Cour d'appel, 26 septembre 2024. 22/02357

C 9 N° RG 22/02357 N° Portalis DBVM-V-B7G-LNE7 N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL LIGIER & DE MAUROY la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 26 SEPTEMBRE 2024 Appel d'une décision (N° RG 20/282) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE en date du 31 mai 2022 suivant déclaration d'appel du 16 juin 2022 APPELANTE : S.A.S. GO SPORT FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège. [Adresse 3] [Localité 6] représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat postulant au barreau de LYON, et par Me Yann BOISADAM de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat plaidant au barreau de LYON INTIME : Monsieur [X] [H] né le 25 Août 1969 à [Localité 16] [Adresse 9] [Localité 7] représenté par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat postulant au barreau de LYON et par Me Pascale REVEL de la SCP REVEL MAHUSSIER & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de LYON, PARTIES INTERVENANTES : S.E.L.A.R.L. FHB représentée par Me [J] et Me [Z], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société GO SPORT FRANCE [Adresse 4] [Localité 8] Défaillante S.E.L.A.R.L. AJP - ADMINISTRATEURS JUDICIAIRE PARTENAIRES prise en la personne de Me [E], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société GO SPORT FRANCE [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 5] Défaillante S.E.L.A.R.L. [I], prise en la personne de Me [I], ès qualités de mandataire judiciaire de la société GO SPORT FRANCE [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat postulant au barreau de LYON, et par Me Yann BOISADAM de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat plaidant au barreau de LYON Association UNEDIC AGS CGEA D'[Localité 13] [Adresse 11] [Adresse 11] [Localité 10] Défaillante Maître [F] [B], ès qualités de mandataire judiciaire de la société GO SPORT FRANCE [Adresse 12] [Localité 5] représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat postulant au barreau de LYON, et par Me Yann BOISADAM de la SCP AGUERA AVOCATS, avocat plaidant au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, M. Jean-Yves POURRET, Conseiller, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, DÉBATS : A l'audience publique du 22 mai 2024, Jean-Yves POURRET, Conseiller chargé du rapport, assisté de Mme Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile. Puis l'affaire a été mise en délibéré au 26 septembre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 26 septembre 2024. EXPOSE DU LITIGE': La société par actions simplifiée Go Sport France a pour activité la commercialisation et la distribution de vêtements, de chaussures et d'équipements sportifs, ses salariés bénéficiant des stipulations de la convention collective nationale du commerce des articles de sports et d'équipements de loisirs du 26 juin 1989. M. [X] [H] a été embauché par la société Go Sport France par contrat à durée indéterminée à compter du 1er novembre 2009, en qualité d'animateur de département, statut agent de maîtrise, coefficient 220, au sein du magasin d'[Localité 14] (62), avec une reprise d'ancienneté au 06 juillet 2009 eu égard à un contrat à durée déterminée antérieur pour un emploi de vendeur coefficient 140. Par avenant à son contrat de travail, à compter du 1er février 2010, les parties ont régularisé une convention de forfait annuel en jours. Compte tenu de la fermeture du magasin d'[Localité 14], M. [H] a été affecté, à compter du 1er juin 2020, au magasin de [Localité 15] (62). Par courrier du 14 février 2020, M. [H] a, par l'intermédiaire de son conseil, formulé un certain nombre de reproches à l'encontre de la société Go Sport, se plaignant notamment de la dégradation de ses conditions de travail et de l'illicéité de son forfait annuel-jours. Par requête en date du 24 avril 2020, M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble aux fins de voir déclarer illicite la convention de forfait en jour, d'obtenir un rappel d'heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ou à tout le moins exécution déloyale du contrat de travail. A compter du 6 octobre 2020, M. [H] a été en arrêts de travail. Ensuite de deux visites des 1er février et 15 mars 2021, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à tout emploi avec dispense expresse de l'obligation de reclassement pour l'employeur au motif que tout maintien dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. Par lettre recommandée du 4 mai 2021, M. [H] a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une éventuelle mesure de licenciement, fixé au 14 mai. Par courrier du 31 mai 2021, l'employeur a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude médicale d'origine non professionnelle et impossibilité de reclassement. Par requête en date du 1er juillet 2021, M. [H] a saisi de nouveau le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement. La société Go Sport France s'est prévalue de la prescription de partie des demandes indemnitaires de M. [H], a conclu au débouté des prétentions adverses et formé une demande reconventionnelle de remboursement des jours de réduction du temps de travail si la convention de forfait-jours devait être jugée nulle ou privée d'effet. Par jugement en date du 31 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Grenoble a': - ordonné pour une bonne administration de la justice, la jonction des instances n°F 20/0282 et 21/0557 sous le seul n°RG F 20/0282. - dit et jugé que la convention de forfait annuel en jours de M. [H] est illicite, - dit et jugé que la société Go Sport France a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de M. [H], - dit et jugé que le licenciement pour inaptitude de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, son inaptitude résultant des manquements fautifs de l'employeur, - condamné en conséquence la société Go Sport France à verser à M. [H] les sommes suivantes : -13 001,17 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées (déduction faite des jours de repos) -1300,11 euros brut à titre de congés payés afférents, -7 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts liés à l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours, -12500,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, -21091,98 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, -4017,52 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -401,75 euros brut à titre de congés payés afférents, -1200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - rappelé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l'exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution, en application de l'article R 1454-28 du code du travail, étant précisé que ces sommes sont assorties des intérêts de droit à compter du jour de la demande et que la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à retenir est de 1 978,96 euros - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire pour le surplus. - ordonné à la société Go Sport France, en application de l'article L 1235-4 du code du travail, de rembourser aux organismes concernés les indemnités chômage versées à M. [H], dans la limite de six mois. - dit qu'une expédition certifiée conforme du présent jugement sera adressée par le greffe du conseil à l'Unedic. - débouté les parties de toute autre ou plus ample demande. - condamné la société Go Sport France aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 01 juin 2022 par les parties. Par déclaration en date du 16 juin 2022, la société Go Sport France a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Par jugement en date du 01 février 2023, le tribunal de commerce de Grenoble a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Go Sport France. Par jugement en date du 28 avril 2023, un plan de cession a été décidé au profit de la société Intersport France. Par jugement en date du 13 juin 2023, le tribunal de commerce de Grenoble a prononcé la liquidation judiciaire de la société Go Sport France et désigné la selarl [I] et associés et M. [F] ès qualités de liquidateurs judiciaires. La société Go Sport France représentée par M. [F] et la selarl [I] et associés ès qualités de liquidateurs judiciaires s'en est rapportée à des conclusions transmises le 29 février 2024 et demande à la cour d'appel de': Vu les dispositions légales précitées, Vu la jurisprudence prise en application, Vu les pièces produites par la société Go Sport France, DÉCLARER l'appel de la société Go Sport France à l'encontre du jugement du 31 mai 2022 du conseil de prud'hommes de Grenoble bien-fondé, DÉCLARER recevables les interventions de la Selarl [I] & Associés et de M. [F], ès-qualité de liquidateurs judiciaires ; Y faisant droit, INFIRMER ce jugement en ce qu'il a : '1. Dit et jugé que : 1.1 La convention de forfait annuel en jours de de M. [H] est illicite, 1.2 La société Go Sport France a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de M. [H], 1.3 Le licenciement pour inaptitude de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, son inaptitude résultant de manquements fautifs de l'employeur. 2. Condamné la société Go Sport France au paiement des sommes suivantes : 2.1 13001,17 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées déduction faite des jours de repos, outre 1300,11 euros brut au titre des congés payés afférents, 2.2 7000,00 euros net à titre de dommages et intérêts liés à l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours, 2.3 12500,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité, 2.4 21091,98 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2.5 4017,52 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis, et 401,75 euros brut au titre des congés payés afférents, 2.6 1200,00 euros au titre de l'article 700 du CPC, et aux dépens d'instance. 3. Fixé la moyenne des salaires à la somme de 1 978,96 euros 4. Ordonné le remboursement aux organismes concernés des indemnités chômage de M. [H] dans la limite de 6 mois en application de l'article L 1235-4 du code du travail 5. Débouté la société Go Sport France de ses demandes tendant à 5.1. Déclarer irrecevables comme prescrites les demandes indemnitaires de M. [H] fondées sur des faits antérieurs au 24 avril 2018, 5.2. 5.573,85 euros au titre des jours de repos. Et statuant à nouveau sur ces points : - DÉCLARER irrecevables, pour être prescrites, toutes les demandes formées par M. [H] portant sur des faits antérieurs au 24 avril 2018 ; - DÉBOUTER M. [H] de l'intégralité de ses demandes ; - En cas de convention individuelle de forfait en jours nulle ou privée d'effet, CONDAMNER M. [H] au paiement de la somme de 5573,85 euros au titre des jours de repos dont il a bénéficié en exécution de son forfait-jours. Y ajoutant, - CONDAMNER M. [H] au paiement de la somme de 2000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. M. [H] s'en est rapporté à des conclusions transmises le 12 juillet 2023 et demande à la cour d'appel de': Vu les pièces versées aux débats, Vu les articles du code du travail précités, Vu la jurisprudence précitée, Vu le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022, IN LIMINE LITIS : CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a ORDONNE, pour une bonne administration de la justice, la jonction des instances n° RG F 20/0282 et 21/0557 sous le seul n° RG F 20/0282. JUGER commune et opposable aux AGS/ CGEA la décision à intervenir, SUR L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a DIT ET JUGE que la convention de forfait annuel en jours de M. [H] est illicite, A TITRE PRINCIPAL : INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] les sommes de : 13'001,17 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées (déduction faite des jours de repos), 1'300,11 euros bruts à titre de congés payés afférents, 7 000 euros nets à titre de dommages et intérêts liés à l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours, En conséquence et statuant à nouveau (sur le quantum) : FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE de la société Go Sport France la somme de 17 952,16 euros, outre 1 795,21 euros (congés payés afférents) au titre des heures supplémentaires effectuées, DEBOUTER la société Go Sport France de sa demande de remboursement de la somme de 4950,99 euros au titre des JRTT, FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE de la société Go Sport France la somme de 15 000 euros net à titre de dommages et intérêts en raison de l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours, A TITRE SUBSIDIAIRE : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] les sommes de : 13001,17 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées (déduction faite des jours de repos), 1300,11 euros bruts à titre de congés payés afférents, 7000 euros nets à titre de dommages et intérêts liés à l'illicéité de la convention de forfait annuel en jours, ET FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE LA société Go Sport France CES SOMMES, CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a dit et jugé que la société Go Sport France a manqué à son obligation de sécurité à l'égard de M. [H], A TITRE PRINCIPAL : INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] la somme de 12 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, En conséquence et statuant à nouveau (sur le quantum) : FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE de la société Go sport France la somme de 25 000 euros net à titre de dommages et intérêts en raison du manquement à l'obligation générale de sécurité ou, à tout le moins, de l'exécution déloyale de son contrat de travail, A TITRE SUBSIDIAIRE : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] la somme de 12 500 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, ET FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE LA société Go Sport France CETTE SOMME, SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a DIT ET JUGE que le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, son inaptitude résultant des manquements fautifs de l'employeur, En conséquence, CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] les sommes suivantes : 21091,98 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 4017,52 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 401,75 euros bruts à titre de congés payés afférents, ET FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE LA société Go Sport France CES SOMMES, ENFIN : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a ORDONNE à la société Go Sport France en application de l'article L 1235-4 du code du travail, de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [H], dans la limite de six mois, A TITRE PRINCIPAL : INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, En conséquence et statuant à nouveau (sur le quantum), FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE la société Go Sport France la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, A TITRE SUBSIDIAIRE : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France à verser à M. [H] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ET FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE LA société Go Sport France CETTE SOMME, En toutes hypothèses, y ajoutant : FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE de la société Go Sport France la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a CONDAMNE la société Go Sport France aux dépens, ET LES FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE LA société Go Sport France, Y ajoutant : CONDAMNER la société Go Sport France aux dépens au titre de la procédure d'appel, ET LES FIXER AU PASSIF DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OUVERTE A L'ENCONTRE DE LA société Go Sport France, L'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 13] a été assignée en intervention forcée par acte du 20 juillet 2023 à une personne s'étant déclarée habilitée à recevoir l'acte et n'est pas représentée à l'instance. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures sus-visées. La clôture a été prononcée le 07 mars 2024. EXPOSE DES MOTIFS': A titre liminaire, outre qu'il s'agit d'une mesure d'administration judiciaire, dès lors que la société Go Sport France n'a élevé aucun appel au titre de la disposition du jugement ayant ordonné la jonction des deux instances engagées par M. [H], il n'y a pas lieu de confirmer celle-ci, à défaut de critique de cette disposition par application des articles 542 et 562 du code de procédure civile. Il s'ensuit que cette disposition est définitive. Sur la convention de forfait-jours': L'article L 3121-65 du code du travail énonce que': I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-8. Le non-respect par l'employeur des clauses de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis au régime du forfait en jours prive d'effet la convention de forfait. (Soc., 2 juillet 2014, pourvoi n° 13-11.940, Bull. 2014, V, n° 172) En l'espèce, M. [H] sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré illicite la convention de forfait-jours. La société Go Sport France oppose à bon droit pour autant que le salarié ne développe que des moyens tenant au non-respect allégué par l'employeur du suivi de sa charge de sa charge'; ce qui ne peut que conduire si ce manquement est avéré à une privation d'effet de la convention de forfait mais pas à sa nullité à raison de son illicéité. Pour autant, la demande tendant à voir déclarer illicite la convention de forfait-jours implique nécessairement que la cour d'appel puisse dire que celle-ci, à tout le moins, est privée d'effet et ce d'autant qu'il s'agit d'un moyen de défense invoqué par la société employeur. En outre, la société Go Sport France indique à juste titre que M. [H] limitant ses demandes de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires à partir de mai 2017 dans l'hypothèse où la convention de forfait-jours est déclarée privée d'effet, il ne peut se prévaloir que des défaillances de l'employeur sur la période couvrant ses prétentions salariales si bien que les moyens de fait que M. [H] développe au titre de manquements antérieurs sont inopérants. Sur la période de mai 2017 à février 2020, l'employeur n'a organisé aucun entretien annuel pour vérifier l'adéquation de la charge de travail, l'organisation du travail et l'articulation entre la vie personnelle et professionnelle dans le cadre de l'exécution de la convention individuelle de forfait-jours. M. [H] a adressé la partie auto-évaluation de son entretien annuel d'évaluation portant sur les années 2017 et 2018 par courriel du 14 mars 2018 dans lequel il a fait part dans la rubrique relative au «'point sur la charge de travail, l'organisation et les conditions de travail, l'articulation vie professionnelle/vie personnelle et familiale'» de difficultés certaines et objectives en se prévalant d'un dépassement du forfait (225 au lieu de 214 jours) et de travailler 43 à 50 heures par semaine. L'employeur ne prétend pas et encore moins ne prouve avoir organisé un entretien annuel suite cet envoi par le salarié. La société Go Sport France n'établit pas davantage qu'elle s'est assurée que la charge de travail était compatible avec les repos hebdomadaires et quotidiens. Il s'ensuit que le manquement de l'employeur à ses obligations résultant de la convention de forfait-jours à partir de mai 2017 est certain et total. Infirmant le jugement entrepris qui a déclaré illicite la convention de forfait-jours, il y a lieu de déclarer la convention individuelle de forfait-jours à compter de mai 2017 privée d'effet. Les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi par le salarié tenant au non-respect par l'employeur de ses obligations relatives au suivi de sa charge de travail dans le cadre de la convention de forfait-jours dès lors que la société Go Sport France ne justifie d'absolument aucune des diligences mises à sa charge sur la période considérée et pire, n'a pas réagi lorsque le salarié a pris l'initiative en mars 2018 de lui signaler un grave déséquilibre entre sa vie professionnelle et familiale, des problèmes objectifs et significatifs d'organisation et la réalisation d'un nombre d'heures de travail par semaine excédant les plafonds légaux. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Go Sport France à payer à M. [H] la somme de 7000 euros net à titre de dommages et intérêts, sauf à dire au titre du préjudice résultant du caractère privé d'effet de la convention de forfait-jours. Sur les rappels d'heures supplémentaires et la demande reconventionnelle de remboursement des jours de RTT': L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. Lorsqu'une convention de forfait est privée d'effet, l'employeur peut, pour la période de suspension, réclamer le remboursement des jours de réduction du temps de travail dont le paiement est devenu indu. (Soc., 6 janvier 2021, pourvoi n° 17-28.234, publié au bulletin). En l'espèce, dès lors que la convention de forfait-jours est privée d'effet à compter de mai 2017, M. [H] est recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires. M. [H] produit un décompte suffisamment précis des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées au-delà des 35 heures hebdomadaires puisqu'il se réfère en cela à l'attestation de M. [G] qui a indiqué que les horaires de M. [H] étaient calqués sur les horaires d'ouverture du magasin, soit de 9h00 à 18h30 ou 10h30 à 19h30, aboutissant à 39 heures hebdomadaires, M. [H] ajoutant qu'il était en réalité présent dès 8h00 le matin au magasin pour assurer la réception des marchandises pour en déduire un volume horaire de 44 heures par semaine, soit 5 de plus que le témoin et partant une heure par jour a minima au regard de l'horaire matinal alternatif de 9h. La société Go Sport France ne justifie pas des horaires effectivement réalisés par le salarié par un procédé fiable d'enregistrement si bien que le principe des heures supplémentaires est acquis. M. [H] se prévaut de l'attestation de M. [T], un autre salarié qui a déclaré que': « en 2017, lors des congés d'été de notre directeur de l'époque, M. [X] [D], il (M. [H] NDR) a été amené à devoir assurer 'l'intérim' au poste de directeur encore une fois sans lettre de mission, mais surtout en 'solitaire' (étant le seul responsable en magasin) c'est-à-dire qu'l a dû être présent de 8h30 le matin à environ 20 h le soir et ce, 6 jours par semaine (du lundi au samedi sans jour de repos) pendant 3 semaines.'». M. [G], un autre salarié, confirme la circonstance que M. [H] n'a pas bénéficié de son jour de repos le mardi du 06 au 27 juillet 2017 pendant les congés du directeur, devant assurer la permanence et le fait qu'il a travaillé selon les horaires du magasin sus-énoncés, avec en conséquence des semaines de 39 heures. Il produit également l'auto-évaluation précitée adressée à l'employeur le 14 mars 2018 dans laquelle il a indiqué à son supérieur hiérarchique travailler entre 43 et 50 heures par semaine pendant 225 jours. Il ressort d'une copie écran d'un logiciel au 30 mai 2018 qu'il a, en réalité, réalisé en 2017, 219 jours de travail et non 225. De son côté, l'employeur vise les bulletins de salaire de 2020 et janvier 2021 pour dire qu'il a toujours décompté le temps de travail en jours'; ce qui est dépourvu d'intérêt s'agissant d'un temps de travail devant être, en définitive, comptabilisé à la semaine et critique de manière non fondée les éléments probants produits par le salarié. Il convient, au vu des éléments produits par l'une et l'autre partie, de retenir que M. [H] a travaillé 44 heures par semaine sur la période de mai 2017 à février 2020 aboutissant, au vu des calculs proposés par le salarié, à un rappel de salaire de 17952,16 euros brut d'heures supplémentaires, dont il convient de déduire la somme de 4950,99 euros brut à titre d'indu sur la période au titre des jours de RTT, l'employeur n'expliquant aucunement comment il peut revendiquer la somme de 5573,85 euros brut d'après sa pièce n°11, de sorte que le jugement entrepris est confirmé en ce qu'après compensation des créances réciproques, il a condamné la société Go Sport France à payer à M. [H] la somme de 13001,17 euros brut au titre des heures supplémentaires, déduction faite des jours de repos, outre 1300,11 euros brut au titre des congés payés afférents. Sur l'obligation de prévention et de sécurité': a) Sur la prescription': Il résulte de l'article L 1471-1 dans sa version issue de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 et celles successives que toute action portant sur l'exécution se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit. Le point de départ du délai de prescription de l'action par laquelle un salarié demande à son employeur, auquel il reproche un manquement à son obligation de sécurité, réparation de son préjudice, est la date à laquelle le salarié a eu connaissance de la manifestation du dommage subi sans que ce point de départ ne puisse être antérieur à la date à laquelle le manquement a cessé. (par analogie avec cass.Soc. Soc, 8 juillet 2020, pourvoi n° 18-26585). En l'espèce, la société Go Sport France qui supporte la charge de la preuve de la fin de non-recevoir tirée de la prescription qu'elle allègue invoque un point de départ erroné s'agissant de l'action du salarié au titre de l'obligation de prévention et de sécurité en considérant que celui-ci commence à courir à compter de chaque fait invoqué par le salarié à l'encontre de l'employeur, sans développer le moindre moyen sur la date à laquelle le salarié a eu connaissance de la manifestation du dommage subi et celle à laquelle le ou les manquements allégués ont cessé. Infirmant le jugement entrepris, qui a omis de statuer de ce chef, il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tiré de la prescription de partie des prétentions du salarié au titre de l'obligation de prévention et de sécurité. b) Sur le fond': D'une première part, l'employeur a une obligation s'agissant de la sécurité et de la santé des salariés dont il ne peut le cas échéant s'exonérer que s'il établit qu'il a pris toutes les mesures nécessaires et adaptées énoncées aux articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ou en cas de faute exclusive de la victime ou encore de force majeure. D'une seconde part, l'article L4121-1 du code du travail énonce que : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et (version avant le 24 septembre 2017 : de la pénibilité au travail) (version ultérieure au 24 septembre 2017 : y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1); 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L4121-2 du code du travail prévoit que : L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. L'article L 4121-3 du même code dispose que : L'employeur, compte tenu de la nature des activités de l'établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l'aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l'impact différencié de l'exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l'employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l'ensemble des activités de l'établissement et à tous les niveaux de l'encadrement. Lorsque les documents prévus par les dispositions réglementaires prises pour l'application du présent article doivent faire l'objet d'une mise à jour, celle-ci peut être moins fréquente dans les entreprises de moins de onze salariés, sous réserve que soit garanti un niveau équivalent de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat après avis des organisations professionnelles concernées. L'article R4121-1 du code du travail précise que : L'employeur transcrit et met à jour dans un document unique les résultats de l'évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs à laquelle il procède en application de l'article L. 4121-3. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l'entreprise ou de l'établissement, y compris ceux liés aux ambiances thermiques. L'article R4121-2 du même code prévoit que : La mise à jour du document unique d'évaluation des risques est réalisée : 1° Au moins chaque année ; 2° Lors de toute décision d'aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, au sens de l'article L. 4612-8 ; 3° Lorsqu'une information supplémentaire intéressant l'évaluation d'un risque dans une unité de travail est recueillie. L'article R4121-4 du code du travail prévoit que : Le document unique d'évaluation des risques est tenu à la disposition : 1° Des travailleurs ; (version avant le 1er janvier 2018 : 2° Des membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou des instances qui en tiennent lieu) ; (version après le 1er janvier 2018 : 2° Des membres de la délégation du personnel du comité social et économique) 3° Des délégués du personnel ; 4° Du médecin du travail ; 5° Des agents de l'inspection du travail ; 6° Des agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale ; 7° Des agents des organismes professionnels de santé, de sécurité et des conditions de travail mentionnés à l'article L. 4643-1 ; 8° Des inspecteurs de la radioprotection mentionnés à l'article L. 1333-17 du code de la santé publique et des agents mentionnés à l'article L. 1333-18 du même code, en ce qui concerne les résultats des évaluations liées à l'exposition des travailleurs aux rayonnements ionisants, pour les installations et activités dont ils ont respectivement la charge. Un avis indiquant les modalités d'accès des travailleurs au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail. Dans les entreprises ou établissements dotés d'un règlement intérieur, cet avis est affiché au même emplacement que celui réservé au règlement intérieur. D'une seconde part, l'article L 1222-1 du code du travail prévoit que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Celle-ci se présumant, il appartient en principe au salarié de démontrer que son employeur a exécuté de manière fautive et/ou déloyale son contrat de travail. En l'espèce, au soutien de sa demande indemnitaire, M. [H] se prévaut à titre principal d'un manquement à l'obligation de prévention et de sécurité et subsidiairement d'une exécution fautive/déloyale de son contrat de travail par son employeur. Il y a lieu d'analyser les moyens de fait développés par le salarié prioritairement sous la première qualification juridique puis, s'ils ne sont pas fondés, sous le second fondement juridique, étant rappelé que les règles probatoires sont distinctes. Sous couvert du fait que le salarié n'expliquerait pas concrètement en quoi consisteraient une charge de travail trop importante et la désorganisation du magasin d'[Localité 14], qui a fermé définitivement au 01 juin 2020, pourtant confirmées de manière très détaillée par deux témoins, salariés dans le même magasin, à savoir MM. [T] et [G], la société Go Sport France tente en réalité d'inverser la charge de la preuve puisqu'il lui appartient de justifier qu'elle a mis en 'uvre une organisation adaptée et a fourni à M. [H] les moyens suffisants pour l'exercice de ses missions. La société Go Sport France ne saurait se prévaloir de la circonstance que le salarié doit faire preuve, dans le cadre de son emploi d'animateur de département, de polyvalence pour s'exonérer de son obligation de justifier comment elle a concrètement organisé entre les différents responsables en périodes normales et de congés la répartition des ouvertures et fermetures du magasin, en particulier sur la période du 06 au 27 juillet 2017 évoquée par les témoins. Or, elle ne produit aucune pièce probante à ce titre, notamment pas des plannings ou notes de service. A ce titre, elle développe un moyen inopérant tenant au fait que M. [H] n'aurait pas évoqué lors de son entretien d'évaluation pour les années 2016/2017 réalisé le 11 février 2017 qu'il avait dû remplacer le directeur M. [D] alors que la période litigieuse en juillet 2017 est postérieure. S'agissant de la prise de congés payés, la société Go Sport France prétend que le salarié ne prouve pas qu'il aurait été fait obstacle à sa prise de congés sans pour autant justifier des modalités concrètes à ce titre dont l'employeur doit être à l'initiative. Quant aux conditions matérielles de travail dégradées liées à la panne du système de refroidissement et de chauffage dont les deux témoins précités ont fait état, évoquant des températures en été de 39°C et de 10°C à peine en hiver, force est de constater que les courriels internes produits sur l'année 2019 mettent en évidence, nonobstant les justificatifs d'achat et d'entretien versés aux débats par l'employeur, que les conditions thermiques du magasin d'[Localité 14] étaient totalement inadaptées particulièrement en été et en hiver, étant rappelé que l'article R 4222-1 du code du travail précise qu'il convient d'éviter, dans les locaux fermés où les travailleurs sont amenés à séjourner, les élévations exagérées de température et que l'article R 4223-13 du même code impose à l'employeur une obligation de chauffage des locaux pendant la saison froide. Tout au plus, il est retenu que la mutation du magasin d'[Localité 14] qui a fermé ses portes en juin 2020 à celui de [Localité 15], à 25 kilomètres, ne se rattache pas à l'obligation de prévention et de sécurité dès lors que les trajets domicile-travail ne sont en principe pas du temps de travail effectif pendant lequel cette obligation trouve à s'appliquer, et que subsidiairement, sur le fondement de l'exécution fautive du contrat de travail, le salarié ne fait qu'affirmer que l'employeur ne peut soutenir avec certitude qu'il s'agit de la même zone géographique impliquant un simple changement des conditions de travail en se prévalant uniquement du fait qu'il s'agirait d'une distance importante, sans pour autant alléguer une quelconque difficulté d'accès alors que l'employeur soutient, sans être démenti qu'il s'agit du même temps de trajet depuis son domicile que pour se rendre dans le magasin où il travaillait auparavant. Le salarié avance également que l'employeur ne produit pas d'avenant contractuel contemporain de sa mutation mais n'invoque aucun fondement juridique qui imposerait la signature d'un avenant pour un simple changement des conditions de travail. S'agissant des autres manquements tenant à une augmentation de salaire uniquement de 8 % lors du passage au forfait-jours, à une stagnation de sa rémunération ou au défaut de paiement de prime d'ancienneté, il ne peut qu'être observé que le salarié n'explique pas en quoi juridiquement l'employeur aurait ainsi commis une quelconque faute étant observé que la prescription n'est pas retenue dès lors que le salarié invoque des manquements qui ont à tout le moins perduré dans le délai de 2 années précédant la saisine de la juridiction prud'homale, et plus particulièrement ne se prévaut d'aucun engagement légal ou conventionnel qui aurait imposé à la société Go Sport France de lui verser une prime d'ancienneté ou un salaire plus élevé. Ce manquement n'est dès lors pas retenu. Sans qu'il ne soit tenu compte de la dégradation alléguée de l'état de santé du salarié dès lors que le salarié ne saurait, sous couvert d'un manquement de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité, obtenir l'indemnisation d'une éventuelle maladie professionnelle et le cas échéant, d'une faute inexcusable qui relèvent l'une et l'autre d'un régime et d'une procédure de reconnaissance spécifiques, les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi en allouant à M. [H] la somme de 12500 euros net à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de prévention et de sécurité eu égard au fait que le salarié a subi pendant de nombreuses années des conditions de travail dégradées avec nécessairement une pénibilité accrue et injustifiée et que l'employeur n'a pris aucune mesure nonobstant les alertes du salarié, pour la dernière par courrier du 12 février 2020 de son conseil. Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef et de débouter M. [H] du surplus de sa demande au titre de son appel incident. Sur le licenciement': Le licenciement fondé sur l'inaptitude physique du salarié résultant d'un manquement préalable de l'employeur est sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, il a été retenu un manquement grave et durable de l'employeur à son obligation de prévention et de sécurité et ce jusqu'à sa déclaration d'inaptitude définitive au poste avec dispense d'obligation de reclassement de l'employeur au regard de l'état de santé du salarié, ensuite des visites des 1er février et 15 mars 2021. M. [H] établit qu'il a été en arrêts maladie sans discontinuité à compter du 06 octobre 2020. Il démontre par la production d'un certificat médical en date du 07 avril 2020 du Dr [W] qu'il a consulté ce praticien en janvier 2020 pour des troubles psychiques à type d'anxiété et d'asthénie et celle d'une ordonnance médicale du 06 octobre 2020 qu'il lui a été prescrit un anxiolytique et un hypnotique. La consultation médicale précitée coïncide avec le courrier du 14 février 2020 aux termes duquel le conseil de M. [H], après avoir développé les nombreux manquements de l'employeur dont une large partie sont effectivement avérés, a indiqué à l'employeur que le salarié subissait un épuisement professionnel et l'ordonnance est datée du même jour que le début de l'arrêt de travail ininterrompu ayant conduit quelques mois plus tard à la déclaration d'inaptitude au poste avec dispense de reclassement au regard de l'état de santé du salarié. Il s'ensuit que M. [H] rapporte la preuve suffisante que les manquements de l'employeur ont joué un rôle causal certain au moins partiel dans sa déclaration d'inaptitude fondant le licenciement de sorte que celui-ci est injustifié et qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a déclaré sans cause réelle et sérieuse. Sur les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail': Premièrement, dès lors que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et peu important que le salarié n'ait pas été en capacité d'exécuter son préavis, en l'absence de tout moyen critique de l'employeur sur les sommes allouées au titre du préavis et des congés payés afférents, ces dispositions sont purement et simplement confirmées. Deuxièmement, au visa de l'article L 1235-3 du code du travail, au jour de son licenciement injustifié, M. [H] avait, non pas 11 mais 12 ans d'ancienneté, puisque celle-ci remonte d'après les bulletins de salaire au 06 juillet 2009, étant observé que le contrat à durée déterminée est produit, qu'il doit être fait application de l'article L 1243-11 du code du travail et qu'il convient de tenir compte du préavis non exécuté de 2 mois pour la détermination de l'ancienneté. M. [H] a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre l'équivalent de 3 mois et 11 mois de salaire. Il justifie de la perception d'allocations Pôle emploi jusqu'en janvier 2022. Les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi en allouant à M. [H] la somme de 21091,98 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à rectifier et dire qu'il s'agit d'une somme brute et non nette. Le jugement est également purement et simplement confirmé en ce qu'il a condamné la société Go Sport France à rembourser, par application de l'article L 1235-4 du code du travail, les indemnités chômage perçues par M. [H] à l'établissement Pôle emploi, désormais France travail, dans la limite de six mois. Une copie certifiée conforme de l'arrêt sera transmise par le greffe à l'établissement France travail. Sur l'opposabilité de la décision à l'AGS': Il convient de déclarer la décision commune et opposable à l'Unedic délégation de l'AGS CGEA d'[Localité 13]. Sur les demandes accessoires': L'équité et la situation économique respective des parties commandent de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. [H] une indemnité de procédure de 1200 euros et de ne pas faire application complémentaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société Go Sport France, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant publiquement arrêt réputé contradictoire, dans les limites de l'appel, après en avoir délibéré conformément à la loi'; DÉCLARE recevable l'intervention volontaire de M. [F] et de la selarl [I] ès qualités de liquidateurs judiciaires de la société Go Sport France CONFIRME le jugement entrepris sauf': - en ce qu'il a déclaré illicite la convention de forfait-jours - en ce qu'il a omis de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée au titre de la prescription - à dire que les dommages et intérêts concernant la convention de forfait-jour résultent de ce qu'elle est privée d'effet - à dire que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont en brut Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par la société Go Sport France DÉCLARE privée d'effet la convention de forfait-jours à compter de mai 2017 DÉCLARE la décision commune et opposable à l'AGS CGEA d'[Localité 13] DIT que le greffe transmettra une copie du présent arrêt à l'établissement public France travail DIT n'y avoir lieu à application complémentaire des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel CONDAMNE la société Go Sport France aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président