Cour d'appel, 18 octobre 2023. 19/00223

ARRET N° ----------------------- 18 Octobre 2023 ----------------------- N° RG 19/00223 - N° Portalis DBVE-V-B7D-B4UY ----------------------- URSSAF DE LA CORSE C/ S.A.R.L. [5] ---------------------- Décision déférée à la Cour du : 10 juillet 2019 Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale d'AJACCIO 18/00157 ------------------ Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE SOCIALE ARRET DU : DIX HUIT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT TROIS APPELANTE : URSSAF DE LA CORSE [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Madame [F] [L] en vertu d'un pouvoir général INTIMEE : S.A.R.L. [5] N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 3] [Adresse 7] [Localité 1] Représentée par Me Pierre MARCELLESI, avocat au barreau d'AJACCIO Représentée par Me Fabien RAJON, avocat au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 mai 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jouve, président de chambre Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur JOUVE, Président de chambre, GREFFIER : Madame CARDONA, Greffière lors des débats. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 18 octobre 2023 ARRET - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe - Signé par Monsieur JOUVE, Président de chambre et par Madame TEDESCO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCEDURE Suite à un contrôle opéré le 27 novembre 2017 auprès de la SARL [5] et ayant donné lieu à l'envoi d'une lettre d'observations notifiée le jour même à la société contrôlée, l'URSSAF l'a mise en demeure le 9 février 2018 de lui payer la somme de 87 100 € comprenant les majorations d'un montant de 12 100 €, au titre d'un redressement pour annulation d'exonérations de cotisations pour cause de défaut de vigilance du donneur d'ordre ayant donné lieu à travail dissimulé par le prestataire pour la période du 1er mars 2014 au 31 mars 2015. Saisie par l'entreprise, la commission de recours amiable a décidé, lors de sa session du 28 mars 2018 de maintenir le redressement. Par requête adressée par lettre recommandée le 30 mai 2018, la SARL [5] a engagé devant le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Corse-du-Sud un recours à l'encontre cette décision. Par jugement contradictoire rendu le 10 juillet 2019, la juridiction devenue le pôle social du tribunal judiciaire de Bastia a : - dit n'y avoir lieu à annuler le contrôle ayant donné lieu au redressement, - dit n'y avoir lieu à annuler le redressement, - validé la mise en demeure adressée le 9 février 2018 à la SARL [5] par l'URSSAF de la Corse à hauteur de la somme de 20 000 €, majoration comprise, - débouté la SARL [5] de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de la décision. PROCÉDURE D'APPEL : Par lettre recommandée adressée au greffe de la cour et portant la date d'expédition indiquée par la poste du 31 juillet 2019, l'URSSAF a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il a validé la mise en demeure du 9 février 2018 à hauteur de la somme de 20 000 € majoration comprise. L'affaire initialement fixée à l'audience du 8 septembre 2020, a été renvoyée à de multiples reprises pour être finalement retenue à celle du 9 mai 2023 au cours de laquelle, les parties étant représentées, elle a été plaidée. La date du délibéré a été fixée au 18 octobre 2023. PRÉTENTIONS DES PARTIES : Aux termes de ses écritures notifiées par voie électronique le 3 août 2020, réitérées et soutenues oralement à l'audience, l'URSSAF sollicite : - d'être reçue en son appel, - l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a limité le redressement à la somme de 20'000 € sur la base d'un article du code de la sécurité sociale qui n'a pas à trouver application en l'espèce, en conséquence et statuant à nouveau, - la validation du redressement qu'elle a opéré l'encontre de la SARL [5] dans son intégralité, à savoir 75 000 € au titre des cotisations et 12 100 € au titre des majorations, - la validation de la mise en demeure du 9 février 2018 visant le paiement de la somme de 87 100 € au titre des causes du redressement, - la confirmation de la décision de la commission de recours amiable en date du 28 mars 2018, - la condamnation de la SARL [5] à lui payer la somme de 87 100 € au titre des causes du redressement. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 mai 2021, réitérées et soutenues oralement à l'audience, la SARL [5] sollicite : * à titre principal - le constat de la recevabilité de ses demandes, - l'infirmation du jugement déféré, en conséquence, - l'annulation de la procédure de contrôle initiée à son encontre et des décisions subséquentes, à savoir la lettre d'observations du 27 novembre 2017 ainsi que la mise en demeure du 9 février 2018, * à titre subsidiaire - la confirmation du jugement du tribunal judiciaire d'Ajaccio en toutes ses dispositions, - la condamnation de l'URSSAF à lui payer la somme de 2 000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, * en tout état de cause - le rejet de l'ensemble des demandes adverses, - que soit ordonnée l'exécution provisoire de la décision à venir. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions et aux pièces déposées et soutenues à l'audience, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité de l'appel : Interjeté dans les formes et délai de la loi, l'appel de l'URSSAF sera déclaré recevable. Sur la demande de nullité du contrôle : À l'appui de sa demande d'annulation de la décision de rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance et d'AGS d'un montant de 75'000 € telle qu'elle lui a été notifiée le 27 novembre 2017, puis majorée à la somme de 87'100 € par la mise en demeure du 9 février 2018, la SARL [5] invoque la nullité pour deux motifs. En premier lieu, elle reproche à l'organisme de recouvrement de ne pas avoir respecté les règles du contradictoire et d'information du cotisant contrôlé, l'inspecteur du recouvrement ne lui ayant pas, malgré ses demandes, communiqué le procès-verbal de constatation d'infraction adressé par l'URSSAF au Procureur de la république. En application de l'article L 8113-7 du code du travail, les procès-verbaux établis par les agents de contrôle de l'inspection du travail ne sont transmis qu'au procureur de la République et un exemplaire avait été adressé au représentant de l'État dans le département. Ce texte ne prévoit pas sa transmission à la société donneuse d'ordre et il est de jurisprudence constante (Civ. 2 14/02/2019 18-12.150) que l'organisme de recouvrement n'a pas à transmettre les pièces de la procédure pénale à l'issue du contrôle. Dès lors bien entendu que le cotisant est par ailleurs informé des omissions et erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement proposé. À l'instar des premiers juges, il convient de relever que la lettre d'observations du 27 novembre 2017 ainsi que la lettre de maintien du rappel des cotisations de l'URSSAF du 15 janvier 2018 mentionnent de manière précise la liste des documents consultés par l'inspecteur du recouvrement, à savoir outre le procès-verbal d'infraction, la facture et les contrats de sous-traitance, et qu'en conséquence, la communication de ces pièces ont permis à l'employeur d'être suffisamment informé des raisons du redressement envisagé. Le moyen fondé sur le non-respect du principe du contradictoire sera donc rejeté. En second lieu, la SARL [5] critique la lettre d'observations qui bien que devant indiquer la nature, le mode de calcul et le montant des redressements envisagés, ne comporte aucune information tangible quant au mode de calcul employé pour retenir une somme totale de 75 000 €, se contentant de fixer arbitrairement et sans précision la répartition entre les exercices 2014 et 2015 du rappel de cotisations infligé. L'article R 243-59 du code de la sécurité sociale prévoit que la lettre d'observation doit indiquer les différents chefs de redressement, le montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements. Pour l'application de ce texte la cour adopte la pertinente motivation du jugement déféré qui a : - relevé qu'il ressort de la lettre d'observations litigieuse que le montant du redressement correspond au montant des réductions et exonérations de cotisations consenties, plafonné à la somme de 75'000 € prévue par la loi et que ce montant est réparti par année selon la période retenue pour le redressement, - retenu qu'il résulte de ces éléments que le montant des redressements ne correspond pas à des calculs détaillés sur la base du montant des assiettes mais à une somme plafonnée déterminée en fonction des avantages préalablement accordés à l'employeur, - conclu qu'ainsi, la lettre d'observation respecte les mentions imposées par la loi permettant l'entreprise contrôlée de connaître avec suffisamment de précision les détails du montant total du redressement, - souligné quant au nombre de salariés concernés que la lettre d'observations ayant précisé que 'pour la période du 1er mars 2014 au 10 août 2016, vous avez eu recours à des salariés mis à disposition par la société [6], société de droit portugais... cette entreprise a assuré cette prestation en violation des articles L 8821-1 et (L 8221-3 ou/et L 8221-5) du code du travail, ce qui est constitutif du délit de travail dissimulé par dissimulation de salariés et dissimulation d'activité', la SA [5] ayant toujours déclaré qu'elle avait embauché quatre salariés par l'intermédiaire de la société [6], pouvait raisonnablement connaître le nombre de salariés visés dans le contrôle. La cour ajoute qu'elle constate à la lecture du courrier adressé en réponse à la lettre d'observations par l'avocat de la SARL [5], mandaté pour défendre ses intérêts dans le dossier, que dans les observations factuelles et juridiques formulées par ce conseil avisé et critique, il n'est à aucun moment fait état, directement ou indirectement, d'une quelconque incompréhension relativement à la nature et au calcul du redressement envisagé. Le jugement qui a déclaré le contrôle régulier sera donc confirmé. Sur la demande de nullité du redressement lui-même : Le législateur et l'autorité administrative, dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, ont imposé aux entreprises qui souhaitent employer sur le territoire national, en sous-traitance, des travailleurs étrangers une obligation de vigilance vis-à-vis de leur cocontractant, et ce sous peine de sanctions financières. Ainsi, l'article L 133-4-5 du code de la sécurité sociale prévoit que lorsqu'il est constaté que le donneur d'ordre n'a pas rempli l'une des obligations définies à l'article L 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d'activité ou d'emplois salariés, l'organisme de recouvrement procède à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d'ordre bénéficiait au titre des rémunérations versées à ses salariés; le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu'il est constaté qu'il a manqué à l'obligation mentionnée à l'article L 8222-5 du code du travail; l'annulation s'applique pour chacun des mois au cours desquels les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article sont vérifiées. Elle est calculée selon les modalités prévues au deuxième et troisième alinéas de l'article L 133-4-2, sans que son montant global puisse excéder 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale. Également, en application des articles L 8222-1 et D 8222-7 du code du travail, lorsque son cocontractant est établi à l'étranger, le donneur d'ordre doit se faire remettre par lui, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution, un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CE) n°883/2004 du 29 avril 2004 ou d'une convention internationale de sécurité sociale et, lorsque la législation du pays de domiciliation le prévoit, un document émanant de l'organisme gérant le régime social obligatoire et mentionnant que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations afférentes, ou un document équivalent, à défaut, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l'article L 243-15 du code de la sécurité sociale. Dans ce dernier cas, elle doit s'assurer de l'authenticité de cette attestation auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales. Il est reproché à la SARL [5] de ne pas avoir vérifié la régularité de la situation sociale des quatre salariés portugais mis à sa disposition par la société [6]. Pour le donneur d'ordre, ce contrôle s'effectue par l'obtention auprès de son cocontractant pour chaque employé d'une attestation justifiant de la législation applicable et de la conformité de la situation de détachement de chacun à celle-ci. Il est de jurisprudence constante (Ass.Plénière du 06/11/2015 14-10.10193) que le document requis pour un travailleur européen est un certificat dit certificat A 1 (anciennement E 101). De surcroît, la chambre criminelle de la Cour de cassation considère que le simple manquement à cette formalité de vérification est susceptible de constituer le délit de recours au travail dissimulé par personne interposée (Crim. 21/02/2023 22-81.903). Rappelant que l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale impose que la lettre d'observations mentionne, le cas échéant, les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur, ce constat de bonne foi étant contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement, la SARL [5] estime en l'espèce qu'il n'a pas été tenu compte de sa bonne foi, en l'occurrence patente puisqu'elle justifie d'échanges avec la gendarmerie nationale à l'occasion desquels la régularité de l'activité de la société [6] lui avait été assurée et qu'elle n'avait donc aucune raison de s'inquiéter. Cet argument est inopérant dans la mesure où la confirmation par la gendarmerie que la société [6] était bien inscrite auprès de l'inspection du travail, n'exonérait en rien la SARL [5] de son obligation de production du formulaire A1. De même, il est indifférent que la société portugaise n'ait pas fait, par le passé ou à l'occasion du constat à l'origine de la présente instance, de poursuites pénales. Nul n'étant censé ignorer la loi, l'entreprise française de travaux publics, ne peut sérieusement suggérer n'avoir pas été informée de l'obligation d'accomplir la formalité précitée, et si, cela était le cas, elle aurait dû se renseigner, notamment auprès de sa cocontractante qui, selon ses écritures, l'a commercialement et donc officiellement démarchée. La SA [5] invoque également un argument juridique à savoir que l'article L 133-4-5 prévoyant pour s'appliquer deux conditions cumulatives, le non-respect de la remise de l'attestation justifiant de la régularité et le fait que la société cocontractante a, au cours de la période contrôlée, exercé un travail dissimulé par dissimulation d'activité ou d'emplois salariés, il n'est pas établi que cette deuxième condition soit remplie. Ce moyen sera écarté dans la mesure où le procès-verbal de travail dissimulé a  justement été dressé en raison du manquement de l'entreprise portugaise à ses obligations sociales envers les salariés qu'elle avait mis à disposition. Sur la demande de réduction du montant de redressement : L'article L 133-4-8 du code de la sécurité sociale prévoit : I. Les redressements opérés dans le cadre d'un contrôle effectué en application des articles L 243-7 du présent code et L 724-7 du code rural et de la pêche maritime et relatif à l'application des règles liées au caractère obligatoire et collectif des systèmes de garantie de protection sociale complémentaire mentionnée au sixième alinéa de l'article L 242-1 du présent code portent sur le montant global des cotisations dues sur les contributions que les employeurs ont versées pour le financement de ces garanties. II. Par dérogation au I du présent article et dans les conditions définies au présent II, l'agent chargé du contrôle réduit le redressement à hauteur d'un montant calculé sur la seule base des sommes faisant défaut ou excédant les contributions nécessaires pour que la couverture du régime revête un caractère obligatoire et collectif, au sens du sixième alinéa de l'article L 242-1 et des textes pris pour son application, sous réserve que l'employeur reconstitue ces sommes de manière probante. Le redressement ainsi réduit est fixé à hauteur : D'une fois et demie ces sommes, lorsque le motif du redressement repose sur l'absence de production d'une demande de dispense ou de tout autre document justificatif nécessaire à l'appréciation du caractère obligatoire et collectif; De trois fois ces sommes, dans les cas autres que ceux mentionnés au 1° et lorsque le manquement à l'origine du redressement ne révèle pas une méconnaissance d'une particulière gravité des règles prises en application du sixième alinéa de l'article L 242-1. Lorsque le manquement à l'origine du redressement révèle une méconnaissance d'une particulière gravité des règles liées au caractère obligatoire et collective des systèmes de garantie de protection sociale complémentaire mentionné au même alinéa, l'agent chargé du contrôle en informe l'employeur, en justifiant sa décision dans le cas de la procédure contradictoire préalable à la fin du contrôle. Le montant du redressement ainsi établi par l'agent chargé du contrôle ne peut être supérieur à celui résultant de l'assujettissement de l'ensemble des contributions de l'employeur au financement du régime. III. Le II du présent article n'est pas applicable ... lorsqu'il est établi au cours de cette période l'une ou l'autre des situations suivantes  : 1° situation de travail dissimulé défini aux articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail ./.. En application de ce texte, les premiers juges considérant qu'il les autorisait à proportionner le redressement au manquement réellement opéré par l'entreprise nonobstant le paragraphe III excluant de son application la situation de travail dissimulé, dans la mesure où l'entreprise pénalisée n'est que le donneur d'ordre ayant seulement manqué de vigilance à l'égard du sous-traitant, auteur direct de la dissimulation, et considérant que le recours à la sous-traitance litigieuse n'a représenté qu'un faible pourcentage du chiffre d'affaires au cours de la période concernée, ont réduit forfaitairement le montant du redressement à la somme de 20 000  € majoration comprise. Dans le cadre de son appel principal, l'URSSAF sollicite l'infirmation de cette décision au motif que, outre qu'il s'agit d'un moyen soulevé d'office sans respecter le principe du contradictoire, l'article L 133-4-8 du code de la sécurité sociale n'a pas à s'appliquer au cas d'espèce dans la mesure où, d'une part, son champ d'application concerne exclusivement les contrôles effectués en matière de respect des règles concernant l'assurance Retraite-Prévoyance/Santé, et d'autre part, le III exclut expressément les situations de travail dissimulé. Elle réclame donc la confirmation du redressement qu'elle a fixé à la somme plafonnée de 75 000 € outre 12 100 € de majoration. La SARL [5] qui, au subsidiaire, conclut à la confirmation sur ce point du jugement déféré après avoir reconnu que la formule ' Les redressements opérés dans le cadre d'un contrôle effectué en application des articles L 243-7 du présent code et L 724-7 du code rural et de la pêche maritime et relatif l'application des règles liées au caractère obligatoire et collectif des systèmes de garantie de protection sociale complémentaire' fait référence à un domaine qui n'est pas celui concerné par le contrôle litigieux, soutient à tort que cette évocation n'est qu'une hypothèse parmi celles, diverses, envisagées. Sachant que le contrôle visait expressément la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé et non d'éventuels manquements de l'employeur en matière de cotisations Santé/Prévoyance, il convient de constater que le texte clairement ne vise que cette dernière hypothèse et ne laisse nulle place, même implicitement, à d'autres situations comme celle du manquement au devoir de vigilance. Dépourvu de base légale, le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point et il sera fait droit à la demande de l'URSSAF. Enfin, il sera rappelé que si l'article L 142-4 du code de la sécurité sociale subordonne la saisine de la juridiction judiciaire à la mise en oeuvre préalable d'un recours non contentieux devant la commission de recours amiable, ces dispositions ne confèrent pas pour autant compétence à la juridiction judiciaire pour statuer sur le bien-fondé de la décision de cette commission qui revêt un caractère administratif. C'est pourquoi la décision de la commission de recours amiable du 28 mars 2018 ne saurait être ni confirmée ni infirmée. Sur les frais irrépétibles et les dépens : Aucune considération d'équité n'impose qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Succombant la SARL [5] supportera les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe de la cour, - accueille l'Urssaf de la Corse en son appel, - confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a limité à 20 000 € le montant de la mise en demeure qu'il a validée, et statuant sur le point infirmé, - valide la mise en demeure du 9 février 2018 adressée à la SARL [5] tendant au recouvrement de la somme de 87 100 € due au titre des causes du redressement, - dit n'y avoir lieu, en cause d'appel, à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne la SARL [5] aux dépens de première instance et d'appel. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT