenciement pour motif économique . confirmé le licenciement pour faute grave de M. [E] . débouté M. [E] de l'ensemble de ses demandes . condamné M. [E] à verser à la société Ossature production SAS la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile . débouté la société Ossature production SAS du surplus de ses demandes . condamné M. [E] aux entiers dépens qui comprendront les frais d'exécution éventuels   Par déclaration adressée au greffe le 23 septembre 2022, M. [E] a interjeté appel de ce jugement.   Une ordonnance de clôture a été prononcée le 3 septembre 2024.   PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES   Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 1er août 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E] demande à la cour de : . infirmer le jugement en ce qu'il a : . débouté M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel ; . débouté M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure de l'entretien préalable . débouté M. [E] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et des demandes financières en découlant ; . débouté M. [E] de sa demande de requalification de son licenciement pour faute grave en faute simple et des demandes financières en découlant ; . débouté M. [E] de sa demande de salaires ; . condamné M. [E] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; . condamné M. [E] aux dépens ; Statuant à nouveau, - condamner la société Ossature production à régler à M. [E] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel - condamner la société Ossature production à régler à M. [E] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi par M. [E] du fait de l'irrégularité de la procédure de licenciement concernant l'entretien préalable. - A titre principal : déclarer le licenciement de M. [E] sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Ossature production la somme de 32 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. - A titre subsidiaire : requalifier le licenciement pour faute grave de M. [E] en licenciement pour faute simple En tout état de cause : - condamner la société Ossature production à régler à M. [E] la somme de 12 372,60 euros (4 124,20 euros x 3) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1 237,26 euros au titre des congés payés y afférent. - condamner la société Ossature production à régler à M. [E] la somme de 9 603,92 euros au titre de l'indemnité de licenciement. - condamner la société Ossature production au paiement de la somme de 1 573 euros au titre des salaires dus sur la période comprise entre le 26/08/2019 et le 7/09/2019, pendant la mise à pied conservatoire - ordonner la remise des documents de fins de contrat (bulletin de paye, attestation pôle emploi, certificat de travail) et tous documents régularisés par la société Ossature production, dans un délai d'un mois à compter du jugement à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard - condamner la société SAS Ossature production au paiement d'un intérêt au taux légal applicable à compter de l'arrêt sur l'ensemble des condamnations - condamner la société Ossature production à régler à M. [E] la somme de 13 500 euros au titre des salaires dus (5000 euros par an au titre de l'année 2017, 2018 et 2019 déduction faite de la somme de 1500 euros réglée en 08/2017), conformément à l'accord des parties. - condamner la société Ossature production à régler à M. [E] la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.  Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 août 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Ossature production demande à la cour de : . débouter M. [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions . juger irrecevable M. [E] de sa demande de paiement de la somme de 10 000 euros pour non-respect de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel au motif d'une irrégularité fondée sur l'article L 2313-1 du CT, faute de qualité et d'intérêt à agir et compte tenu de la prescription applicable à toute demande portant sur la régularité des élections. . débouter M. [E] de son appel . confirmer le jugement rendu le 12 août 2022 par le conseil de prud'hommes de Chartres en toutes ses dispositions Y ajoutant . condamner M. [E] au paiement d'une somme de 3 500 euros à la société Ossature production SAS sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile . condamner M. [E] au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me Mélina Pedroletti conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.   MOTIFS Sur le licenciement La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié. En l'espèce, la lettre de licenciement reproche au salarié l'utilisation de moyen de paiement mis à sa disposition pour réaliser des dépenses personnelles, la mobilisation de moyens humains et matériels de l'entreprise pour faire réaliser dans son intérêt personnel des meubles sans solliciter d'autorisation préalable, et demander à la comptabilité une facturation, une liste précise de factures constituant des dépenses personnelles du salarié, et 66 dépenses frauduleuses non justifiées. Le salarié expose que l'employeur tente de justifier le licenciement pour faute grave en se référant à des faits antérieurs à plus de deux mois et notamment concernant la prétendue perte de « 66 » justificatifs, que l'employeur considère avoir pris connaissance des faits en juillet 2019, que la majorité des faits invoqués dans la lettre de licenciement date de plus de deux mois, ainsi s'agissant de la perte de « 66 » justificatifs en janvier, février, mars, avril, mai et juin 2019, pour lesquels l'employeur déclare contradictoirement avoir sollicité les justificatifs auprès de Monsieur [E], ce qui prouve que l'employeur avait connaissance depuis plus de deux mois des prétendus « perte » de tickets. En page 30 de ses conclusions, il dresse en outre un tableau des différents faits reprochés et indique ceux qu'il considère comme prescrits. L'employeur objecte que chaque mois la société reçoit un relevé bancaire avec les dépenses, qu'elle ne pouvait toutefois les imputer dans la mesure où elle ne disposait pas des justificatifs comptables, d'où les demandes réitérées du service comptable auprès du salarié qui a admis à plusieurs reprises l'existence des manquants lors de l'entretien préalable et les démarches que n'a cessé de faire le service comptable auprès de lui, que l'existence de débit sur le relevé ne permettait pas d'imputer une faute quelconque au salarié et que l'employeur a fini par trouver illogique que le salarié malgré les demandes réitérées ne fournisse pas des tickets puis n'accomplisse aucune démarche pour obtenir des duplicatas, que c'est dans ce contexte que la fabrication des placards en mars 2019 a été découverte, en juillet 2019, de sorte que, la fraude ayant continué en juillet 2019, les faits ne sont pas prescrits. Sur la prescription des faits fautifs Selon l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. Si les poursuites disciplinaires sont engagées plus de deux mois après la connaissance des faits par l'employeur, la prescription est acquise et le licenciement se trouve dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 5 juillet 2017, pourvoi n° 16-15.475). Selon une jurisprudence constante, ce n'est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai de prescription mais celle de la connaissance par l'employeur des faits reprochés, cette connaissance s'entendant d'une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits ( Soc. 17 février 1993 pourvoi n°88-45.539 Bull V n°55 ; Soc. 28 septembre 2011 pourvoi n°10-17.343). La détermination de la date à laquelle l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité et de l'ampleur des faits imputables au salarié, s'agissant de la preuve d'un fait, relève de l'appréciation souveraine des juges du fond (Soc., 13 février 2019, pourvoi n° 17-21.514). La preuve du moment de la connaissance des faits par l'employeur incombe à ce dernier. En l'espèce, il ressort du compte-rendu d'entretien préalable qu'il est notamment reproché au salarié d'avoir fait fabriquer par l'atelier des meubles en mars 2019 puis en juillet 2019 (un dressing) pour son compte personnel, sans autorisation préalable de l'employeur ni établissement de la facturation correspondante. Le fait que les meubles aient été, après commande des matériaux par la société, réalisés par l'atelier au bénéficie de M. [E] en qualité de client, ne suffit pas à considérer que l'employeur ait été informé de cette réalisation et surtout de son absence de facturation par la société à M. [E], alors qu'il n'est pas contesté qu'il s'agissait d'une réalisation effectuée pour son compte personnel. L'allégation selon laquelle l'employeur a été associé aux réunions relatives aux modalités de fabrication de ces meubles, en mars puis juin 2019, est dépourvue d'offre de preuve. Enfin, il ressort de l'attestation de Mme [W], comptable de la société Bleury Invest, liée à la société Ossature Production par une convention d'assistance, que c'est lors d'une réunion du 26 juillet 2019 avec l'employeur au cours de laquelle étaient recherchées les charges qui pourraient paraître élevées compte tenu de la situation de la société, qu'elle a informé M. [C], le dirigeant, qu'il manquait beaucoup de justificatifs de carte bancaire de M. [E], malgré ses réclamations, et que l'atelier lui a fabriqué des éléments pour lesquels il n'y a pas de facturation à sa connaissance. Elle précise que « M. [C] était très surpris, choqué d'apprendre que M. [E] avait, à son insu, fait fabriquer des meubles alors qu'il avait dirigé M. [E] vers un fabricant externe », la société Bouvier Menuiserie car l'atelier ne devrait pas avoir le temps, ainsi que cela lui avait été indiqué lors d'une réunion du 20 juin 2019, en présence de Mme [W]. Elle conclut en indiquant : « quand nous avons découvert les dépenses dissimulées de M. [E] et son train de vie au frais de l'entreprise, nous avons tous été stupéfaits de découvrir l'hypocrisie de M. [E]. Finalement, il s'est foutu de nous alors que nous nous battions pour Ossature production ». Cette attestation est corroborée par celle du chef atelier, M. [O], qui indique que M. [E] étant son supérieur hiérarchique, et celui qui, en l'absence de M. [C], parti en voyage d'affaires, déclenchait la fabrication d'un ou des projets à l'atelier, il a donc exécuté ses instructions, que lors de la réunion du 26 juillet 2019 au cours de laquelle M. [C] a évoqué la facturation et cherché « le pourquoi de ces mauvais chiffres », il est intervenu pour lui rappeler la fabrication des meubles demandés par M. [E], qui n'avaient peut-être pas été pris en compte. Il écrit : « M. [C] m'a répliqué : « quoi ' Quels meubles ' » et lui a indiqué qu'il « n'avait jamais donné son accord. Il était furieux » Enfin, Mme [Z], assistante de gestion, atteste avoir évoqué avec Mme [W] au cours du mois de juillet « le problème des justificatifs de M. [E] car les manquants finissaient par s'accumuler et les réponses de M. [E] se faisait toujours évasives » (sic). Le salarié ayant été convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre du 26 août 2019, ces faits, dont l'employeur n'a eu une connaissance exacte et complète que le 26 juillet 2019, ne sont pas prescrits. Les autres griefs reprochés au salarié dans la lettre de licenciement étant de même nature, en ce qu'ils reprochent là encore au salarié des dépenses personnelles réalisées avec les moyens financiers de la société, ne sont pas davantage prescrits. S'agissant du bien-fondé du grief reprochant au salarié d'avoir « mobilisé les moyens humains et matériels de l'entreprise pour faire réaliser dans votre intérêt personnel des meubles (caisson en escalier, dressing) sans solliciter d'autorisation préalable, à défaut d'avoir demandé à la comptabilité de vous facturer », il suffira d'ajouter qu'il ressort également du compte-rendu précité de l'entretien préalable, qui s'est tenu en présence d'un conseiller du salarié, que « M. [C] reproche une fabrication de meubles pour le compte de M. [E] alors que la situation est délicate. M. [E] confirme ces travaux réalisés pour lui et s'étonne que M. [C] n'en ait pas été informé car il n'a rien caché. M. [C] répond qu'il n'y a aucune facturation et cela a été fait à chaque fois en son absence. M. [E] précise que cela a été fait en période creuse sans activité en atelier. M. [C] dit que cela a un coût matière + M.O d'environ 5 000 euros. M. [E] répond que c'est sûrement moins mais que M. [C] ne pouvait ignorer cela même sans preuve écrite des travaux. ». Il en résulte que les faits reprochés ne sont pas contestés par le salarié, et, ils sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible le maintien dans l'entreprise du salarié, chargé d'affaires et responsable de donner des directives à l'atelier, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres griefs, de même nature, qui lui sont reprochés. Par des motifs pertinents que pour le surplus la cour adopte, le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute grave de M. [E] est justifié, et l'a débouté de l'ensemble de ses demandes afférentes. Sur les dommages-intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement concernant l'entretien préalable Le salarié expose que M. [C] s'est fait assister par Mme [W], qui avait toujours été présentée comme une salariée de la société Ossature production, raison pour laquelle il n'a pas, dans un premier temps, contesté sa présence, mais que dans le cadre de la première instance, il a découvert qu'elle était salariée de la société Bleury Invest, société holding, à compter de septembre 2017, que l'employeur s'est donc fait accompagner par une personne étrangère à l'entreprise lors de l'entretien préalable au licenciement, en violation de ses droits, que la lecture de l'attestation de Mme [W] prouve sans aucun doute que cette dernière ne s'est pas contentée de dactylographier le compte rendu d'entretien, mais a assisté réellement l'employeur lors de cet entretien, qu'il en résulte une irrégularité affectant la procédure de licenciement dont il est fondé à demander réparation. L'employeur objecte que tant le compte rendu établi par la société que celui établi par le conseiller qui l'assistait font état de ce que le salarié a pu s'exprimer, même au prix d'un laconisme particulièrement confondant, que l'argument du salarié relatif à la synthèse des explications fournies par celui-ci est inopérant car M. [J] qui l'assistait a pris soin lui aussi de synthétiser les propos de celui-ci, ce qui rend inopérant son moyen relatif au déséquilibre, que Mme [W] n'est strictement jamais intervenue et s'est contentée de dactylographier les propos tenus lors de l'entretien, ce que l'employeur a pris soin de rappeler. ** L'assistance de l'employeur lors de l'entretien préalable au licenciement est admise par la jurisprudence (Soc., 26 février 1992, Bull. n° 132, n° 88-44.441) l'employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise (Soc., 28 octobre 2009, pourvoi n°08-44.241, Bull. 2009, V, n° 234 ; Soc., 30 mars 2011, pourvoi n° 09-71.412, Bull. 2011, V, n° 83), ce qui exclut la présence d'un conseiller de l'employeur étranger à la société (Soc., 20 juin 1990, n° 87-41.118 et 2 avril 1996, n° 93-42.689.  Par ailleurs, l'entretien préalable ne doit pas se transformer par le biais de cette assistance en une enquête. En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme [W] n'était pas salariée de la société Ossature Production, mais de la société Bleury Invest, de sorte qu'elle ne pouvait assister l'employeur, le fait qu'elle ait assuré la dactylographie de l'entretien caractérisant son assistance à l'employeur. Toutefois, le salarié n'établit pas l'existence d'un préjudice résultant pour lui de la présence de Mme [W] lors de cet entretien préalable au cours duquel il a été, de son côté, assisté de M. [J], mentionné sur le compte-rendu qu'il a réalisé comme étant « conseiller du salarié », le fait que Mme [W] ait attesté par la suite au sujet des faits reprochés au salarié, antérieurs à cet entretien, étant sans lien avec sa propre présence lors de cet entretien. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef. Sur les dommages-intérêts au titre du non-respect de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel L'employeur conclut à l'irrecevabilité de la demande pour non-respect de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel au motif d'une irrégularité fondée sur l'article L. 2313-1 du code du travail, faute de qualité et d'intérêt à agir de M. [E], et compte tenu de la prescription applicable à toute demande portant sur la régularité des élections. Sur le fond, il expose que le douzième mois où la société a atteint l'effectif de plus de 11 personnes est le mois d'août 2019 ainsi qu'en atteste le livre d'entrée et sortie du personnel, que Mme [C] n'a jamais été salariée d'Ossature production et que Mme [W] a quitté les effectifs en 2017 pour rejoindre la société holding, Bleury Invest, de sorte qu'elles ne devaient pas être prises en compte dans les effectifs. Le salarié ne réplique pas à cette fin de non-recevoir soulevée de façon nouvelle en appel par l'employeur. Sur le fond, il fait valoir qu'il n'existait aucun représentant du personnel au sein de la société au moment du licenciement, alors qu'au sein de l'atelier et des bureaux situés, à [Localité 7], plus de 11 salariés travaillaient, en dehors des nombreux intérimaires intervenant au sein de l'entreprise, que Mme [C] ayant été membre du bureau de vote des élections organisées en décembre 2019, il doit être retenu qu'elle était donc salariée de la société, contrairement à ce que soutient l'employeur, de même que Mme [W] mentionnée en qualité de cadre, que la mise en place d'un CSE « commun » nécessite un accord d'entreprise entre les différentes sociétés, dont la société ne justifie pas. Sur la recevabilité de la demande Toutefois, la demande du salarié ne s'analyse pas en une contestation des élections organisées en 2020 par l'employeur mais en une demande d'indemnisation du préjudice que lui a causé l'absence d'organisation de ces élections et dès lors de représentants du personnel, dont il est résulté qu'il n'a pu se faire représenter par un représentant du personnel et de l'absence de CSE au moment de son licenciement, et particulièrement lors de l'entretien préalable au licenciement, le 4 septembre 2019. Sa demande est donc recevable. Sur le bien-fondé de la demande de dommages-intérêts Selon l'article L.2311-2 du code du travail, « Un comité social et économique est mis en place dans les entreprises d'au moins onze salariés. Sa mise en place n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs. Les modalités de calcul des effectifs sont celles prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54. » L'article L. 1111-2 du code du travail prévoit que les effectifs de l'entreprise sont calculés en fonction de la nature du contrat de travail des salariés. Ne sont pas comptabilisés dans les effectifs de l'entreprise, dans le cadre des élections professionnelles, l'employeur, les mandataires sociaux, ou les cadres dirigeants mis à disposition d'une filiale par la société mère pour y exercer les fonctions de direction et qui ne se trouvent pas sous un lien de subordination. L'article L.2314-4 du code du travail précise que « Lorsque le seuil de onze salariés a été franchi dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article L. 2311-2, l'employeur informe le personnel tous les quatre ans de l'organisation des élections par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. Le document diffusé précise la date envisagée pour le premier tour. Celui-ci doit se tenir, au plus tard, le quatre-vingt-dixième jour suivant la diffusion. » Si l'employeur n'organise pas les élections, il peut être « invité » à le faire, en application de l'article L. 2314-8 du code du travail, soit par un salarié, soit par une organisation syndicale. Son absence d'initiative ou son refus injustifié l'exposent à des poursuites pénales. En l'espèce, il n'est pas contesté que M. [E] n'a pu être assisté d'un représentant du personnel lors de l'entretien préalable au licenciement, en l'absence de représentants du personnel au sein de la société à la date de cet entretien préalable, qui s'est tenu le 4 septembre 2019. L'employeur admet que le douzième mois au cours duquel la société Ossature production a atteint l'effectif de plus de 11 personnes a été le mois d'août 2019, ainsi qu'en atteste le livre d'entrées et sorties du personnel. En effet, il est établi qu'à la date à laquelle la société a atteint ce seuil, Mmes [C] et [W] n'étaient pas salariés de la société Ossature production, de sorte qu'elles ne devaient pas être prises en compte pour le calcul des effectifs. Ensuite, il est établi que la société, après avoir pris attache avec la fédération du bâtiment, a organisé des élections permettant l'élection de représentants du personnel dans le cadre du CSE en décembre 2019. Il résulte de cette chronologie que le salarié a été mis à pied le 26 août 2019 puis licencié le 7 septembre 2019, soit à une date à laquelle l'obligation d'organiser des élections venait d'être acquise mais que l'absence d'élections ne pouvait encore être sanctionnée, le quatre-vingt-dixième jour suivant la diffusion par l'employeur de l'information de la nécessité d'organiser des élections n'étant alors pas dépassé. En outre, il ressort du compte-rendu que l'absence de représentants du personnel dans la société lors de l'entretien préalable du salarié ne lui a pas causé de grief dans la mesure où il a été assisté lors de cet entretien par M. [J], en application des dispositions de l'article L. 1232-4 du code du travail, cette possibilité lui ayant été rappelée dans la lettre de convocation à l'entretien préalable. Le salarié n'établit donc l'existence d'aucun préjudice résultant du non-respect de l'obligation de mise en place des institutions représentatives du personnel. Le jugement, dont la cour adopte pour le surplus les motifs pertinents, sera en conséquence confirmé de ce chef. Sur la demande de rappel au titre des salaires dus pour les années 2017, 2018 et 2019 Le salarié expose qu'à compter du 6 avril 2017, son salaire brut mensuel de base est passé à 3 750 €, outre une prime annuelle de 5000 euros, que cette augmentation résulte de la décision prise par l'employeur et acceptée par le salarié lors de l'entretien annuel du 6 avril 2017, au cours duquel il a été décidé entre l'employeur et le salarié d'une augmentation de salaire, portant la rémunération globale annuelle de 40 800 à 50 000 euros par an, à savoir : - Avant le 6/04/2017 : 3250 € brut par mois x 12 mois + 1800 € de prime annuelle = 40800 € - A compter du 6/04/2017 : 3750 € par mois x 12 mois + 5000 € de prime annuelle = 50000 € que cette augmentation de la part fixe a été immédiatement mise en application à compter d'avril 2017 mais la prime annuelle n'a été réglée qu'en partie, le bulletin de salaire d'août 2017 mentionnant le versement d'une partie de la prime à hauteur de 1500 euros. L'employeur objecte qu'en janvier 2017, le salaire fixe du salarié était de 3 250 euros et il lui a été accordé une prime exceptionnelle de 1 500 euros, que le 6 avril 2017, l'évolution de la rémunération est restée à l'état d'un échange durant l'entretien d'évaluation, et n'a donné lieu à aucune suite concrète, l'un évoquant une augmentation, l'autre (le salarié), une demande de récupération sous la forme de deux semaines par an, l'un évoquait un fixe de 45 K€ et un variable à 5000 euros, l'autre, deux semaines de récupération par an, qu'il n'y avait pas rencontre des volontés et surtout aucun accord n'a été régularisé entre les parties, qu'en revanche, l'employeur a unilatéralement accordé au salarié à partir du mois d'avril 2017 une augmentation fixe de 3 750 euros, sachant qu'il lui avait également accordé un avantage en nature substantiel sous la forme de la mise à disposition d'un véhicule choisi par ses soins, que le 10 janvier 2019 jour où il a été évalué au titre de 2018, à aucun moment le salarié n'a évoqué un dû au titre de l'évaluation de l'année 2018. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'aucun avenant au contrat de travail du salarié n'a été conclu s'agissant d'une modification de la rémunération à compter du 6 avril 2017. Par des motifs pertinents que la cour adopte les premiers juges ont retenu que l'entretien d'évaluation faisait référence à une proposition de modification de la rémunération du salarié, qui n'est pas devenue effective. Le jugement confirmé de ce chef. En effet, la proposition de l'employeur figurant sur l'entretien indique un fixe de 45 000 euros et un variable de 5 000 euros, sans évoquer le paiement d'une « prime ». Or, il ressort du bulletin de paie de janvier 2017 que le salarié percevait un salaire de base de 3 250 euros et une « prime exceptionnelle » de 1 500 euros. En avril 2017, son salaire de base a été de 3 750 euros, par augmentation du taux horaire sur l'ensemble du mois. Il en résulte que l'augmentation de son salaire de base en avril 2017 est sans lien avec la proposition de l'employeur d'augmenter la part fixe et la part variable figurant dans l'entretien du 6 avril 2017. En outre, ni le bulletin de paie d'avril 2017 ni les suivants ne comportent le paiement de la part variable envisagée le 6 avril 2017, que ne constitue pas le paiement, en août 2017, d'une « prime exceptionnelle » de 1 500 euros, comparable à celle déjà versée en début d'année 2017. Contrairement à ce que soutient le salarié, il ne peut se déduire de ces éléments l'existence d'une exécution partielle par l'employeur de sa proposition d'augmentation faite le 6 avril 2017. Sur les dépens et frais irrépétibles Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Les dépens d'appel sont à la charge de M. [E], partie succombante. Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la société l'intégralité des sommes avancées par elle et non comprises dans les dépens. Il lui sera alloué la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. Le salarié est débouté de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS: La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe : CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, Y ajoutant, DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, CONDAMNE M. [E] à payer à la société Ossature production la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboute le salarié de sa demande à ce titre, CONDAMNE M. [E] aux dépens d'appel, avec distraction au profit de Me Mélina Pedroletti conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, Présidente et par Madame Dorothée Marcinek, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière La Présidente