Cour d'appel, 14 janvier 2016. 15/05316

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 14 Janvier 2016 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 15/05316 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 Mars 2015 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS RG n° F14/15163 APPELANT Monsieur [I] [B] [Adresse 2] [Adresse 2] né le [Date naissance 1] 1949 à [Localité 3] comparant en personne, assisté de Me Stéphanie PAILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0091 INTIMÉE SAS RESTAURANTS ET SITES [Adresse 1] [Adresse 1] N° SIRET : 349 812 867 représentée par Me Sophie TRINCEA, avocat au barreau de LYON, toque : 1059 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Novembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Philippe MICHEL, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :Monsieur Patrice LABEY, Président de chambre Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Conseiller qui en ont délibéré Greffier : Mme Nicole KAOUDJI, lors des débats ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Philippe MICHEL, Conseiller ,et par Madame Fanny MARTINEZ, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [I] [B] a été embauché par la SAS RESTAURANTS ET SITES suivant différents contrats de travail à durée déterminée en qualité de Chef de rang, de barman puis de responsable de bar du 1er décembre 1981 au 23 novembre 2012, les relations contractuelles entre les parties étant régies par la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR). Monsieur [I] [B] a saisi le conseil de prud'hommes de PARIS le 26 novembre 2014 afin d'obtenir la requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 1er décembre 1981 et la condamnation de la SAS RESTAURANTS ET SITES au paiement des sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de la saisine et exécution provisoire : ' 25 000,00 € à titre d'indemnité de requalification, ' 29 541,75 € au titre des rappels de salaires des années 2011 à 2012, ' 1 443,13 € à titre de rappel de salaires du 1er au 14 janvier 2013, ' 5 772,52 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), ' 577,25 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ' 25 976,34 € à titre d'indemnité de licenciement légale ' 69 270,24 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse (24 mois), ' 17 317,56 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, ' 2 886,26 € à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, ' 3 000,00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, La cour est saisie d'un appel interjeté par Monsieur [I] [B] contre le jugement rendu le 13 mars 2015 par le conseil de prud'hommes de PARIS qui l'a débouté de l'intégralité de ses demandes. Aux termes de ses conclusions déposées le 6 novembre 2015 au soutien de ses explications orales, Monsieur [I] [B] demande à la cour de : - Dire que la relation contractuelle ayant existé entre la SAS RESTAURANTS ET SITES et lui-même doit être qualifiée en contrat à durée indéterminée depuis sa première embauche, soit le 1er décembre 1981, - Requalifier la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamner la SAS RESTAURANTS ET SITES à lui payer les sommes suivantes avec intérêts légaux depuis la saisine du Conseil de prud'hommes et capitalisation des intérêts: ' 25 000,00 € à titre d'indemnité de requalification, ' 29 451,75 € à titre de rappel de salaire sur le temps complet de 2011 à 2012, ' 1 443,13 € à titre de rappel de salaire du 1er au 14 janvier 2013, ' 5 772,52 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois), ' 577,25 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, ' 25 976,34 € à titre d'indemnité légale de licenciement, ' 2 886,26 € à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure ' 69 270,24 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse, ' 17 317,56 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, ' Ordonner la remise des documents suivants, modifiés et conformes à l'arrêt à intervenir : ' Bulletins de salaire, ' Certificat de travail ' Attestation POLE EMPLOI ' Condamner la SAS RESTAURANTS ET SITES à lui payer à la somme de 3 000,00 € au titre de l'article 700 code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions déposées le 6 novembre 2015 au soutien de ses explications orales, la SAS RESTAURANTS ET SITES demande à la cour de : - Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 13 mars 2015, En conséquence, - Débouter Monsieur [B] de l'intégralité de ses demandes, - Condamner Monsieur [B] à verser à la Société RESTAURANTS ET SITES la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, - Condamner Monsieur [B] aux entiers dépens de l'instance, À titre subsidiaire, - Dire que la demande de rappel de salaire est infondée, En conséquence - Débouter Monsieur [B] de l'intégralité de ses demandes, À titre infiniment subsidiaire : - Fixer la période concernée par la demande de rappel de salaire du 21 novembre 2011 au 21 novembre 2012, - Réduire le montant des condamnations prononcées à l'encontre de la Société RESTAURANTS ET SITES à de plus justes proportions. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l'audience. MOTIFS DE LA DÉCISION Pour infirmation du jugement entrepris, Monsieur [I] [B] invoque les dispositions de l'article L 1242-1 du Code du travail qui prévoient que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et celles de l'article 14 de la convention collective nationale des Cafés Hôtels Restaurants qui ne vise aucun usage permettant de pourvoir en CDD des emplois permanents et n'interdit pas à un salarié qui a travaillé pour un nombre d'heures inférieur au seuil de 60 jours sur un trimestre prévu par ce texte de présenter une demande de requalification. Il rappelle que la cour de cassation décide que l'existence de l'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée doit être vérifiée non seulement au niveau du secteur d'activité mais aussi pour l'emploi concerné, ce qui impose à la juridiction prud'homale d'apprécier si, d'une part, son emploi de responsable de bar était de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison d'une pratique générale, fixe et constante au sein du secteur d'activité, communément admise tant par les employeurs que les salariés, et si, d'autre part, le recours à des contrats successifs est justifié par l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. Il fait ainsi valoir que la SAS RESTAURANTS ET SITES ne démontre ni qu'il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI pour l'emploi de responsable de bar ni que le recours au CDD était justifié en ce qui le concerne par des éléments objectifs, alors que, d'une part, les statistiques d'emploi établies par le ministère du travail, démontrent au contraire que l'embauche sous CDD est très largement minoritaire dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration, et que d'autre part, il a occupé auprès de la société RESTAURANTS ET SITES un poste permanent depuis 31 ans, au sein d'une entreprise ayant une activité constante et permanente, dont tous les salariés occupant les mêmes emplois sont employés sous CDD bien que leur participation à l'activité de la société démontre qu'ils occupent un emploi permanent en son sein et ce sans pour autant se voir offrir les garanties financières attachées au CDD. Il soutient, en second lieu, que les contrats à durée déterminée étaient irréguliers faute d'établissement d'un contrat écrit pour chacune de ses interventions, comme exigé par l'article L.1242-12 du Code du travail, même dans l'un des secteurs où il est d'usage de recourir au contrat de travail à durée déterminée définis à l'article D.1242-1 du Code du travail. Pour confirmation, la SAS RESTAURANTS ET SITES affirme qu'elle remplissait les trois conditions exigées par la validité du recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage, à savoir que le contrat doit être conclu dans l'un des secteurs visé par décret, avec une société autorisée à recourir au CDD d'usage, et que le recours au CDD doit être justifié par la nature de l'activité exercée par le salarié ainsi que par le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé. Elle verse les contrats de travail conclus sur les années 2010 à 2012 pour démontrer que ceux-ci sont conformes aux prescriptions légales. Elle fait par ailleurs observer que Monsieur [I] [B] n'a jamais postulé pour un des emplois en contrat à durée indéterminée qu'elle affiche tous les mois sur les sites où sont affectés des salariés à contrats à durée déterminée d'usage et qu'il a refusé de se présenter à l'entretien que lui proposait le directrice des ressources humaines nouvellement recrutée afin que soient envisagées les suites de ses relations contractuelles avec la société. Cela étant, en application des articles L.1242-1 et L.1242-2 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas, en autres, de remplacement d'un salarié, d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ou pour des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Dans le cas présent, il ressort de l'extrait K-bis et des autres documents fournis au dossier que la SAS RESTAURANTS ET SITES, appartenant au groupe ELIOR, est une société dont l'activité principale consiste à affecter des professionnels de la restauration sur des sites pour l'organisation d'événements ponctuels ou la tenue d'un restaurant. Elle relève donc d'un des secteurs d'activité permettant le recours à des contrats à durée déterminée d'usage mentionnés par l'article D.1242-1 du code du travail, à savoir la restauration visée au 4° de ce texte, et est soumise à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR) qui prévoit la possibilité pour un employeur de recourir conformément aux dispositions légales en vigueur à des « emplois d'extra » qui, par nature, sont temporaires (article 14 de la convention). Certes, comme justement soutenu par Monsieur [I] [B], un contrat à durée déterminée d'usage ne peut permettre de pourvoir à un emploi permanent de l'entreprise correspondant à l'activité normale de celle-ci. Cependant, il est établi par les bulletins de salaire et les contrats de travail produits, et il n'est d'ailleurs pas contesté, que, conformément à l'objet social de la SAS RESTAURANTS ET SITES, Monsieur [I] [B] exerçait en qualité de chef de rang, barman, puis responsable de bar dans les différents sites du Parc des Expositions de [Localité 4] et du [Localité 1], puis à compter de 2007, sur le seul site du Parc des Expositions de [Localité 4], où il devait superviser une équipe affectée aux opérations traiteurs organisées durant les salons. Or, les plannings versés au dossier établissent que le Parc des Expositions de [Localité 4] et celui de [Localité 2], et par voie de conséquence celui du [Localité 1] qui n'échappe pas à la règle, sont ouverts sur une partie de l'année seulement (environ 110 jours par an pour [Localité 4], 160 jours par an pour PARIS) et ont donc une activité temporaire même si celle-ci répond à un certain cycle. Il apparaît également que le nombre de salariés que doit affecter la SAS RESTAURANTS ET SITES sur les salons ne dépend pas uniquement de l'organisation propre à l'entreprise mais est lié, en ce qui concerne la restauration à table et la restauration rapide, au nombre de points de vente voulu par les organisateurs, qui peut varier d'une année à l'autre, et en ce qui concerne les opérations traiteurs, au nombre des événements à organiser durant le temps d'ouverture d'un salon selon les demandes formulées par les exposants, parfois peu de temps à l'avance. L'examen des bulletins de paie et des relevés d'heures mensuels démontre que Monsieur [I] [B] a été systématiquement engagé pendant des salons, des expositions mais aussi durant l'organisation d'événements temporaires comme indiqué dans les fiches d'horaires, par les mentions « salon EUROPAIN 2010 » en mars, « concours de professeur des écoles » d'avril 2010, « concours MEDE-MINES » de mars 2010, « concours BTS » de mai 2010, « concours Poly Sciences Po » de mai 2010, les salons « EQUIP AUTO » d'octobre 2011, « JAPAN EXPO 2011 », « Maison et Objet » (janvier 2012)... Le nombre de jours travaillés de Monsieur [I] [B] et ses amplitudes horaires ont été variables d'un mois à l'autre mais également d'une année à l'autre, interdisant de constater toute régularité et permanence d'emploi. Ainsi, Monsieur [I] [B] a été employé chaque mois de l'année 2010, mais à raison de 119 heures en janvier, 54 heures réparties sur 6 jours en février, 102 heures en mars, 33 h réparties sur 3 jours en avril, 96 h réparties sur 10 jours en mai, 130 heures en juin, 76 heures réparties sur 7 jours en juillet, 50 heures en août, 165 heures réparties sur 18 jours en septembre, 162 heures en octobre, 86 heures réparties sur 9 jours en novembre et 86 heures réparties sur 8 jours en décembre. En 2011, Monsieur [I] [B] n'a pas été employé en mars, avril, mai et août et a travaillé 125 heures en janvier, 161 heures en février, 104 heures en juin, 65 heures en juillet, 172 heures en septembre, 43 heures en octobre, 111 heures en novembre et 115 heures en décembre. En 2012, Monsieur [I] [B] n'a été employé ni en mars, ni en août et a travaillé 137 heures en janvier, 65 heures en février, 76 heures en avril, 22 heures en mai,150 heures en juin, 76 heures en juillet, 151 heures en septembre, 123,50 heures en octobre, et 136 heures en novembre. L'examen des bulletins de paie sur les périodes plus anciennes amène au même constat. Ainsi, en 2001, Monsieur [I] [B] n'a pas été employé en février et mars, a travaillé selon des horaires correspondant à un temps plein en juin (26 jours), mais n'a travaillé que 8 jours en janvier, 11 jours en avril, 6 jours en mai, 5 jours en juillet, 4 jours en août, 3 jours en septembre, 1 jour en octobre et 17 jours en novembre et 1 jour en décembre. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que les contrats à durée déterminée de Monsieur [I] [B] ont été conclus dans l'un des secteurs visé par décret, avec une société autorisée à recourir au CDD d'usage, et que le recours au CDD était justifié par la nature de l'activité exercée par le salarié ainsi que par le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé. En outre, la SAS RESTAURANTS ET SITES produit les contrats écrits passés avec Monsieur [I] [B] sur les trois dernières années (2010 à 2012 inclus) et établit ainsi avoir répondu aux exigences de l'article L.1242-12 du code du travail sur la période non prescrite en vertu de l'article L.1471-1 du code du travail. Par ailleurs, Monsieur [I] [B] ne saurait utilement prétendre que le recours aux contrats à durée déterminée résultait d'une pratique imposée par l'employeur à un salarié contraint de l'accepter, compte tenu de sa situation économique et juridique nécessairement subordonnée, sous peine de ne pas être embauché. En effet, la SAS RESTAURANTS ET SITES établit qu'elle affiche, tous les mois sur les sites où elle emploie des salariés sous contrat de travail à durée déterminée d'usage, la liste des postes à pourvoir en contrat de travail à durée indéterminée au sein du groupe dont certains correspondaient aux compétences, à la qualification et à l'expérience professionnelles de Monsieur [I] [B], et qu'elle a engagé en contrat à durée indéterminée par ce biais des salariés précédemment employés en contrat à durée déterminée, alors que Monsieur [I] [B] n'a jamais postulé pour l'un de ces emplois et qu'il a au surplus refusé la proposition de rendez-vous faite par la nouvelle directrice des ressources humaines de l'entreprise pour évoquer ses relations avec la SAS RESTAURANTS ET SITES, postérieurement à son dernier contrat. C'est donc par une juste appréciation des faits de la cause après une analyse pertinente des pièces du dossier et une exacte application de la loi et des textes conventionnels, que les premiers juges ont débouté Monsieur [I] [B] de sa demande en requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de ses prétentions résultant de cette requalification. Bien que Monsieur [I] [B] succombe en son appel, l'équité liée à la situation économique respective des parties commande de faire exception au principe édicté par l'article 700 du code de procédure civile en dispensant l'appelant de tout condamnation au titre des frais exposés par l'intimée non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, DÉCLARE recevable l'appel de Monsieur [I] [B], CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Y ajoutant DÉBOUTE la SAS RESTAURANTS ET SITES de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE Monsieur [I] [B] aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT F. MARTINEZP. LABEY