Cour de cassation, 03 avril 2019. 16-29.102

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 avril 2019 Cassation partielle M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 536 F-D Pourvoi n° P 16-29.102 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de M. A.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 31 octobre 2016. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. Q... A..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 5 mars 2015 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à la société BRUGG tubes, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 mars 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Pietton, conseiller rapporteur, Mme Richard, conseiller, Mme Dumont, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Pietton, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. A..., de la SCP Ghestin, avocat de la société BRUGG tubes, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. A..., engagé par la société BRUGG tubes à compter du 3 mai 2004 en qualité de chef magasinier et assistant technique, avec le statut de cadre et occupant en dernier lieu les fonctions de responsable technique étude, s'est vu notifier des avertissements les 11 mars et 6 mai 2010 et a été licencié le 20 juillet 2010 ; Sur le premier moyen, pris en sa première branche : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement abusif alors, selon le moyen, que si l'employeur peut invoquer des faits déjà sanctionnées à l'appui d'une faute récente, c'est à la condition que les précédentes sanctions concernent des faits de même nature que ceux objet de la poursuite disciplinaire en cours ; qu'en l'espèce, si le salarié avait été sanctionné par deux avertissements des 11 mars et 6 mai 2010, ces avertissements reposaient sur des faits totalement distincts de l' « attitude de dénigrement » reprochée dans la lettre de licenciement, à savoir des absences non justifiées et l'exécution d'une prestation de travail sans autorisation pendant une période de suspension de son contrat de travail ; qu'en appréciant cependant les faits de dénigrement reprochés au regard de ces précédentes sanctions, la cour d'appel a violé le principe non bis in idem, ensemble les articles L. 1232-1 et L. 1333-2 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a retenu à bon droit que l'employeur était fondé à évoquer dans la lettre de rupture deux avertissements pour justifier le licenciement, peu important que ceux-ci aient sanctionné des faits de nature différente ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à la condamnation de la société à lui payer certaines sommes à titre de rappel de salaire pour les années 2005 à 2010, outre une certaine somme au titre des congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'un tableau retraçant le nombre d'heures supplémentaires effectuées semaine par semaine, même sans indication du nombre d'heures effectuées quotidiennement, suffit à étayer une telle demande ; qu'en l'espèce, pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié produisait des documents intitulés « calcul des heures supplémentaires par semaine » pour les années 2005 à 2010, sur lesquels était mentionné, semaine par semaine, le nombre d'heures effectuées ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif que ces tableaux « n'isolent pas ses horaires effectifs d'activité pour chaque jour », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°/ que le salarié qui ne relève pas ses heures dans un tableau à la demande de son employeur ne saurait être débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires s'il fournit des éléments de nature à l'étayer ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes au titre de l'année 2010, qu'il ne fournissait pas « le moindre élément, en dehors de son tableau de calcul, permettant d'apprécier le volume d'heures supplémentaires effectuées, alors que par un mail du mois de novembre 2009, la direction générale lui avait demandé de relever ses heures dans un tableau, ce qu'il n'a pas fait », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°/ que la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder uniquement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, et doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisées et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en se bornant à relever que le salarié n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis, sans rechercher si l'employeur produisait de son côté des éléments justifiant des heures réellement effectuées par son salarié, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé les articles 1315 du code civil et L. 3174-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que les extraits d'agenda pour certaines semaines des années 2008 et 2009 et deux attestations émanant d'anciens salarié et dirigeant de la société, produits par le salarié, ne corroboraient pas les heures mentionnées dans les tableaux retraçant le nombre d'heures supplémentaires effectuées semaine par semaine, la cour d'appel, qui n'a pas méconnu les règles d'administration de la preuve applicables en la matière, a retenu, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, que le salarié ne produisait pas d'élément suffisamment précis pour étayer sa demande ; que le moyen, qui critique des motifs surabondants en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Mais sur le premier moyen, pris en sa seconde branche : Vu les articles L. 1121-1 et L. 1232-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt retient que dans un courriel adressé le 11 mai 2010 à un responsable de la société, s'exprimant sur le directeur général, le salarié avait imputé à celui-ci la chute du chiffre d'affaires en raison « d'une politique de gestion et de management plutôt dictatorial », ajoutant qu'il ne se voyait plus continuer à travailler pour un directeur « qui ne connaît rien au réseau chaleur et qui ne pense qu'à contrôler son personnel par manque de confiance », que de tels propos excédaient les limites de sa liberté d'expression, alors qu'il occupait des fonctions de cadre, et qu'à ce titre son obligation de loyauté et de réserve envers son employeur était renforcée et que le salarié a ainsi dénigré à plusieurs reprises le directeur général de la société BRUGG tubes, et notamment une fois devant un responsable de cette société, alors que peu de temps auparavant, il avait été sanctionné par des avertissements pour des absences non justifiés et l'exécution d'une prestation de travail sans autorisation pendant une période de suspension de son contrat de travail ; qu'il en déduit que, dans ces conditions, les faits de dénigrement commis après ces deux avertissements sont constitutifs d'une faute suffisamment sérieuse pour justifier du licenciement ; Qu'en statuant ainsi, alors le courriel, adressé à un supérieur hiérarchique, rédigé en des termes qui n'étaient ni injurieux, ni diffamatoires ou excessifs, ne caractérisaient pas un abus dans l'exercice de la liberté d'expression du salarié, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette les demandes de M. A... en paiement d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement abusif, l'arrêt rendu le 5 mars 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Chambéry ; Condamne la société BRUGG tubes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société BRUGG tubes à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. A.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. A... de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 12 114,37 euros outre 1 211,43 euros au titre des congés payés afférents, de dommages-intérêts pour licenciement abusif d'un montant de 40 000 euros et de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS propres QUE l'employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ; que tel est le cas en l'espèce, puisque selon la société BRUGG tubes, le licenciement repose d'une part sur des fautes disciplinaires et d'autre part sur l'inaptitude physique de Q... A... et à son impossibilité de le reclasser ; que sur les motifs tirés des fautes disciplinaires, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit : "(...) 1/ vous êtes en arrêt de travail pour maladie professionnelle depuis le 24 mars 2010. Durant cette période, mais également depuis fin 2009 début 2010, nous avons procédé par de nombreux échanges, en particulier par mails, face aux difficultés rencontrées dans l'exercice de vos fonctions. Nous avons attiré votre attention, à plusieurs reprises, sur la nécessité de vous concentrer sur votre secteur d'activité, sans être présent de façon aléatoire, alors que certaines de vos absences ne nous étaient pas justifiées. Nous vous avons également demandé d'être réactif pour nous faire retour de vos visites clients, comme pour chacun des commerciaux de l'entreprise et ce, pour une bonne gestion de la stratégie commerciale et de l'évolution de chacun des secteurs d'activité. Un avertissement vous a été notifié en ce sens le 11 mars 2010. Dans le cadre de votre arrêt de travail précité, nous avons appris que vous étiez intervenu sur un chantier hors de votre secteur, sans aucune information préalable de votre Direction (...). Un avertissement vous a été notifié le 6 mai 2010 sans que vous ayez compris le risque d'une telle situation. Vous avez poursuivi dans une attitude de dénigrement à l'égard de votre Direction, préférant faire référence à vos démarches auprès de votre avocat, plutôt que d'échanger sereinement et efficacement avec votre employeur. Pour exemple, votre mail du 11 mai 2010 où vous imputez une baisse du chiffre d'affaires à la nomination de votre nouveau Directeur, remettant en cause tant ses compétences de direction que ses connaissances sur les produits de la Société et donc sa capacité à assurer la gestion de son personnel (...). Malheureusement, vous n'avez pas tenu compte de ces différents avertissements et autres rappels pour encore remettre en cause la gestion du personnel de l'entreprise même lorsque des facilités vous sont accordées à titre personnel (...). Pour autre exemple, lorsque vous remettez directement en cause la compétence de l'équipe BRUGG, pendant votre arrêt de travail, alors que vous répondez par téléphone à des clients de l'entreprise (...). Pour dernier exemple, alors que vous avez refusé de restituer votre véhicule de fonction qui arrivait en fin de location au 8 juillet 2010 (tout en vous étant engagé à le restituer après plusieurs échanges par mails), imposant à l'entreprise de payer un complément de leasing pour un mois entier et ce, malgré la demande qui vous avez été faite le 21 juin 2010. Nous considérons ces éléments comme des fautes professionnelles, votre attitude de dénigrement de votre Direction et même des autres membres du personnel ne nous permettant pas de maintenir votre contrat de travail dans l'entreprise (...)" ; que Q... A... soutient que la société BRUGG tubes ne peut justifier le licenciement en évoquer des faits qui ont été déjà sanctionnés et réfute l'allégation de dénigrement, motifs pris de ce que : il avait un téléphone portable mis à sa disposition par son employeur pour permettre aux clients de le joindre à tout moment ; pendant son arrêt maladie, ces derniers ont continué à l'appeler, du fait que personne dans l'entreprise ne prenait la peine de les renseigner, ou de répondre à leur demande ; ainsi, la société BRUGG tubes ne peut sérieusement lui reprocher son mail du 30 juin 2010, alors qu'il l'alertait sur une situation qui était inacceptable et susceptible de pénaliser gravement l'entreprise ; mais que la poursuite par un salarié d'un fait fautif autorise l'employeur à se prévaloir de fait similaires, y compris ceux ayant été déjà été sanctionnés, pour caractériser une faute justifiant du licenciement ; que la société BRUGG tubes est donc fondée à évoquer dans la lettre de licenciement les faits qui ont déjà été sanctionnés par les avertissements des 11 mars et 6 mai 2010 ; qu'ensuite, Q... A... dans un mail du 11 mai 2010 adressé à un responsable de la société BRUGG tubes s'exprimait ainsi : "(...) Je suis très inquiet quant à l'avenir de BRUGG tubes, car depuis la nomination de M. Y... C... comme directeur général, le chiffre d'affaires est en chute libre, ce n'est pas le fait de la crise, d'aucune conjoncture mais d'une politique de gestion, de management plutôt dictatoriale. Cette personne dit, à qui veut l'entendre, que j'aurais des problèmes psychologiques, alors que je fais de la tension, suite au harcèlement que je subis de la part de Y... (...). Je ne me vois plus continuer de travailler comme avant, pour un directeur qui ne connaît rien au réseau chaleur, et qui ne pense qu'à contrôler son personnel par manque de confiance (...)" ; que dans un autre mail du 30 juin 2010, adressé à M. C..., il s'exprimait ainsi : "(...) J'ai plusieurs clients qui m'ont appelés se plaignant de BRUGG, car personne pour les renseigner, ou se rendre sur des futurs chantiers à Montpellier, un autre pour le non suivi de chantiers en cours, une société de Poitiers qui a besoin d'un chiffrage acier mais personne pour lui faire etc... A croire que mis à part K... et moi, personne chez BTF n'est capable..!" ; que de tels propos excédaient les limites de sa liberté d'expression, alors qu'il occupait des fonctions de cadre, et qu'à ce titre son obligation de loyauté et de réserve envers son employeur était renforcée ; qu'il a ainsi dénigré à plusieurs reprises le directeur général de la société BRUGG tubes, et notamment une fois devant un responsable de cette société, alors que peu de temps auparavant, il avait été sanctionné par des avertissements pour des absences non justifiés et l'exécution d'une prestation de travail sans autorisation pendant une période de suspension de son contrat de travail ; que dans ces conditions, les faits de dénigrement commis après ces deux avertissements sont constitutifs d'une faute suffisamment sérieuse pour justifier du licenciement, sans qu'il apparaisse nécessaire de vérifier en outre si la société BRUGG tubes a ou non satisfait à son obligation de reclassement ; qu'en conséquence le jugement du 4 avril 2013 sera infirmé en ce qu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et Q... A... sera débouté de ses demandes en paiement d'indemnité compensatrice de préavis et de dommages-intérêts ; 1°) ALORS QUE si l'employeur peut invoquer des faits déjà sanctionnées à l'appui d'une faute récente, c'est à la condition que les précédentes sanctions concernent des faits de même nature que ceux objet de la poursuite disciplinaire en cours ; qu'en l'espèce, si le salarié avait été sanctionné par deux avertissements des 11 mars et 6 mai 2010, ces avertissements reposaient sur des faits totalement distincts de l' « attitude de dénigrement » reprochée dans la lettre de licenciement, à savoir des absences non justifiées et l'exécution d'une prestation de travail sans autorisation pendant une période de suspension de son contrat de travail ; qu'en appréciant cependant les faits de dénigrement reprochés au regard de ces précédentes sanctions, la cour d'appel a violé le principe non bis in idem, ensemble les articles L. 1232-1 et L. 1333-2 du code du travail ; 2°) ALORS QUE sauf abus résultant de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées ; qu'en considérant que l'envoi de deux courriels visant à alerter le directeur général sur une situation qui était inacceptable et susceptible de pénaliser gravement l'entreprise étaient constitutifs d'une faute suffisamment sérieuse pour justifier le licenciement, quand l'envoi de tels courriels, qui ne contenaient aucun propos injurieux, diffamatoire ou excessif, ne caractérisait pas un abus dans l'usage, par le salarié, de sa liberté d'expression, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1, L. 1232-1 et L. 1333-2 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du 24 septembre 2013 en ce qu'il a débouté M. A... de ses demandes tendant à voir condamner la société BRUGG tubes à lui payer les sommes de 8 876,23 euros à titre de rappel de salaire pour l'année 2005, 14 064,03 euros au titre de l'année 2006, 16 468,09 euros au titre de l'année 2007, 11 027,44 euros au titre de l'année 2008, 16 799,66 euros au titre de l'année 2009, 1 781,78 euros au titre de l'année 2010, outre 6 900,82 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS propres QUE qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, pour justifier du volume d'heures supplémentaires effectuées, Q... A... produit des documents intitulés "calcul des heures supplémentaires par semaine", pour les années 2005 à 2010, sur lesquels est mentionné, semaine par semaine, le nombre d'heures effectuées ; qu'il fournit aussi des copies d'un agenda électronique, concernant seulement certaines semaines de l'année 2008 (semaines n° 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 14, 15), et certaines de l'année 2009 (semaines n° 37, 42, 44, 45, 46, 49, 51) ; que ces extraits d'agenda ne corroborent pas les heures mentionnées dans les tableaux de calcul des heures supplémentaires, en raison de l'absence d'indication des heures de début et de fin de période de travail certains jours de la semaine, ou du défaut de concordance entre les durées de travail hebdomadaire résultant de l'analyse de ces documents ; qu'ainsi, le tableau de calcul des heures supplémentaires pour les semaines 37, 42, 45 de l'année 2008 totalise respectivement, au titre des heures travaillées dans la semaine, 46 h, 49 h 05, 45 h 05, mais l'examen de l'agenda correspondant à chacune de ces semaines ne permet pas de connaître le total de la durée hebdomadaire de travail accomplie, faute de mentionner toutes les heures d'arrivée et de départ du bureau ; que par ailleurs selon le tableau de calcul des heures supplémentaires pour la semaine 44 de l'année 2008, Q... A... aurait effectué dans la semaine 40 h 15 d'heures de travail, mais il ressort de l'examen de l'agenda électronique afférent à la même semaine qu'il en aurait effectué 60 h 30 ; que selon l'agenda, il aurait effectué des heures de travail durant la semaine 3 de l'année 2009, mais au regard du tableau de calcul des heures supplémentaires afférent à la même semaine, il n'en aurait accompli aucune ; qu'ensuite, pour étayer sa demande, Q... A... produit une attestation rédigée par M. K... E..., ancien technico-commercial de la société BRUGG tubes, qui affirme qu'il était présent au bureau de 7 h du matin à 19 h et plus ; qu'il se prévaut aussi de l'attestation produite par l'employeur, rédigée par M. J... E..., qui a géré la société BRUGG tubes jusqu'au 31 décembre 2009, et qui atteste également qu'il était tous les jours présents au bureau du matin 7 h 30 au soir 19 h 30, et parfois plus ; que cependant, ces attestations, desquelles il ressort que Q... A... travaillait 60 heures par semaine, ne sont pas corroborées par ses tableaux de calcul d'heures supplémentaires par semaine, puisqu'aucun d'entre eux ne mentionne autant d'heures ; qu'il réclame le paiement d'heures supplémentaires pour l'année 2010, sans fournir le moindre élément, en dehors de son tableau de calcul, permettant d'apprécier le volume d' heures supplémentaires effectuées, alors que par un mail du mois de novembre 2009, la direction générale lui avait demandé de relever ses heures dans un tableau, ce qu'il n'a pas fait ; qu'il fournit aussi des copies de mails qu'il a envoyés, précisant l'heure de leur envoi (courriels envoyés entre 12 et 14 h, ou après 17 h), mais il s'agit de courriers transmis en 2007, qui ne peuvent être utilisés pour justifier de ses horaires et de leur dépassement, dès lors que l'agenda électronique se réfère seulement à des semaines afférentes aux années 2008 et 2009 ; qu'en outre, il ressort de ses propres écritures oralement reprise qu'antérieurement au 1er janvier 2009, il récupérait une partie des heures supplémentaires effectuées ; que dans ces conditions que Q... A... ne produisant aucun élément suffisamment précis pour permettre à la société BRUGG tubes de fournir ses propres éléments, il y'a lieu d'en déduire qu'il n'étaye pas sa demande ; qu'en conséquence, le jugement du 24 septembre 2013 sera confirmé en ce qu'il rejette sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; ET AUX MOTIFS adoptés QUE aux termes de l'article L3171-4 du Code du Travail : "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable " ; que la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe à aucune des parties en particulier ; qu'il appartient donc en premier lieu au salarié demandeur de fournir des indices, des éléments de nature à étayer sa prétention (Soc 25/02/2004, Bull Civ 5, n° 62) ; qu'or, en l'espèce, il sera rappelé que fin 2009, une nouvelle direction de la SAS BRUGG tubes s'est substituée à l'ancienne ; que deux périodes doivent être distinguées, celle antérieure à ce changement de management et celle postérieure ; que sur les années 2005 à 2009, il sera précisé à titre liminaire que l'heure d'envoi de message peut attester de la présence d'un salarié à un moment défini dans l'entreprise, mais elle ne peut témoigner d'une durée de présence ; que les horaires de travail de Monsieur Q... A... n'étaient pas fixés et il les définissait en fonction des besoins de la SAS BRUGG tubes et de ses clients, ainsi que de ses impératifs ou souhaits personnels ; qu'au soutien de sa demande Monsieur Q... A... produit des tableaux récapitulatifs de la durée de son temps de travail hebdomadaire ; que la sincérité de ces pièces, en ce qu'elles n'isolent pas ses horaires effectifs d'activité pour chaque jour, n'est pas vérifiable et l'employeur ne peut les confronter aux éventuels éléments en sa possession ; qu'elles n'ont ainsi aucun caractère probant et ne sauraient valoir indices ; qu'il sera ajouté que le tableau concernant l'automne 2009 mentionne un temps de travail hebdomadaire très important, alors que dans le même temps la direction d'alors de la SAS BRUGG tubes reprochait à Monsieur Q... A... son désinvestissement ou des absences injustifiées (courriels des 21 octobre et 13 novembre 2009) ; qu'il dépose également deux attestations ; que la première émane de Monsieur J... E..., ancien gérant de la SAS BRUGG tubes ; que celui-ci indique que Monsieur Q... A... travaillait "de 7 heures 30 le matin à 19 heures 30, voire plus longtemps pour terminer les dossiers" ; que cependant, cet attestant est celui qui, en qualité d'employeur, aurait dû rémunérer Monsieur Q... A... pour son temps de travail effectif ; que l'absence de tout paiement d'heures supplémentaires de 2005 à 2009 par celui- ci contredit son témoignage et interdit ce faisant de lui apporter tout crédit ; qu'il est également déposé une attestation de Monsieur K... E... ; que celui-ci rapporte une présence au bureau de Monsieur Q... A... de 7 heures à 19 heures et plus ; mais que ce témoin était basé à STRASBOURG et n'était ainsi pas en relation quotidienne avec le demandeur ; qu'au surplus, les horaires qu'il mentionne ne correspondent pas à ceux attestés par Monsieur J... E... ; qu'enfin et surtout, les tableaux récapitulatifs produits par Monsieur Q... A... lui-même ne rapportent pas une durée de travail de 60 heures par semaine et de fait, le témoignage précité doit en conséquence être jugé, à tout le moins imprécis, voire fantaisiste ; qu'il ne sera pas retenu comme constituant un indice ; qu'enfin, Monsieur Q... A... produit copie de son agenda à compter du 2 mars 2009 (pièce n°20) ; qu'or, celui-ci rapporte des journées commençant parfois l'après-midi ou en fin de matinée, ainsi que des fins d'activité pouvant intervenir parfois de 15 heures à 18 heures ; que ces pièces ne mentionnent pas les horaires de travail au bureau ; qu'au regard de ces éléments, l'ampleur du temps d'activité réelle du demandeur ne peut être appréciée et il n'existe pas d'indices réels d'heures supplémentaires pour cette première période ; que sur l'année 2010, les motifs précédents peuvent également être retenus pour cette dernière période ; qu'il y sera ajouté que Monsieur Q... A..., bien qu'expressément invité à le faire par la nouvelle direction, n'a pas rempli les tableaux horaires mis à sa disposition ; qu'en conclusion, Monsieur Q... A... ne produit pas d'indices suffisants à étayer sa demande et il en sera débouté. 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'un tableau retraçant le nombre d'heures supplémentaires effectuées semaine par semaine, même sans indication du nombre d'heures effectuées quotidiennement, suffit à étayer une telle demande ; qu'en l'espèce, pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, le salarié produisait des documents intitulés "calcul des heures supplémentaires par semaine" pour les années 2005 à 2010, sur lesquels était mentionné, semaine par semaine, le nombre d'heures effectuées ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif que ces tableaux « n'isolent pas ses horaires effectifs d'activité pour chaque jour », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE le salarié qui ne relève pas ses heures dans un tableau à la demande de son employeur ne saurait être débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires s'il fournit des éléments de nature à l'étayer ; qu'en retenant, pour débouter le salarié de ses demandes au titre de l'année 2010, qu'il ne fournissait pas « le moindre élément, en dehors de son tableau de calcul, permettant d'apprécier le volume d'heures supplémentaires effectuées, alors que par un mail du mois de novembre 2009, la direction générale lui avait demandé de relever ses heures dans un tableau, ce qu'il n'a pas fait », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 3°) ALORS, en tout cas, QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombant spécialement à aucune des parties, le juge ne peut, pour rejeter une demande en paiement d'heures supplémentaires, se fonder uniquement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié, et doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisées et que l'employeur est tenu de lui fournir ; qu'en se bornant à relever que le salarié n'étayait pas sa demande par des éléments suffisamment précis, sans rechercher si l'employeur produisait de son côté des éléments justifiant des heures réellement effectuées par son salarié, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé les articles 1315 du code civil et L. 3174-1 du code du travail ;