Cour d'appel, 14 septembre 2023. 21/00598

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 14 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/216 MS/PR Rôle N° RG 21/00598 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BGY7J [R] [C] C/ SAS CEGID Copie exécutoire délivrée le : 14/09/23 à : - Me Valérie FOATA de la SELAS CABINET BABLED FOATA PAGAND, avocat au barreau de NICE - Me Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Grasse en date du 16 Décembre 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 19/00041. APPELANT Monsieur [R] [C], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Valérie FOATA de la SELAS CABINET BABLED FOATA PAGAND, avocat au barreau de NICE INTIMEE SAS CEGID venant aux droits de la S.A.S. CYLANDE, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et Me Marie-France THUDEROZ, avocat au barreau de LYON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Madame Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Karen VANNUCCI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023. Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Mme Karen VANNUCCI, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [R] [C] a été engagé par la société Opti'soft, le 8 septembre 2006, en qualité de consultant expert-métiers puis d'ingénieur commercial, avec reprise de son ancienneté au 1er mai 2002, contrat transféré à la société Cylande en 2015. Par avenant du 30 janvier 2015, la société Cylande a revu les conditions de son forfait jours en application d'un nouvel accord d'entreprise conclu le 13 janvier 2015. La rémunération était fixée à 63.780 € brute annuelle versée en 12 mensualités de 5.315 € outre des commissions. Le contrat de travail de M. [C] a été transféré à la société SAS Gedid à compter du 1er juin 2019. La société Cegid a comme activité l'édition de logiciels et la production de services informatiques. Elle employait habituellement au moins onze salariés. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec). Courant 2018, M. [C] a demandé une régularisation d'un manque à gagner constaté sur ses fiches de paie. Le 16 janvier 2019, soutenant que sa convention de forfait en jours était nulle et que l'employeur avait failli à ses obligations, M. [C] a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir diverses sommes tant en exécution qu'au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail. Par jugement rendu le 16 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Grasse l'a débouté de l'ensemble de ses demandes. M. [C] a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il ' n'a pas prononcé l'annulation de la convention de forfait jours ni la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, en ce qu'il n'a pas condamné la société à lui payer les sommes de : 10.000,00 € pour exécution déloyale de son contrat de travail, 100.047,64 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 40.495,48 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 21.438,78 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 42.877,56 € au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, 42.877,20 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire, 2.699,97 € au titre des congés payés, 112.023,72 € à titre de rappel de salaires sur heures supplémentaires de décembre 2016 à décembre 2018, 11.202,38 € au titre des congés payés y afférents, 1.792,24 € au titre des rappels de salaire sur part employeur sur maladie outre la somme de 179,22 € au titre des congés payés y afférents, 2.699,97 € au titre de reliquat de salaire de congés payés de décembre 2015 à décembre 2018, 2.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.' Déclaré définitivement inapte par le médecin du travail, le 18 janvier 2021, M. [C] a été licencié pour inaptitude le 18 février 2021. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 6 avril 2023. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 mars 2021, M. [C], appelant demande à la cour de réformer le jugement, et statuant à nouveau de : 'Constater que la SAS Cylande a manqué à ses obligations contractuelles envers lui, Constater que la convention de forfait en jours de M. [C] n'a pas été respectée par la SAS Cylande, Constater que les nombreux manquements de la SAS Cylande et notamment l'absence de contrôle de la charge de travail de M. [C] a nui à sa santé, Constater que M. [C] a subi des agissements de harcèlement moral, Dire et juger que le montant mensuel du salaire de M. [C] est de 8.416,77 € brut. Par conséquent, A titre principal, Prononcer l'annulation de la convention de forfait en jours de M. [C], Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [C] aux torts exclusifs de la SAS Cylande, A titre subsidiaire, Dire et juger que le licenciement pour inaptitude de M. [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Par conséquent, Condamner la SAS Cylande à régler à M. [C] les sommes suivantes : -Dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention forfait jour : 10.000 € -Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 100.047,64 € -Indemnité légale de licenciement : 40.495,48 € -Indemnité compensatrice de préavis 121 .438,78 € -Dommages et intérêts pour délit de travail dissimulé : 42.827,56 € -Dommages et intérêts pour harcèlement moral : 42.877,20 € -Dommages et intérêts pour manquement au repos hebdomadaire : 5.000 € -Indemnité de congés payés : 2.699,97 € brut -Reliquat de salaire sur heures supplémentaires de décembre 2016 à décembre 2018 : 112.023,72 € brut -Reliquat de salaire sur congés payés afférents aux heures supplémentaires : 11.202,38 € brut -Reliquat de salaire sur part employeur sur maladie : l.792,24 € brut et congés payés afférents : 179,22 € brut -Reliquat de salaire congés payés de décembre 2015 à décembre 2018 : 2.699,97 € brut. -Article 700 du code de procédure civile : 2500 € Ordonner la remise des documents sociaux (attestation Pôle Emploi concernant le motif du licenciement) sous astreinte journalière de 300 € par jour de retard, le Conseil se réservant la liquidation de l'astreinte. Condamner la société CEGID aux dépens. ' L'appelant invoque principalement : - l'exécution déloyale par la société CEGID de la convention de forfait en jours : l'employeur a dépassé le forfait, il a décompté des temps de travail malgré ses arrêts de maladie, et n'a cessé de le solliciter après 19 heures, le week-end ainsi que durant sa maladie et ses congés quand il bénéficiait d'un droit à la déconnexion, - l'aveu judiciaire de ce dépassement, - les manquements de l'employeur en matière de santé et de sécurité des travailleurs, par dépassement du forfait hors préconisation de la médecine du travail, - ces manquements conduisent à l'annulation de sa convention de forfait en jours, - le caractère durable depuis 2015, de ces agissements induisant une surcharge de travail responsable de la dégradation de son état de santé et caractérisant des faits de harcèlement moral, - l'accomplissement d'heures supplémentaires hors forfait : il réalisait 40 heures par semaine au sein de l'établissement outre une heure par jour après 19 heures, il travaillait le samedi et le dimanche chaque semaine, soit 15 heures supplémentaires par semaine, - l'exécution d'un travail dissimulé : l'employeur l'a fait travailler sciemment durant les week-end et les congés payés tout en l'employant sous convention de forfait, - le non respect du repos hebdomadaire de deux jours par semaine prévu par l'article L3132-1 du code du travail, - le défaut de paiement de l'intégralité de l'indemnité de congés payés l'employeur n'intégrant pas la part variable de sa rémunération dans le calcul de cette indemnité, - l'importance de son préjudice au regard de son ancienneté de 17 années, justifiant des dommages-intérêts correspondant a minima à 14 mois en fonction d'un salaire de 7.146,26 euros. Subsidiairement, l'appelant allègue l'existence d'un lien de causalité entre son inaptitude physique et les manquements de l'employeur à l'exécution de bonne foi de sa convention de forfait en jours ainsi qu'un harcèlement moral subi, privant le licenciement pour inaptitude de cause réelle et sérieuse. Par conclusions notifiées par voie électronique le 31 mai 2021, la société CEGID intimée demande à la cour de déclarer irrecevable la demande nouvelle en cause d'appel de contestation du licenciement notifié après le jugement, de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions faisant valoir : - que l'entreprise n'a pas manqué à ses obligations dans le cadre du forfait-jours, - qu'aucun fait de harcèlement moral n'est établi, - que la demande de résiliation judiciaire n'est pas justifiée en l'absence de démonstration de manquements graves empêchant la poursuite du contrat, - que les obligations en matière de repos ont été respectées, - que le rappel de salaires au titre des congés payés n'est pas fondé. Subsidiairement, il demande de : Juger le licenciement reposant sur une cause réelle et sérieuse, Juger que les heures supplémentaires réclamées ne sont pas justifiées et que la demande au titre du travail dissimulé ne peut davantage prospérer. En conséquence, Débouter intégralement Monsieur [C]. Allouer à la société CEGID une somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail 1- Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale de la convention de forfait Depuis son embauche par la société Opti'soft dont il était le PDG, M. [C] était soumis à une convention de forfait en jours. Lorsque son contrat de travail a été transféré en application de l'article L1224-1 du code du travail à la société Cylande, un avenant a été conclu, le 30 janvier 2015, se substituant au contrat initial, revoyant les modalités du forfait jours initialement conclu. Cet avenant prévoit les dispositions suivantes pour le salarié : -il sera soumis à une convention de forfait de 217 jours par an, et aucun suivi horaire ne sera réalisé, -chaque mois il devra déclarer par écrit à son supérieur les jours travaillés ainsi que les jours non travaillés (JNT) (pièce n° 11), -il sera convoqué à un entretien d'évaluation de sa charge de travail deux fois par an, -il demandera à son responsable hiérarchique l'organisation d'un entretien hors calendrier habituel, dès lors qu'il aura constaté des difficultés dans la gestion de son travail liées à une densification de travail trop importante, et ce, quand bien même les durées minimales de repos et d'amplitude journalière (13 heures) seraient respectées, -il bénéficiera d'une surveillance médicale renforcée prenant la forme d'un examen médical annuel auprès des services de santé au travail. Cet avenant prévoit que le salarié sera soumis à une obligation de déconnexion sur la plage horaire et quotidienne du lundi au vendredi, comprise entre 21 heures et 8 heures ainsi que lors du week-end (du samedi, à partir de midi, au lundi matin jusqu'à 8 heures). Pour conclure à la réformation du jugement, M. [C] prétend que la société CEGID a manqué à plusieurs de ses obligations en matière de protection de la santé et de la sécurité de son salarié et particulièrement aux règles particulières en matière de convention de forfait jour ; bien que la société CEGID reprenne la plupart des stipulations de la convention collective applicable à la relation dans le contrat de travail, dans la pratique, les règles ainsi définies n'ont pas été respectées par l'employeur. Il soutient que la société CEGID n'a pas respecté les dispositions conventionnelles de la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec) notamment les articles 4.2, 4.3 et 4.8 de l'accord du 1er avril 2014 en ce que : - il devait travailler pendant ses arrêts de maladie et pendant ses congés payés, ainsi que le week-end et le soir après 19h. Il devait aussi travailler le dimanche en sorte qu'il n'avait pas de droit à la déconnexion. - un décompte horaire de son temps de travail n'a pas été réalisé, - les entretiens individuels destinés à évaluer sa charge de travail n'ont pas été réalisés : il n'a eu qu'un seul entretien en 2017, n'a pas signé le compte rendu d'entretien de 2018 et celui de 2019 au cours duquel l'employeur s'est empressé de lui rappeler son obligation de déconnexion, suit immédiatement sa saisine du conseil de prud'hommes, -son temps de travail forfaitisé était dépassé : la société CEGID en fait lui-même l'aveu judiciaire en écrivant dans ses conclusions que le décompte des jours travaillés est le suivant : 2017 = 167 jours travaillés et 59 jours de maladie soit 226 jours, 2018 = 155 jours travaillés et 16 jours de maladie, incluant ainsi les absences pour maladie dans le décompte jour sur l'année. Il est justement répliqué par la société CEGID : -s'agissant du cadre conventionnel, que l'accord d'entreprise prévaut sur l'accord de branche, ce qui autorisait l'employeur à prévoir des modalités particulières de la convention de forfait, sous réserve de respecter les règles d'ordre public, -s'agissant du décompte du temps de travail, que le forfait-jours est par nature exclusif d'un décompte horaire de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'établir de relevé individuel des horaires accomplis quotidiennement par le salarié, -que c'est le salarié lui-même qui a renseigné mensuellement le 'récapitulatif suivi forfait jours du 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018' (pièce n°11 extraite d'une base de données dans laquelle le salarié saisit ses jours de travail et ses jours non travaillés). Il est encore exactement répondu par la société CEGID que M. [C] ne peut imputer à son employeur une violation du droit à la déconnexion quand c'est le salarié lui-même qui n'a pas respecté l'instruction mentionnée au contrat de travail de se déconnecter à certaines heures et jours de la semaine. *S'agissant des échanges électroniques produits au dossier durant la période d'exécution du contrat de travail, et en particulier en 2015, 2017, 2018, leur étude montre qu'ils sont effectivement survenus soit après 19 heures en semaine, soit le dimanche, soit durant des absences du salarié pour maladie ou pendant ses congés payés. L'appelant a détaillé dans ses écritures tous les messages litigieux auxquels l'employeur répond dans ses conclusions. Leur examen attentif par la cour conduit à conclure que ces messages : -soit sont adressés par des clients ou des collaborateurs de M. [C] sans que celui-ci n'ait rédigé de message automatique d'absence, ni informé par un autre moyen de ses absences, -soit lui sont adressés non pas directement mais en copie, pour information, -soit répondent aux propres sollicitations du salarié survenues durant le temps obligatoire de déconnexion, -soit ne comportent pas l'obligation de mener des actions professionnelles, en tous cas immédiatement. A titre d'exemple : -le mail reçu du directeur général le 14 janvier 2015 à 21 h 19 a été adressé en copie au salarié, celui du 21 janvier 2015 à 20h57 n'appelle pas de réponse, ni celui de [O] [W] reçu à 19h49 le 26 janvier 2015, -le mail reçu le 19 janvier 2015 à 20.54 de M. [H] provient d'un client de l'entreprise -le mail adressé le 25 septembre 2015 par le salarié à 20 heures est spontanément adressé par M. [C], il en est de même de celui adressé à 19h06 par M. [C] à [F] [P], - le mail adressé à M. [C] le 22 mars 2015 à 17 h à propos d'un déplacement à Casablanca provient d'un collègue de se et non de l'un de ses supérieurs M. [C] verse plusieurs emails reçus au mois d'août 2018 durant ses congés, ainsi qu'une douzaine de mails reçus durant sa période d'arrêt de maladie du 7 février au 28 février 2018, qui toutefois ne lui imposaient pas de répondre sur le champ. Il en est de même des mails reçus le vendredi 7 septembre 2018 a 19h33, et le vendredi 21 septembre 2018 a 19h35, pour lesquels il n'était pas attendu qu'il réponde avant le lundi matin, de même que les échanges le dimanche 3 juin 2018 à 12h13 et le dimanche 17 juin 2018 à 11h38. Le fait, invoqué par le salarié, que la plupart des mails contiennent des pièces jointes et notamment des rapports financiers et/ou commerciaux volumineux ne signifiait pas pour autant qu'il devait les étudier aussitôt leur réception. En définitive, il résulte de l'examen des échanges électroniques, qu'à l'inverse de la démonstration du salarié c'est M. [C] qui ne respectait pas les consignes de l'employeur de se déconnecter, consignes pourtant clairement exposées dans l'avenant à son contrat de travail du 30 janvier 2015. *S'agissant de la tenue des entretiens d'évaluation de la charge de travail, il apparaît : -qu'en 2017, le salarié n'a bénéficié que d'un seul entretien au lieu de deux prévus par le contrat de travail, -qu'en 2018,contrairement à ce qu'il allègue, le salarié a bénéficié d'un entretien, qu'il n'a pas signé manuellement mais a signé électroniquement, -que lors de son entretien de 2019, postérieur à l'introduction de l'instance, l'employeur ne peut se voir reprocher de lui avoir rappelé son droit à la déconnexion. Or, l'employeur doit être considéré comme ayant satisfait à son obligation, le fait qu'un seul entretien au lieu de deux ait été tenu en 2017 n'ayant pas privé le salarié de la possibilité de devoir remédier à une éventuelle charge excessive de travail.En effet: - d'une part, comme le fait justement remarquer la société CEGID, alors que l'avenant au contrat de travail du 30 janvier 2015 indique que le salarié ' demande à son responsable hiérarchique l'organisation d'un entretien hors calendrier habituel, dès lors qu'il constate des difficultés dans la gestion de son travail liées à une densification de travail trop importante' M. [C] n'a jamais usé de cette faculté. -d'autre part, lors de ses entretiens du 5 juillet 2017 et du 19 mars 2018, M. [C] a déclaré que sa charge de travail était correcte, qu'il 'gérait' l'amplitude des journées de travail ; il a mentionné R.A.S quant au suivi des JNT et non pris ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. Sur l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle du salarié, il a écrit : 'je gère'. Il n'est nullement démontré, ainsi qu'il est soutenu, que la société CEGID faisait travailler M. [C] durant les week-end et les jours de congés payes en dépassant obligatoirement les 217 jours délimités par la convention de forfait en jours en ne respectant pas le repos hebdomadaire prescrit par l'article L.3132-1 du code du travail. Les parties ne font que reprendre devant la cour leurs prétentions et leurs moyens de première instance. Le manquement n'est donc pas caractérisé. *En revanche, alors que la médecine du travail avait préconisé pour le salarié, à sa reprise du travail, le 2 mai 2017, après un arrêt de maladie, un poste sédentaire pendant 15 jours, M. [C] a effectué un déplacement à [Localité 3], le 10 mai 2017. Même si c'est le salarié lui-même qui a proposé au client concerné dans un message du 4 mai 2017, de se réunir 'soit le 9 mai à 10 heures soit le 10 mai à 15 heures', il incombait à l'employeur de ne pas y donner suite et de respecter les préconisations du médecin du travail en interdisant ce déplacement. Or, le déplacement a été effectué avec son supérieur hiérarchique M. [W], lui-même au volant du véhicule de service. Ce déplacement professionnel avec la direction le 10 mai 2017, en infraction avec les préconisations de la direction constitue un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ainsi qu'à l'exécution loyale du contrat de travail, comme le développe le salarié dans ses écritures, causant un préjudice au salarié. Les consignes de la direction des ressources humaines au manager [O] [W] du 22 mai 2017, démontrent néanmoins que par la suite l'employeur a pris des mesures pour qu'il soit mis fin à la situation de danger dénoncée par le salarié. En considération de l'ensemble de ces éléments, le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il déboute M. [C] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et la société CEGID sera condamnée à payer à M. [C] la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi. 2- Sur la nullité de la convention forfait en jours Le moyen développé par l'appelant est le non-respect respect par l'employeur de la convention de forfait. Il n'est pas soutenu que le dispositif instauré par l'avenant du 30 janvier 2015 ne permettait pas à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé. Ce moyen ne peut avoir pour effet de rendre la convention de forfait en jours nulle mais seulement de la rendre éventuellement inopposable au salarié en tous cas privée d'effet. Or, à cet égard il vient d'être retenu par la cour que le contrôle de la charge de travail instauré par l'avenant du 30 janvier 2015 avait finalement été effectif pour M. [C] lequel ne travaillait pas au delà de son forfait et en définitive disposait de son repos hebdomadaire de deux jours par semaine Il en résulte que la convention de forfait n'est ni nulle, ni ne se trouve privée d'effet. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il déboute M. [C] de sa demande d'annulation de la convention de forfait. 3- Sur les heures supplémentaires, le repos compensateur et le travail dissimulé Il découle des développements précédents que M. [C], soumis à un forfait, doit être débouté de sa demande en paiement d'un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires accomplies et non rémunérées. Par voie de conséquence, il doit être débouté de ses demandes subséquentes en fixation de sa rémunération à la somme de 8.426,77 €, de ses demandes en versement de dommages et intérêts pour manquement au repos hebdomadaire et de ses demandes en versement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. 4- Sur la demande de rappel de salaire au titre des congés payés et de la part employeur en cas d'arrêt de travail Aux termes de l'article 1353 du code civil ancien article 1315 du code civil:Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. En matière de rémunération, il appartient à l'employeur qui prétend avoir payé la totalité du salaire d'en rapporter la preuve. M. [C] réclame une somme de 2 699,97 euros au titre des congés payés sur les années 2016, 2017 et 2018, ainsi qu'une somme de 1 792, 24 euros au titre de la part employeur versée pendant ses arrêts de travail. Il soutient que la société CEGID n'a pas intégré ses commissions dans le salaire de référence pris en compte pour le calcul de ces indemnités. * Sur le calcul du montant des congés payés Il est constant que les commissions perçues entrent dans le calcul du montant de l'indemnité de congés payés. Par courrier du 14 septembre 2018 l'employeur a admis qu'il existait une erreur dans le calcul du montant des congés payés. Il ressort des bulletins de salaires produits que la société CEGID a régularisé la situation à compter du mois d'octobre 2018. En outre, M. [C] a perçu sur le bulletin de paie du mois d'octobre 2018 une somme de 2 740 euros à titre de rappel d'indemnité de congés payés pour les années 2016, 2017 et 2018, dont il ne démontre pas le caractère erroné. Ce faisant, il apparaît rempli de ses droits. * Sur le calcul de la part employeur en cas d'arrêt de travail D'après l'article R.323-4 du code de la sécurité sociale, alinéa 5 : les salaires pris en compte pour le calcul des indemnités journalières correspondent à l'ensemble des éléments de rémunération servant de base, lors de chaque paie, au calcul de la cotisation due pour les risques maladie, maternité, invalidité et décès, ce qui comprend les commissions. L'article R.323-4 du code de la sécurité sociale, alinéa 5, précise en outre que les salaires sont pris en compte dans la limite de 1,8 fois le Smic mensuel en vigueur le dernier jour du mois civil précédant celui de l'interruption du travail. Dans son courrier du 14 septembre 2018, l'employeur a fourni au salarié les éléments servant au calcul de son salaire référence pour déterminer le montant des indemnités journalières de sécurité sociale, ainsi que pour le maintien de salaire versé par l'employeur. A l'analyse des pièces et calculs produits, il apparaît que les commissions sont intégrées dans la limite du plafonnement prévu par l'article R.323-4 du code de la sécurité sociale et s'agissant du maintien de salaire, sous réserve de l'article 43 de la convention collective Syntec qui dispose que les modalités de calcul ne peuvent conduire à une rémunération supérieure à celle perçue en cas de présence. Dès lors, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [C] de ses demandes de ces chefs. 5- Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral Selon l'article L. 1152-1 du code du travail « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » . En application du même texte et de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. En l'espèce, comme en première instance M. [C] présente les éléments de fait suivants : outre les manquements ci-dessus examinés de l'employeur à ses obligations, il n'a eu aucune augmentation de salaire. Il n'était pas indemnisé correctement par l'employeur durant ses périodes de congés payés et d'arrêt de maladie, l'employeur ne calculant pas ses indemnités sur la totalité de sa rémunération et en n'intégrant pas dans le calcul de la part employeur ses commissions, mais seulement la partie fixe de la rémunération. Sa situation n'est toujours pas régularisée.Le temps de déplacement devait être rémunéré par des contreparties soit sous forme de repos, soit financière. Il n'y avait pas lieu de le rémunérer comme du temps de travail. Alors que la médecine du travail avait préconisé le 2 mai 2017, un poste sédentaire pendant 15 jours, le mercredi 10 mai 2017, la direction de M. [C] lui a demandé de se rendre à [Localité 3] avec elle pour résoudre une plainte d'un client. Il s'était vu obligé de faire un précédent déplacement chez ce même client le 20 avril 2017, alors qu'il était aussi en maladie. Il était sans cesse sollicité par son employeur et ne pouvait pas bénéficier de son droit à la déconnexion car ses supérieurs lui demandaient d'exécuter des tâches durant soit ses week-end, soit ses congés payés, soit ses arrêts maladie. L'absence de contrôle de sa charge de travail a nui à sa santé car il ne pouvait pas disposer du repos hebdomadaire. Au soutien de son allégation de harcèlement moral, M. [C] a produit, outre les pièces analysées ci-dessus : - le courrier adressé le 25 août 2018 à son employeur pour demander une régularisation d'un manque à gagner constaté sur ses fiches de paie entre mai 2015 et juillet 2018: congés payés y afférents pour 8.077, 31 euros, maladie pour 7039,42 euros, Perco pour 600,01 euros. - une attestation de Madame [T], assistante maternelle et collègue de Madame [C] laquelle aurait entendu une conversation téléphonique entre Monsieur [C] et son employeur '(un certain [A] )' qui ('a retenu toute [son] attention..'(pièce adverse n°23 communiquée le,9 septembre 2020), dont la société CEGID sollicite qu'elle soit écartée en tant que mode dc preuve illicite, - diverses pièces médicales: des prescriptions de médicaments à compter du 3 juillet 2020, une attestation médicale de M. [Y] [S], médecin, outre les pièces afférentes à la procédure de licenciement pour inaptitude. L'ensemble des éléments ainsi produits, appréhendés dans leur ensemble, ne laisse pas supposer l'existence d'un harcèlement moral, auquel il appartiendrait à l'employeur de répondre. En effet, la cour n'a pas retenu la surcharge de travail invoquée par le salarié, le privant du repos obligatoire et nuisant à sa santé. Il n'est pas établi en effet que la société CEGID n'aurait eu de cesse de faire travailler son salarié durant ses arrêts maladies et durant ses périodes de déconnexion, ni le soir après 19 heures, les week-ends et durant ses conges payés. Alors que le médecin a conclu à l'inaptitude définitive du salarié à son poste, en constatant une inaptitude d'origine non professionnelle, sans aucune notion de harcèlement, ne sont pas avérés des propos dégradants ou portant atteinte à la dignité ni une dégradation des conditions de travail. Le témoignage d'une personne étrangère à l'entourage professionnel, Mme [T], relatif à une conversation téléphonique qui l'aurait choquée qu'elle aurait entendue entre M. [C] et son supérieur,vraisemblablement M. [X], n'a aucune valeur probante. Le défaut d'évolution de la rémunération de M. [C] et les anomalies constatées par le salarié dans le paiement de sa rémunération entre 2015 et 2018, stigmatisées dans sa lettre du 25 août 2018, sont expliquées par l'employeur par des éléments objectifs qui procèdent des méthodes de calcul de la paie dans l'entreprise, étrangères à tout harcèlement.En réponse à la réclamation de M. [C] du 25-8-2018, la société CEGID produit son courrier du 14 septembre 2018 et le justificatif de la régularisation sur le bulletin d'octobre 2018. Les comportements décrits par M. [C], à l'exception du déplacement professionnel du 10 mai 2017 qui constitue toutefois un manquement isolé de l'employeur à ses obligations, reflètent des difficultés ordinaires ressenties par le salarié face aux directives de l'employeur en proportion de ses responsabilités. En conséquence, ne sont pas établis des agissements répétés de harcèlement moral ayant eu pour effet d'altérer la santé physique et mentale de M. [C], de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, et de compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement moral n'est pas caractérisé. Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il déboute M. [C] de sa demande en reconnaissance et en indemnisation d'un harcèlement moral. Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail 1- Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail En droit, lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée par les agissements de l'employeur constituant une faute d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Seul un manquement de l'employeur suffisamment grave pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail peut justifier la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. Les manquements ci-dessus retenus par la cour commis par la société CEGID dans l'exécution de ses obligations sont isolés et minimes. L'employeur y a remédié. Ils ne sont pas suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il déboute M. [C] de sa demande de résiliation aux torts de l'employeur du contrat de travail. 2- Sur le licenciement 2-1- sur la recevabilité de la contestation du licenciement L'intimée soulève l'irrecevabilité de la demande nouvelle de l'appelant en contestation de son licenciement pour inaptitude, soutenant qu'elle ne présente pas de lien suffisant avec les autres demandes. La demande de M. [C] en contestation de son licenciement pour inaptitude n'a pas été présentée en première instance, le licenciement ayant été notifié postérieurement au prononcé du jugement critiqué. Cette prétention est nouvelle en cause d'appel. Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. Aux termes de l'article 565 du même code, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. En l'espèce, la demande de M. [C] tendant à voir juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir diverses indemnités au motif que son inaptitude trouve son origine dans le comportement fautif de l'employeur pour avoir manqué à ses obligations en matière de durée du travail et de repos compensateur et s'être rendu coupable de harcèlement moral tend aux mêmes fins que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail basée sur les mêmes manquements de l'employeur à ses obligations. En conséquence, cette demande est recevable. 2-2- sur la cause du licenciement pour inaptitude Le 18 janvier 2021, le médecin du travail a déclaré M. [C] inapte à son poste. Le 3 janvier 2017, M. [C] avait été déclaré apte par le médecin du travail sans restriction Le 2 mai 2017, il avait été déclaré apte, mais avec reprise sur un poste sédentaire pendant 15 jours. Le 16 mai 2017, il avait été déclaré apte sans restriction. M. [C] fait valoir qu'il a été gravement affecté par les manquements de son employeur qui n'a eu de cesse de le faire travailler durant ses arrêts maladie, et durant les périodes de déconnexion (le soir après 19 heures, les week-ends, les congés payés). Le 18 février 2021, la société CEGID a licencié M. [C] pour inaptitude. Cette mesure est intervenue après consultation du CSE, le 29 janvier 2021, notification le 1er février 2021 d'un courrier d'information des motifs s'opposant au reclassement, et convocation du salarié à un entretien préalable fixé le 3 février 2021. Or, d'une part il n'est pas établi que l'inaptitude serait en lien avec les conditions de travail, alors même que : - les arrêts de travail ne font apparaître aucune origine professionnelle, et sont prescrits au titre d'une maladie ordinaire, - l'avis d'inaptitude ne fait mention d'aucun lien entre les conditions de travail de M. [C] et notamment avec les conditions d'exécution de la convention de forfait-jours, - les médecins ayant examiné le salarié n'ont pas eux-mêmes constaté ses conditions de travail. D'autre part, la médecine du travail a déclaré inapte le salarié à tout poste en précisant que 'l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassernent dans un emploi'. Il se déduit de ces éléments que l'inaptitude de M. [C] ne découle pas d'une faute de son employeur et que le licenciement de M. [C] repose sur une cause réelle et sérieuse. Ajoutant au jugement, la cour déboute M. [C] de ses demandes indemnitaires au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les frais du procès En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société CEGID qui succombe partiellement sera condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement à M. [C] d'une indemnité de 2.000 euros. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Infirme le jugement mais seulement en ce qu'il déboute le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour inexécution déloyale du contrat de travail, Statuant à nouveau du seul chef infirmé, condamne la société CEGID à payer à M. [C] la somme de 2.000 € à titre de dommages-intérêts, Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions soumises à la cour, Y ajoutant, Déclare M. [C] recevable en sa demande tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais au fond, l'en déboute, Condamne la société CEGID aux dépens de la procédure d'appel, Condamne la société CEGID à payer à M. [C] une somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société CEGID de sa demande d'indemnité de procédure, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT