Cour de cassation, 10 avril 2019. 18-11.855

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10432 F Pourvoi n° G 18-11.855 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de M. M... U.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 8 décembre 2017. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. M... U..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 2 décembre 2016 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B) dans le litige l'opposant à la société Mediapost, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de Me Le Prado, avocat de M. U..., de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Mediapost ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. U... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour M. U... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté M. U... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes de rappel de salaire et d'indemnité au titre du non-paiement de la totalité des salaires, de la violation des dispositions conventionnelles et pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'« il résulte des pièces versées au débat que Monsieur U... a été embauché par contrat, en date du 24 avril 2012, ayant pris fin par l'effet d'une démission du salarié, puis par contrat en date du 10 septembre 2012 à durée indéterminée à temps partiel pour exercer la fonction de distributeur, ledit contrat stipulant qu'il est soumis notamment à la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe en date du 9 février 2004, à l'accord de modulation du temps de travail du 22 octobre 2004, ladite convention ayant fait l'objet d'un arrêté d'extension à la distribution de publicité non adressée du Ministère du travail en date du 16 juillet 2004 ; que la convention collective précitée stipule un système de pré-quantification préalable de la durée du travail en fonction de critères associés à un référencement horaire du temps de travail, conformément aux dispositions de l'annexe 3 ; que ces dernières prévoient une quantification de la durée du travail en fonction du secteur topographique du secteur à distribuer (9 types divisés en trois types de secteurs urbain, suburbain et rural) et du poids de la poignée ; que de plus, la convention stipule que le décompte du temps de travail de chaque salarié est effectué grâce aux feuilles de route, un récapitulatif annuel étant annexé au bulletin de paye, avec obligation pour l'employeur de mettre en place au moins une fois par an une procédure de révision du niveau des volumes de distribution évalués en référencements horaires, l'activité de chaque distributeur devant être analysée ; que l'annulation du décret du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches soumises à la pré-quantification, par arrêt du Conseil d'état en date du 11 mars 2009, et celle du décret en date du 8 juillet 2010 portant dérogation au contrôle quotidien et hebdomadaire de la durée du travail de salariés ne travaillant pas selon le même horaire collectif de travail, par arrêt du Conseil d'état en date du 28 mars 2012, sont sans effet sur l'existence de la convention collective laquelle n'a pas fait l'objet d'une décision d'annulation et continue de régir la relation de travail entre le distributeur et son employeur ; que les modalités de pré-quantification du travail qu'elle instaure doivent donc être appliquées ; que sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en temps plein ; que cette demande suppose que Monsieur U... rapporte la preuve qu'il était à la disposition permanente de son employeur ; qu'or, ce dernier a signé un contrat intitulé « contrat à durée indéterminée à temps partiel » modulé stipulant un horaire mensuel moyen de 43,33 heures variable de plus ou moins 14 heures conformément à l'article 1.2 chapitre IV de la convention collective ; que ledit contrat stipule aussi un planning provisionnel et indicatif, le temps de travail préalablement décompté par le distributeur selon les critères précités de la convention collective, vérifiables par le salarié, lequel retourne la feuille de route signée à la société Médiapost aux fins de calcul de sa rémunération et des frais de déplacement ; qu'ainsi, l'ensemble des feuilles de route versées au débat, entre avril 2012 et février 2014, date de saisine du conseil des prud'hommes, signées sans réserve par Monsieur U..., et pour la période postérieure, confirme qu'il était titulaire d'un contrat de travail à temps partiel et à durée modulée et qu'il n'était pas à la disposition permanente de son employeur ; qu'en effet, la feuille de route entre le 30 avril et le 3 mai 2012, établit par exemple un temps évalué à 4h53 et celle du 8 au 10 avril 2013, un temps évalué à 6h25, le salarié étant libre de réaliser sa tournée pendant la période fixée par l'employeur, cette liberté d'organisation excluant qu'il soit contraint de rester à la disposition de ce dernier ; que les fiches de paye versées au débat par Monsieur U... (pièces 34 à 54) n'établissent pas qu'il effectuait plus de 35 heures par semaine et le calendrier qu'il produit avec la mention manuscrite de temps de travail, ne correspondant pas aux feuilles de route signées par lui, n'a aucune valeur probante ; qu'en outre, s'il est établi qu'il a travaillé un samedi, le 26 mai 2012, il convient de rappeler que le distributeur avait la liberté de programmer ces tournées pendant la période fixée par l'employeur et de constater que Monsieur U... n'établit pas avoir été contraint de travailler ce jour-là ; qu'en tout état de cause, une journée de travail, le samedi, sur une période de deux années ne peut caractériser une mise à disposition permanente de l'employeur ; qu'enfin, le contrat de travail de Monsieur U... stipule qu'un calendrier indicatif indiquant la répartition du travail lui sera remis au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation et qu'il pourra être modifié, en application de l'accord de modulation, sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours exceptionnellement réduit à trois jours, moyennant contreparties au salarié, afin de faire face à des variations d'activité ; qu'ainsi, l'obligation contractuelle de communiquer le calendrier indicatif et le délai de prévenance, dont Monsieur U... n'établit pas le non-respect (la pièce 30 qu'il invoque étant une feuille de route sans valeur probante à ce titre), confirment la marge d'organisation du salarié ; que par conséquent, Monsieur U... ne rapporte pas la preuve d'avoir été contraint de rester à la disposition permanente de la société Médiapost ; que la décision du premier juge ayant rejeté la demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en temps plein sera donc confirmée ; que sur la demande de rappel de salaire et les demandes accessoires ; que cette demande, telle qu'elle est formulée par Monsieur U..., est directement liée à la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein ; qu'en l'état du rejet, de la demande de requalification précitée, la demande de rappel de salaire de 33 376,46 € doit être rejetée par voie de conséquence ; que la demande de remise de bulletins de payé rectifiés du 24 avril 2012 au 7 mai 2015 devient sans objet en l'absence de requalification du contrat de travail ; que de même, les demandes indemnitaires au titre du non-paiement de la totalité des salaires (8 000 €) et de la violation des dispositions conventionnelles (10 000 €) ne sont pas fondées ; ( ) ; que sur la demande d'indemnité au titre d'un travail dissimulé ; que la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heures inférieur à celui régulièrement effectué ; qu'en l'espèce, Monsieur U... n'établit pas le nombre d'heures qu'il aurait effectuées mais non mentionnées sur ses fiches de paye ; qu'en tout état de cause, il a été rémunéré conformément aux stipulations de son contrat de contrat de travail et de la convention collective nationale de la distribution directe en date du 9 février 2004 ; que s'il a pu exister une différence entre le temps de travail résultant des critères fixés par la convention collective et le temps réel des tournées de distribution, l'obligation pour l'employeur d'appliquer les stipulations de la convention collective applicable exclut, en cas de discordance, l'intention de l'employeur de dissimuler le travail de son salarié ; que par conséquent, l'existence d'un travail dissimulé imputable à la société Médiapost n'est pas établie et le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur U... de sa demande à ce titre » ; ET AUX MOTIFS, à les supposer adoptés, QUE « les temps de distribution préquantifiés sur les secteurs 12 et 18 sont sous-estimés, car ces secteurs sont classés dans des références non conformes aux réalités du terrain ; que la société MEDIAPOST a reconnu, en octobre 2013, après la vérification faite par la commission régionale des cadences, que les temps étaient sous-estimés ; qu'il est fait droit à la demande de monsieur U... concernant la réalité de son temps de travail, dont la quantité est supérieure au temps pré quantifié ; que sur la préquantification du temps de travail ; que le Conseil d'Etat a annulé, pour « abus de pouvoir », les dispositions du code du travail contenues dans les articles R.3171-9 et R.3171-9-1 ; que, malgré cela, les dispositions de la convention collective, concernant la pré-quantification s'appliquent aux salariés qui travaillent en temps partiel modulé ; que ces annulations du Conseil d'Etat, même si elles n'enlèvent rien à la légalité des dispositions conventionnelles, doivent être considérées comme un signal fort pour les sociétés de distribution, du fait que les temps pré quantifiés ne sont pas synonymes de temps sous-estimés ; que la société MEDIAPOST, sachant parfaitement cela, doit considérer que la quantification du temps passé par le salarié doit résulter de la pré quantification, inhérente au temps de travail partiel modulé, et de la vérification du temps par la commission ad 'hoc, notamment lorsqu'il y a saisine par le salarié qui souhaite notifier un écart ; que la convention collective nationale des entreprises de distribution directe du 9 février 2004, étendue en juillet 2004, doit s'appliquer ; que cette convention qui autorise la pré quantification, n'autorise pas pour autant la sous-estimation des temps, et qu'en l'occurrence, MEDIAPOST ne respecte pas parfaitement la convention lorsqu'elle ne saisit pas la commission des cadences au moment approprié pour respecter les droits des salariés » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la durée de travail de chaque salarié doit être décomptée au réel ; que la pré-quantification du temps de travail, en ce qu'elle autorise une distinction entre les heures réellement accomplies et celles résultant de la pré-quantification, place nécessairement le salarié dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler ; que l'annulation par le Conseil d'Etat des décrets n°2007-12 du 4 janvier 2007 et n°2010-778 du 8 juillet 2010 autorisant la pré-quantification du temps de travail suivant des modalités prévues par convention ou accord collectif de branche étendu (et par conséquent de l'article R.3171-9-1 du code du travail) a pour effet de rendre inopposable aux salariés les dispositions de la convention collective adoptées sur le fondement du décret annulé ; qu'en estimant toutefois, pour exclure que le salarié ait été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, que les dispositions de la convention collective de la distribution directe prévoyant la pré-quantification du temps de travail devaient être appliquées et donc, nécessairement, que les feuilles de route, qui ne sont que la reprise de ce référencement horaire, lui étaient opposables, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ; ALORS D'AUTRE PART, et en tout état de cause, QUE la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait, à elle seule satisfaire aux exigences de l'article L.3171-4 du code du travail et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, lesquels ne peuvent se limiter aux feuilles de route qui ne sont que le reprise du référencement susvisé ; qu'en se fondant exclusivement, pour débouter le salarié de ses demandes, sur les temps de travail indiqués sur des feuilles de routes produites par la société Mediapost, tout en constatant que le salarié avait produit un calendrier avec la mention manuscrite de temps de travail et dès lors qu'il était constant que la commission des cadences avait en définitive revu à la hausse le temps nécessaire pour effectuer les distributions confiées au salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; ALORS ENFIN QUE le salarié faisait valoir dans ses écritures qu'il ne lui était pas permis de connaître à l'avance sa plage de travail ni même de savoir à quel rythme il pouvait avoir à travailler dès lors que le temps de travail pré-quantifié par la société Mediapost sur le fondement duquel il était rémunéré ne correspondait pas son temps de travail effectif et que n'étaient respectés ni les modalités de transmission du programme indicatif annuel ni le délai de prévenance de ses horaires de travail ; qu'il appartient à l'employeur d'établir avoir respecté les modalités de transmission du programme indicatif annuel et le délai de prévenance ; qu'en retenant toutefois, pour débouter le salarié de ses demandes, que celui-ci n'établissait pas le non-respect par l'employeur de ses obligations, la cour d'appel, a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt, infirmatif sur ce point, attaqué : D'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail et en paiement des indemnités consécutives ; AUX MOTIFS QUE « sur l'appel incident de la société Médiapost portant sur la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur U... ; que par application des articles 1224 et suivants du code civil, un salarié peut saisir le juge prud'homal d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur lorsque celui-ci a gravement manqué à ses obligations, rendant ainsi impossible la poursuite du contrat de travail ; que la résiliation judiciaire, si elle est prononcée, prend effet au jour de la décision judiciaire ou de la date que le juge détermine, et ce dernier apprécie le comportement des parties jusqu'au jour où il statue en tenant compte, le cas échéant, de la régularisation du manquement reproché ; que Monsieur U... doit établir un manquement grave de la société Médiapost à ses obligations contractuelles de nature à fonder la résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que s'il produit des fiches de distribution à compter du 1er décembre 2012 portant la mention de ses observations sur une discordance entre le temps de travail pré-quantifié selon les critères précités de la convention collective et le temps réel de préparation et de tournée, il ne justifie pas de la remise, à la société Mediapost, de ses fiches avec ses observations dès lors que la rubrique "retour de cette fiche à la plate-forme" ne comporte aucune signature du représentant de l'employeur ; que par contre, la société Médiapost établit qu'un supérieur hiérarchique de Monsieur U... l'a accompagné les 9 mai et 4 décembre 2012 et que ce dernier a signé sans réserve le compte rendu de tournée ; que d'autre part, les feuilles de route d'avril 2012 à mai 2013 ont été signées par Monsieur U... sans réserve écrite sur une différence entre le temps de travail estimé et le temps réel de travail ; qu'il résulte des éléments précités que la première réclamation adressée par Monsieur U... à la société Médiapost, est constituée de sa lettre en date du 10 mai 2013 dont la société Médiapost a accusé réception le 13 juin 2013 ; que compte tenu de la période estivale, il ne peut être fait grief à cette dernière de n'avoir organisé un accompagnement sur place que les 18 et 25 septembre 2013 ; que de plus, elle justifie avoir saisi la commission des cadences en informant Monsieur U... de cette saisine, par courrier en date du 3 octobre 2013 ; qu'ainsi, Monsieur U... n'établit pas un manquement grave de la société Médiapost à ses obligations contractuelles relatives au traitement de sa réclamation alors de plus que la régularisation est intervenue, le 6 novembre 2013, soit antérieurement à la saisine du Conseil des Prud'hommes en date de février 2014 ; qu'enfin, Monsieur U... n'établit pas que les cadences rectifiées ne correspondaient toujours pas au temps réel de travail après novembre 2013, la seule mention manuscrite portée par ce dernier sur les feuilles de route n'ayant pas, en l'absence de réclamation écrite étayée ou de témoignage postérieurs à novembre 2013, de valeur probante ; qu'ainsi, la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur n'est pas fondée ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point et Monsieur U... sera débouté de toutes ses demandes ; qu'une démission implicite suppose une volonté claire et non équivoque du salarié de démissionner ; qu'or, Monsieur U... a abandonné son poste depuis la réception du jugement ayant prononcé la résiliation de son contrat de travail de sorte que cet abandon est la conséquence de la décision dont appel, même non revêtue de l'exécution provisoire ; qu'elle ne peut donc caractériser une intention non équivoque de démissionner ; que la demande ayant pour objet de considérer Monsieur U... comme démissionnaire n'est donc pas fondée et doit être rejetée » ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera par voie de conséquence, sur le fondement de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a débouté M. U... de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de la société Mediapost.